修正案主体之反思

一、修正案主体之反思

“先程序后实体”原则为当今世界上大多数国家或地区于诉讼上所实行的指导方针，其意指法院在审理具体案件前，先就个案是否符合法定程序，诸如时效、当事人适格、管辖等问题都确认无虞后，才就个案涉及的事实及其法律适用给予评价，换言之，只有在程序上都符合诉讼法之相关规定后，法院才就实体法部分加以评断。对于修正案主体之问题，历来学者间一直颇有争议，因此，本文认为，在讨论修正案内容之前，应先就学者间对于我国刑法修正案主体之争议展开讨论。

众所周知，全国人民代表大会（以下简称“全国人大”）制度是我国的根本政治制度，是人民实现国家权力的组织形式，在我国宪政体制中具有决定性的地位。^[3]而所谓的宪政，系指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。认真对待宪法，把宪法当做真正的法、更高的法，并控制所有的政府权力，包括立法权力，如此，国家才算真的实现了宪政。^[4]

由于全国人大制度存在代表多、会议召开时间短等因素，我国于1978年修改宪法时，基于我国的国情，特别扩大了全国人民代表大会常务委员会（以下简称“人大常委会”）的职权。但是，人大常委会的权力扩大后，在全国人大与人大常委会的职权关系上，也产生了一些职权不明、界限不清等现实问题。最明显之处，在修正刑法的方式上，目前为止均由人大常委会通过，^[5]立法权的主体是否合适，引起学者之争论。

有学者从我国实际情况提出，由人大常委会来行使刑法修正权是合适的，并不违背我国《宪法》和《立法法》的有关规定。其理由不外乎，根据《宪法》和《立法法》的规定，人大常委会是有权对刑法典的规定进行部分补充和修改的。这里强调的是“部分”补充和修改，而刑法修正案对于刑法内容的修正都只是部分内容的补充和修改，并非全部修改。所谓的“补充”，并不限定于只在原有罪名规定范围内的补充，也包括增设新罪名。再者，我国《宪法》、《立法法》均未提到“增设新罪”就是属于“制定”。最后以我国历年来修正法律的模式都由人大常委会通过、制定和颁布为由，表示赞同。^[6]对此观点，笔者无法认同。笔者认为，刑法修正案主体应由全国人大进行，而非由全国人大常委会，理由如下：

第一，在我国宪法架构下，全国人大与人大常委会的部分职权不清，界限不明，在现实中导致了职权无序行使的情况。这种情况最典型的例子就是全国人大“基本法律”的立法权与全国人大常委会“非基本法律”立法权的无序行使。依我国《宪法》第58条的规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因而，作为宪法明确规定的行使国家立法权的机关，全国人大与全国人大常委会都享有立法权。而全国人大与全国人大常委会的职权分别规定在《宪法》第62条和第67条。^[7]两者都有制定、修改国家法律的权限，其中，《宪法》第62条第3项规定，全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；《宪法》第67条第2项规定，人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。由此可见，二者之间的立法层次是不一样的，全国人大享有的是基本法律的立法权，而人大常委会享有的是对非基本法律的立法权。如前所述，所谓“基本法律”是指由全国人大制定的仅次于宪法而高于其他法律的、对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。宪法将此职权赋予全国人大，涉及基本法律之制定与修改应由颁布机关进行始为合适，若由其他机关越俎代庖行使基本法律的制定与修改权限，则有违宪法的基本规定。长此以往，对于宪法的至高性会造成严重威胁，实非法治国之幸。^[8]

第二，迄今为止，人大常委会颁布的修正案与全国人大颁布的刑法有相互抵触之处，应当如何适用刑法条文，已成实务运作上的难题。理论上，全国人大的位阶应高于人大常委会，刑法修正案由下位阶的人大常委会颁布，其内容与上位阶的全国人大制定之刑法典有所冲突，应当无效。^[9]为避免发生以上法律无效的情况，我们理应根据我国宪政的实际状况，改由全国人大负责刑法典之制定与修改，人大常委会则负责刑法典之立法解释，两者合作，相辅相成，既不侵犯对方职权，又达厘清两者界限之效，亦可帮助我国宪政之稳定发展，同时也有利于立法权限之和谐稳妥。

第三，由全国人大通过刑法修正案既有可行性，又有利于克服理论与实践中的矛盾。依现行制度，全国人大每年至少召开一次会议，完全可以使刑法修改的步伐跟上当时社会形势的发展。由全国人大通过刑法修正案，使修正案与刑法一样都有坚实的法理基础，从全局着手，避免二者效力冲突，保证了立法权的完整，避免了可能的蚕食立法权的现象。如前所述，人大常委会可以在刑法典的立法解释中充分发挥自己的职能，对于司法实践中出现的分歧以及一些概念的含义，都可以在立法解释中予以解决。事实上，人大常委会已经发布了不少立法解释，这对明确概念、消除分歧、追究犯罪、指导司法等都起了重要指导作用，收到了良好效果。^[10]

综上，为展示依法治国精神，尊重宪法的至高性，端正我国宪政体制，合理分析我国宪政上最重要的两大机关的职权，减少其冲突与摩擦，从而更好地体现出我国追求依法治国的目标，我们就理应结束现阶段以人大常委会通过刑法修正案的模式所造成的混乱状态。