刑法谦抑视野下的亲告罪

刑法谦抑视野下的亲告罪

夏勇⁽¹⁾　张世涛⁽²⁾

以人为本构建和谐社会成为中国当今最为热门的话题，最为重要的任务。这无疑对我国法律部门之中最为严厉的刑法的价值取向提出了新的要求。随着社会文明程度的提高，世界各国刑法的轻缓化已成为了一种趋势。日本学者宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”，并将之提升为刑法的根本思想。刑法的极端严厉性决定了在动用刑法的时候应当坚持谦抑主义，在当今时代背景下坚持并肯定亲告罪的价值和地位并适当地调整亲告罪的范围无疑是一种很好的选择。

一

亲告罪，又称告诉乃论之罪，是指某些犯罪必须要由被害人或其他有告诉权的当事人的控告或告诉，司法机关才能追究犯罪人的责任。亲告罪通常都是较轻的犯罪，对行为人的追究往往影响到被害人的亲情和名誉，故为尊重被害人意愿，由刑法规定对犯有这些罪的行为人是否追究刑事责任取决于被害人的告诉。

所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。⁽³⁾日本刑法学家平野龙一指出谦抑性有三方面的内容:“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。第二是刑法的不完整性(断片性)。即刑法的发动范围没有遍及所有的社会生活，其范围是有限的。换句话说，也就是指刑法不介入国民生活的各个角落。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。”⁽⁴⁾这在我国也具有一定的代表性，笔者就在此基础之上展开。

刑法的补充性是指只有当其他法律或手段无法更好地保护法益时，才发动刑法。平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”⁽⁵⁾“刑法如两刃之剑，用之不当则国家与社会两受其害”，刑法作为法律制裁体系中最严厉的制裁手段，虽然它是保护社会权利最得力的工具，但它也常常是侵犯个人最厉害的手段。⁽⁶⁾因此，刑法只能在迫不得已的情况下才能介入。对于亲告罪来说，我国刑法第98条规定:“告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受到强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”司法机关在被害人可以告诉而没有告诉之前是不能介入具体案件的，刑法只能是在当事人之间无法达成调解，也就是行为人对被害人造成的伤害已经是被害人无法忍受或者原谅的情况下，刑法才可能基于被害人的告诉而发动。亲告罪实际上为刑法的发动提供了一个缓冲区，当事人之间通过民事赔偿、行政处罚让行为人为危害行为付出一定的代价，让被害人心理、身体或者精神上能够得到抚慰或者赔偿，刑法就没有必要发动了，如果这个时候刑法强行干预，只会使刑法暴露出侵犯性的一面而没能发挥其应当具有的保护社会权利的一面。所以，“只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下，才能用刑法抗制”。⁽⁷⁾可见，亲告罪的存在正好体现了刑法的补充性观念。

刑法的不完整性，也叫刑法的有限性，是指刑法规范的内容和刑法规范功能效力的范围都是有限的，不全面的。⁽⁸⁾正如有学者指出:只有行为的严重危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来……恩格斯指出的犯罪是蔑视社会最明显最极端的表现其实就是强调犯罪行为的严重地社会危害性。行为也只有具有严重的社会危害性才能在刑法中被规定为犯罪。⁽⁹⁾刑法的极端严厉性决定了刑法的适用只能针对严重的危害行为，而“不理会琐细之事”。在法律规范中，也只对于极其严重地违反刑事规范的行为才予以刑事处治，其他行为则大量依靠非刑事手段来进行干预。从亲告罪来看，被害人的告诉与否虽然可能是多种原因使然，但是可以肯定的是如果行为的危害程度已经超过了被害人的容忍度，无法抑制被害人告诉的意志，才有可能产生行为人的告诉从而启动刑事追诉程序。在被害人可以告诉而没有告诉的情况下，只能认为是行为人对该行为已经是能够容忍了，至少可以从某种程度上反映了该行为还没有达到刑法所要求的社会危害性，换句话说也就是还没有进入刑法调整的视野，刑法就不能强行介入。虽然行为人的行为具有一定的社会危害性，但是并非所有的具有社会危害性的行为刑法就一定要毫无遗漏地处罚。可见亲告罪体现了刑法的不完整性观念。

