刑法谦抑性之反思

三、刑法谦抑性之反思

在刑法的各项性质中，有一项是刑法的补充性，亦可称为刑法谦抑性原则。所谓“谦抑”，从字面上看，可理解为谦虚、抑制之意，亦即谦虚有度、谦虚克己。刑法谦抑性原则，系指刑法必须本于谦让抑制之本旨，在必要及合理之最小限度范围内，始予以适用之法思想，又称为刑法之经济思想。按刑法之法律效果，将某种法益提升为刑法所保护，侵害该法益必将遭遇一定之刑罚制裁，动辄剥夺犯人之生命、自由或财产，刑罚极为严厉与苛酷，而犯人本身亦受到极大的限制与不便。因此，将一个不法行为规定为犯罪，并动用刑法加以制裁时，务必慎重行事，非万不得已，自不应为之。^[16]故设有某一不法行为，依一般部门法（例如民法或行政法）之规定予以处理，就足以吓阻该不法行为或维持社会之公平正义时，则毋须将其定为犯罪，而动用刑法加以制裁。必须一般部门法对此不法行为之处理，无法满足社会一般人之正义理念或仍不足以遏止不法行为时，始有将其规定为犯罪，而动用刑法加以制裁之必要。

刑法之任务，主要在于保护法益之安全。法律为最小限度之道德，在维持社会秩序之必要范围内，刑法对于社会伦理之维持，营运某种程度之机能，亦有其必要。因此，对一个不法行为可否发动刑法加以处罚，首先应确认其对于法益有侵害或危险，作为发动刑法处罚犯罪之最大外围或最大限。如该不法行为已对法益造成侵害或危险，再视其侵害该法益之行为样态，有否违反社会秩序。倘亦违反社会伦理秩序时，该不法行为始具有处罚之必要性。然该不法行为虽具有处罚之必要性，并非即可当然发动刑法加以处罚，立法者在立法时，还需要进一步衡量：处罚该不法行为，若无助于防止恶害、无法公平及无差别地执行、显然将造成刑事手续之质或量的过度负担或防止不法行为尚有其他之社会手段存在时，就无发动刑法制裁之必要，此即谦抑思想之具体适用。^[17]

随着新世纪的到来，我国社会矛盾加剧，每次的刑法修正案都能切实反映当年社会所遭遇的热点、难点问题，立法者的思虑总是首先计划如何将刑法力度、范围加剧，将所有违法行法无限上纲到刑法管辖。刑法是最严厉的法律，其可以带给犯罪人最严苛的惩罚，故刑法应该是守护公平正义的最后一道防线，所以应当限制而不能扩张刑法的适用，使刑法成为保护法益的最后手段^[18]。著名德国法学家李斯特说过：“最好的刑事政策即是最好的社会政策。”仅以刑法作为手段，并不能抑止犯罪，且由于刑罚系剥夺人民之生命、自由、财产等极端严苛之制裁，因此，刑法应仅止于作为防止犯罪之“最后手段”，此即刑法谦抑性原则之根本道理。

综上所述，刑法谦抑性原则的价值蕴含可总结为以下三点：一是刑法的紧缩性，即从历史的演变过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；二是刑法的补充性，即只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他统治手段（如私刑）过于强烈，有必要以刑罚的手段替代时，才可以动用刑法；三是刑法的经济性，即刑法的节俭性，是指以最小的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。^[19]