恶意欠薪入刑之反思

五、恶意欠薪入刑之反思

《刑法修正案（八）》第41条规定，在《刑法》第276条后增加一条，作为第276条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

近年来，恶意拖欠农民工工资已经成为社会关注的焦点问题，^[23]全国各地方政府为防止企业恶意欠薪，建立了举报投诉工作制度、工资支付保障制度、处理拖欠员工工资争议案件的“绿色信道”、将恶意欠薪企业曝光并驱逐出当地等一系列举措，然而却无法消弭层出不穷的欠薪报道，这就表明现有的法律制度已无法妥善保障工资之领取，造成了严重的社会矛盾与冲突，不利于社会的稳定和谐。在此背景下，此次刑法修正案将恶意欠薪行为入罪，可以说是符合大多数群众的意愿。在条文规定上，修正案将作为与不作为两种犯罪方式都予以规定，并对单位给予惩罚。同时，修正案还注意了刑法手段的控制，规定如果在公诉前支付劳动者薪酬的，可以减轻或者免除处罚。应该说，该条文是完善工资保障比较全面的规定。

但笔者认为，该条文之规定亦有许多不合理之处，具体而言，主要有以下几点：

首先，就概念不清而言，该法条之设立留下许多有待厘清之概念，^[24]例如“拖欠支付报酬时间”要过多久才算欠薪？一季、半年、一年、三年、五年？“拖欠金额”要多少才算数额较大？五千、一万、十万？“薪”的范围为何？是否涵盖到基本工资、加班工费、管理加给、全勤奖、各种津贴、奖金及各种补助？计算薪资时，是否还需考虑扣除相关税费及五金一险或公司的行政扣款？“经政府有关部门责令支付仍不支付的”是否为必要的构成要件？若政府有关部门迟迟未责令支付，农民工又该如何处理？“尚未造成严重后果”是否需要做出具体的规范？以上问题，尚待最高人民法院出台相关的司法解释，否则立意良善的本罪将陷入看得见却用不着的窘境。

其次，就现行保障而言，目前法律对拖欠工资的追讨手段，可分为以下几种：一是民事手段，即依据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，劳动者在欠薪情况发生后，由当地劳动保障部门申请调解、劳动仲裁，不服仲裁结果，还可以向用人单位所在地人民法院起诉，取得胜诉判决后申请强制执行等方式追讨工资；二是行政手段，通过向用人单位劳动监察部门的举报投诉，要求对用人单位进行处罚；^[25]三是刑事手段，依照《刑法》第330条的规定，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”全国人大常委会《关于刑法第三百十三条的解释》则明确指出：“人民法院的判决”是指人民法院依法做出的具有执行内容并已发生法律效力的判决；“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形之一是指被执行人隐藏、转移财产，致使判决无法执行。此外，最高人民法院《关于法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及《关于审理拒不执行判决裁定案件具体应用法律若干问题解释》等司法解释中也有相关规定。上述规定都从刑事法律的角度全方位地规定了追讨欠薪的刑事诉讼途径。

综上，只要对现有法律法规的贯彻落实力度足够，相关单位执法确实，并且政府相关部门，如劳动、建设、工商、工会、司法等部门能够通力合作，共同打击恶意欠薪之不良企业，企业恶意欠薪的情况必将得到舒缓。笔者认为，从长远来看，我们应当建立更符合劳动者权益保障且足以与企业对等博弈的制度平台，从而确保农民工“合法维权”的路径。例如，进一步加大工会的自治程度、建立更低成本且更便捷的投诉及其他权利救济管道等。如此，既符合刑法的谦抑性原则，又能平衡各部门法之适用，实为稳定刑法之策。

【注释】

[1]华东政法大学刑法学博士研究生。

[2]《刑法专家赵秉志剖析刑法修正案（八）热点问题》，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2011-03/03/content_2495957．htm？node＝5955，2011年3月7日访问。