刑法的宽容性，是指刑法介入社会生活和人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大公民自由和权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注，并以此作为自己的发展方向和奋斗目标。可以说，刑法的宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性。具体包括刑法发动善意、刑法调控目标的现实性、刑法调控范围的谦抑性和刑法调控强度的人道性。⁽¹⁰⁾在亲告罪中，刑法的宽容性一方面体现在国家对犯罪人的两可态度，被害人要求处理则处理，否则，便不主动追诉。作为宽容的主体有两个:即它不仅仅包括国家，还包括被害人，而作为被害人的宽容往往表现为宽恕、饶恕，作为被害人的宽恕、饶恕相对于国家的宽容而言，对犯罪人来讲是决定性的。另一方面亲告罪的刑法宽容还表现在，国家对被害人与犯罪人私下和解(被害人不告诉)这种当事人的主体自治行为的默许和放任。⁽¹¹⁾虽然行为人的行为违反了法规范，造成了一定的社会危害，但是刑法依然允许被害人可以宽恕行为人，并且一旦行为人获得了被害人的宽恕，刑法就不能再追究了。所以，其实被害人与行为人之间的和解，不仅仅是被害人的一种宽恕，更是刑法的宽容。犯罪事实发生后，是否犯罪化，是否刑罚化均取决于被害人的意志，被害人能容忍该犯罪事实，并且有规避刑法调整的心理，国家就没有必要强行对这一行为追究刑事责任，从而体现出刑法的宽容性观念。

二

纵观大陆法系国家和地区亲告罪的规定，德国、意大利、瑞士、西班牙、巴西、日本、韩国的刑法典以及俄罗斯的刑事诉讼法典，我国澳门刑法典都有告诉乃论的法律规定。从立法技术上，德国的亲告罪立法较为完备，在刑法总则中设立专章规定，在第四章用6个条文分别对亲告罪的定义、告诉时效、告诉权人、诉权的处分及其法律后果加以规定，立法最为详尽。在我国澳门刑法典总则中，专设有“告诉及自诉”一编共5个条文，即第105条至第108条，分别规定了告诉权人、告诉效力之延伸、告诉权之消灭、告诉权之放弃及告诉之撤回等内容。意大利刑法典第四章第四节共有11条是对告诉权，特别保佐人行使告诉权，数名被害人中的一人告诉，告诉的扩张，提出告诉的期限，弃权，未成年人或者准禁治产人在代表人弃权情况下提出告诉，告诉权的消灭，提出追诉要求的期限，追诉要求的不可撤销性和扩展，被害人的申诉等事项作出规定，第六章第一节又有5条对撤回告诉，撤诉权的行使，无权能情况，数人告诉只有1人撤诉，撤诉的接受，撤诉权的消灭等事项作出规定。此外，还有大量与告诉乃论的相关事项散见于分则的第597条、第609条、第649条等条款中。对亲告罪相关事项规定得很详细，为亲告罪的适用提供了非常完备的法律规定。

同时这些国家和地区亲告罪罪名种类规定的也比较多，德国为35种，意大利为52种，日本为23种，瑞士为40种，巴西为43种，西班牙为7种，韩国为24种，俄罗斯有7种。我国澳门单纯的“告诉”共涉及32个罪名，单纯的“自诉”涉及1个罪名，既有“告诉”又有“自诉”的涉及16个罪名。虽然在适用亲告罪时因受到各种条件限制，实际上亲告罪的适用范围没有那么大，如瑞士刑法第189条所规定的性强制中，只有行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，才告诉乃论。所以瑞士联邦刑法典虽然规定40种亲告罪，但有18种因有但书、前提、条件等限制而不完全适用亲告罪，仅有22种可以完全适用亲告罪。尽管如此，亲告罪在各国和地区刑法中所占比重仍然很大。以侵犯人身权利犯罪为例，德国、我国澳门刑法将普通伤害罪规定为亲告罪；意大利、韩国刑法中规定强奸罪(不包括强奸致人死伤罪)完全适用亲告罪；瑞士刑法规定强奸罪为限定适用的亲告罪；德国、意大利、瑞士、日本、西班牙、巴西、韩国刑法将侮辱罪、诽谤罪规定为亲告罪；德国、瑞士、意大利刑法规定侵入住宅罪为亲告罪；日本、瑞士、西班牙刑法规定强制猥亵罪为亲告罪；韩国、日本、西班牙刑法中规定诱拐妇女罪为亲告罪。各国和地区主要是将侵犯个人法益(尤其是涉及个人隐私)的危害性不大的犯罪规定为亲告罪。

更加值得注意的是，近年来，各国和地区的刑事立法有增加亲告罪种类的趋势。意大利1968年旧刑法典，规定告诉乃论之罪为50种，而1996年新刑法典为52种，增加了2种。日本刑法典与足以代表当今日本立法者法律理念的改正刑法草案相比，在告诉乃论之罪的规定上，前者有23种，而后者有32种，增加了9种；德国1975年的旧法《德意志联邦共和国刑法典》规定告诉乃论之罪为32种，而1999年的新法《德国刑法典》为35种，增加了3种；瑞士1971年的旧法《瑞士刑法典》规定告诉乃论之罪为35种，而1996年的新法《瑞士联邦刑法典》为40种，增加了5种。这一立法趋势更加反映了亲告罪在刑法中的地位日益突出。