[3]许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社2004年版，第116页。

[4]张千帆：《宪法学》，法律出版社2004年版，第11页。

[5]1979年《刑法》颁布后，我国对刑法典的局部修改、补充和增设新罪均是以全国人大常委会通过、制定和颁布的单行刑法来进行。1997年《刑法》颁布后，对刑法的局部修改、补充和增设新罪亦沿袭由全国人大常委会通过、制定和颁布的方法。

[6]卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，《南京大学学报（社会科学版）》2009年第3期。

[7]我国宪法对全国人大与全国人大常委会的职权的规定不仅体现在《宪法》第62条和第67条中，其他条文也规定了部分职权。如《宪法》第58条规定全国人大与全国人大常委会的国家立法权，《宪法》第63条规定全国人大的罢免权，《宪法》第64条规定全国人大的宪法修改权。

[8]至今为止，在全国人大制定的法律中，有不少显然是不属于“基本法律”的，如《中外合资企业法》、《中外合作企业法》及《外资企业法》等法律。相同的，在全国人大常委会制定的法律中，有很多也显然是不属于“非基本法律”，例如《劳动法》、《土地管理法》及《治安管理处罚法》。究其原因即在于宪法对“基本法律”没有精确的含义，造成了全国人大与人大常委会的职权不清、界限不明，导致宪法本身的虚置，这已经严重损害了宪法本身的权威性和稳定性。

[9]全国人大如同公司法中的股东会，人大常委会如同公司法中的董事会。股东会为最高权力机关，董事会为执行机关，日常事务可由董事会决议执行之，但遇重大事项必须交由股东会同意才能执行，董事会之决议不能违反股东会之决议，否则该决议无效。

[10]高铭暄、吕华红：《论刑法修正案对刑法典的修订》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。

[11]林山田：《刑法通论》（上），元照出版公司2008年版，第37页。

[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第3—6页。

[13]严格来说，我国刑法修正案应有九个，1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》也是刑法修正案，为当时并未以修正案模式对刑法进行修正，而是沿用旧制以全国人大常委会的决定颁布单行规章。

[14]黄京平、彭辅顺：《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第3期。

[15]例如1997年《刑法》替换1979年《刑法》。

[16]甘添贵：《刑法之谦抑思想》，《月旦法学别册公法学篇》，第160—161页。

[17]甘添贵：《刑法案例解评》，瑞兴图书股份有限公司1999年版，第351—383页。

[18]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第25页。

[19]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。

[20]醉酒之标准：车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml属于饮酒后驾车；醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。具体量化，20mg/100ml大致相当于一杯啤酒；80mg/100ml则相当于3两低度白酒或者2瓶啤酒；100mg/100ml大致相当于半斤低度白酒或者3瓶啤酒。落实到具体的白酒酒精度数，如果人体中每百毫升血液中含到100毫克酒精，不同的酒类的量化分别是：70度白酒约50克；60度白酒约75克；50度白酒约100克；40度白酒约150克，也就是一口杯的量；日本清酒约500克；红酒约600克；啤酒约3瓶或者6个易开罐。http://baike.baidu.com/view/2710755.htm，2011年4月8日访问。

[21]此处之行政罚法泛指行政法中有处罚规定之法律，例如《行政处罚法》、《治安管理处罚法》及前述《道路交通安全法》等。

[22]《各国酒后驾车的处罚方法》，http://wenda.tianya.cn/wenda/thread？tid＝28dd8436ca8b9a6d，2011年4月8日访问。

[23]据调查，2008年，仅广东省劳动保障监察机构处理拖欠和克扣工资案件就达2．59万宗，其中恶性欠薪主要表现为：企业欠薪后转移、隐匿财产或者责任人逃匿；企业有能力支付工资而拒不支付劳动者工资等情况。

[24]《恶意欠薪罪三个概念亟需界定》，http://news.ifeng.com/opinion/gundong/detail_2011_03/04/4964152_0.shtml，2011年3月7日访问。

[25]大部分劳动者根据时间、经济、风险等三方面成本比较分析后，采取此种手段者最多，其能够最快速地取得劳动者所想要的结果。