虽然各国和地区关于亲告罪的规定会因为每个国家和地区的实际情况有所差异，但是我们还是可以看出其具有的共同特征:从法定刑的角度看，一些国家和地区刑法中的亲告罪范围是以轻罪为主，兼顾少量重罪。大陆法系大多数国家和地区的刑法中一般根据法定刑把犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。⁽¹²⁾由于轻罪和重罪的划分是按照刑法中所规定的法定刑的长短来划分犯罪的，所以一般的情况下把某种犯罪设置为亲告罪是因为这种犯罪法定刑比较短，属于轻微犯罪。但是在很多国家和地区的刑法典中，被规定为亲告罪的犯罪的法律后果未必很轻。如我国台湾地区“刑法”中有42种亲告罪的罪名，在这其中有16种罪名的法定刑规定为3年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。日本刑法典中第177条强奸罪等(日本国内的看法是“相对于死刑，无期徒刑或者短期1年以上的惩役或者禁锢的罪，在适用法律时，视为旧刑法的重罪”，⁽¹³⁾而日本刑法中的强奸罪起刑就是2年)。如果按照上述罪的法定刑来看的话，无论如何这些罪名都是不能够划分到轻罪之中去的。当然这类在整个亲告罪中的比重是比较小的。从法益角度来说的话，是以私益犯罪为主，兼顾少量公益犯罪。一些国家和地区刑法中亲告罪的范围主要还是属于私益的范围之内，但是大陆法系的大多数国家和地区也把某些有关国交的犯罪也规定为亲告罪。如日本刑法中的第92条对外国象征物件予以损坏的犯罪，我国台湾地区“刑法”第116条有侵害友邦元首及外国代表罪的规定，瑞士刑法中第296条侮辱外国等。另外有些国家把诸如公共安全、居住安宁权等也规定为亲告罪。

三

我国刑法规定亲告罪的罪名为5个，分别是刑法第246条的侮辱、诽谤罪，第257条的暴力干涉婚姻自由罪，第260条的虐待罪和第270条的侵占罪。当然，这五种犯罪并不都完全适用亲告罪。我国亲告罪的规定和外国刑法的规定具有共同的特征。从法定刑的角度看，侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定最高刑为3年有期徒刑，虽然我国没有轻罪和重罪的划分，但是3年以下有期徒刑、拘役和管制被认为是社会危害性比较轻微的犯罪，所以符合把亲告罪规定为比较轻微的犯罪之列的特征。只有侵占罪的法定最高刑为5年，符合亲告罪是以轻罪为主兼顾少量重罪的特征。从侵犯的法益看，上述前4种犯罪当然的属于侵犯私益的范畴。侵占罪可以分为两种类型:一是普通侵占；二是侵占脱离占有物。⁽¹⁴⁾普通侵占的对象是代为保管的他人财物，显然属于私益的范畴。侵占脱离占有物的对象是他人的遗忘物或者埋藏物，其所有权并没有把国家或者集体排除在外，所以不一定是属于私益的范畴，仅此一种情况是可能属于公益犯罪的。但是我们国家的亲告罪有其独特的品质，一方面表现在亲告罪侵犯的对象大都是被害人主观感受才能感知的，在客观上并没有造成什么看得见、摸得着的物质性的实害，侵害行为是否构成犯罪是以被害人的主观容忍度为条件，是以被害人的主观感受为依据的，被害人主观上认为能接受，那么侵害行为无论如何都不构成犯罪，因为被害人的告诉是构成犯罪的必备条件。侮辱、诽谤罪客观上都要求败坏他人的名誉，在这里名誉指社会对人的价值判断，本身即是主观感知的内容，被害人主观上不认为是侮辱或者诽谤，或者认为即使是侮辱诽谤，但是自己能承受，那么侵害行为不能成立犯罪；暴力干涉婚姻自由罪是结合我国国情民情创造性地制定的一个罪名，在我国比较偏远的农村，甚至是城市里面的部分家庭受到封建思想的严重影响，包办婚姻大量存在，对自由恋爱、自由结婚、自由离婚进行暴力干涉，严重侵犯他人的婚姻自由权，虽然在干涉过程中，有捆绑、殴打、禁闭、抢掠等暴力行为，但是这些行为显然没有也不能达到相应的独立的犯罪(绑架罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪等)程度(如果构成犯罪则成立数罪并罚)，所以强调的并不是暴力行为造成的客观损害，暴力行为只是一种手段，侵犯的是被害人的婚姻自由决定权，被害人如果主观上认为行为并没有干涉自己的自由，或者认为即便是干涉了自由，但是为了自己的将来有个好的归宿，自己愿意接受这种干涉，那么就不能认为该暴力行为是犯罪；虐待罪要求客观上经常性的对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨，本罪行为的表现形式一方面往往是殴打、冻饿、禁闭、捆绑、强迫过度劳动、有病不予治疗等肉体上的摧残，另一方面往往表现为侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等方式进行精神上的折磨，⁽¹⁵⁾和暴力干涉婚姻自由罪一样，这些行为本身没有也不能单独构成相应的犯罪，只是一种经常性的手段，侵犯的是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的身心健康，强调的也不是客观造成的损害，而是被害人主观上对虐待行为的容忍与否，是以被害人的主观感受为依据的；至于侵占罪中的普通侵占是侵占代为保管的他人财物，被规定为亲告罪实际上是考虑到我国的实际国情民情，熟人关系是中国人都非常看重的因素，在侵占行为发生之后，被害人在财物和人际关系上如何选择成为决定性的因素，因为影响被害人选择的除了实际的物质损害之外，更重要的是熟人关系的破裂，实际上也是更多地在考虑被害人的主观态度，侵犯的对象虽然有物质性的损害，但是更主要的是被害人的一种基于信任的熟人关系。

另外还表现在亲告罪中其犯罪对象与犯罪主体之间往往具有亲缘、地缘或其他较为密切的关系，犯罪行为大多数发生在亲属、邻里、朋友、同事等熟人之间。如侮辱罪与诽谤罪法律没有规定其为特殊主体，但从情理上推断，这两罪的犯罪目的是要贬低毁损被害人的名誉，如果是素不相识、不相干的人之间，一般不会产生这样的目的，从实践中看，这种侮辱诽谤案件也都发生在一些熟人之间；暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪是发生在家庭成员之间的；侵占罪的普通侵占中的保管关系，一般也都发生在亲属或其他熟悉的人之间。

总体上说，我国的亲告罪有着与其他国家和地区共同的地方，更有其符合我国的国情和民情的独特品质，这种共同的及其独特的品质和立法思路是值得肯定的，而且在以后的立法修改中应该坚持。但是笔者认为学界上争议最大的侵占罪确有其不合理之处，把侵占遗忘物和埋藏物规定为亲告罪有欠妥当。其一，亲告罪实行不告不理，被害人的告诉实际上是犯罪构成的必备要件，其主观态度起到了决定性的作用，但是很多情况下被害人往往不知道行为人是谁，即便是想告也不知道告谁，客观上势必造成犯罪行为得不到应有的追究以及被害人的权利得不到保障而使得该罪形同虚设；其二，我国亲告罪体现的是调节“熟人”社会手段的立法意旨，实践中行为人与被害人往往不是亲属、邻里、朋友、同事等熟人关系，这与其立法意旨是不相符的；其三，因为亲告罪在我国属于自诉犯罪，需要被害人承担证明责任，所以还应该考虑司法实践中举证的难易程度，而把侵占遗忘物和埋藏物的举证责任交给被害人实在是太过苛刻。所以侵占遗忘物和埋藏物应当被排除在亲告罪范围之外，仅规定侵占代为保管的他人财物为告诉的才处理。

在以人为本构建和谐社会的时代背景下，亲告罪在本质上体现出刑法的谦抑精神，这无疑有利于刑法的轻缓化，有利于缩小犯罪圈、缩小刑法打击面，有利于社会秩序的重新恢复。随着被害人学说的兴起，被害人的利益以及在诉讼中的地位和作用，越来越受到人们的重视，同时世界各国和地区的立法趋势也表明了，在合理的限度之内适当扩大亲告罪范围，是有非常积极的作用的。具体而言，重婚罪、破坏军婚罪、侵犯通信自由罪可以完全地规定为亲告罪，遗弃罪则需谨慎的规定为告诉才处理。就前三个罪来说:第一，从各国亲告罪的共同特征来看，破坏军婚罪的法定最高刑为3年，重婚罪仅为2年，侵犯通信自由罪仅为1年，而且侵犯的都是私法益，符合各国亲告罪一般都是比较轻微的侵犯私益的犯罪的特征。第二，从我国亲告罪的独特性来看，重婚罪、破坏军婚罪侵犯的对象往往难以从客观上看出其物质性的损害，主要是对被害人的心理造成了伤害，可以认为对被害人心理造成了何种程度的伤害是行为是否构成犯罪的依据，虽然这两个罪同时也侵犯了我国的婚姻制度，但是从这两个罪名规定在侵犯公民人身权利、民主权利这一类罪之中可以看出其侵犯的主要还是公民的权利，符合上述我国亲告罪侵犯的对象大都是被害人主观感受才能感知的，可以通过被害人的主观容忍度为依据决定是否对行为进行评价和处理。而且这两个罪中被害人肯定和行为人的一方是夫妻关系，显然属于“熟人关系”的一种。同时这两个特征同样符合侵犯通信自由罪的特征，侵犯通信自由罪显然没有造成任何物质利益的损害(非法开拆信件可能会窃取少量财物，但是可以认为窃取的财物在这里不是刑法处罚的基础，如果数量较大，则按盗窃罪处理)，侵犯的纯属被害人精神方面的法益，而且该罪往往也是发生在熟人之间。所以将此三个罪名完全地规定为亲告罪是没有问题的。值得研究的是遗弃罪。遗弃罪在我国最高法定刑为5年，侵犯的是个人法益，符合亲告罪可以兼顾少量重罪以及侵犯的属于私益的各国共同特征。同时遗弃罪客观上要求行为人对需要扶养的人拒绝扶养，而将其置于人身甚至生命受到威胁的状态，侵犯的对象往往也是被害人主观上才能感知的，在客观上并没有什么物质性的损害(如果致使被害人重伤、死亡的不在此限)，被害人的主观态度决定了其能否容忍该遗弃行为，不能容忍则证明了该行为具有相应犯罪的社会危害性，应当受到刑罚的处罚。更为重要的是遗弃罪往往发生在最亲近的家庭成员之间，⁽¹⁶⁾如果司法机关在违背被害人意志的情况下强行介入不利于家庭的稳固，有可能使得家庭成员之间“形同陌路”，或者在被害人用手中的告诉权要求对方履行扶养义务的时候行为人可能履行义务但是因为司法机关的强行干预使得这种可能成为不可能，相反会剥夺被害人的权利，将其规定为亲告罪可避免此种尴尬。但是需要注意的是如果遗弃致使被害人重伤，已经造成了身体上明显的损害，适用亲告罪显然不合理；如果遗弃致使被害人死亡，要求被害人告诉显然是无稽之谈。所以对遗弃罪应当谨慎的规定为亲告罪，也就是一般的恶劣情况可以规定为亲告罪，但是致使被害人重伤、死亡的应当除外。

有人可能会认为上述犯罪已经是刑事诉讼法中的自诉罪了，⁽¹⁷⁾规定为亲告罪没有意义。虽然自诉罪和亲告罪在很多地方很相似，比如自诉罪中第二类被害人有证据证明的轻微刑事案件在提起自诉之后和亲告罪在诉讼程序上大体是一样的，可以适用和解、撤诉、反诉等。但是两者在形式和实质上都是不同的。首先亲告罪是自诉罪的一种，自诉罪的范围比亲告罪要广很多；其次亲告罪是实体法上的概念，而自诉罪是程序法中的概念，在刑事实体法上并没有出现，二者法源不同；最后亲告罪严格要求不告不理，除非被害人因为受到强制、威胁无法行使诉权，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉，即便是这样，案件性质也不是当然地成为公诉案件，⁽¹⁸⁾司法机关是不能主动介入案件的，而自诉罪则没有此限，即便是上述被害人有证据证明的轻微刑事案件在提起自诉之后，案件也可能会因为证据不足而转为公诉。可见亲告罪能把更多的诉讼决定权交给被害人，更好地保护被害人的隐私。所以在扩大亲告罪范围的时候，把它们并入亲告罪不是多余之举。

【注释】

(1)法学博士，中南财经政法大学法学院教授。

(2)中南财经政法大学硕士研究生。

(3)参见陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。

(4)参见［日］平野龙一:《现代法II——现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21～22页。

(5)参见［日］平野龙一:《刑法总论》，有斐阁1972年版，第47页。

(6)参见储槐植:《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第32页。

(7)参见陈兴良:《刑法谦抑的价值蕴涵》，载《现代法学》1996年第3期。

(8)参见游伟、谢锡美:《非犯罪化思想研究》，《刑事法评论》(第10卷)，中国政法大学出版社2002年版，第373页。

(9)参见马克昌:《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第19～20页。

(10)参见陈正云:《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第200页。

(11)参见李立景:《亲告罪要论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第207页。

(12)参见张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第57页。

(13)参见［日］大塚仁:《刑法概说——总论》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第93页。

(14)参见张明楷:《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第781页。

(15)参见张明楷:《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第728页。

(16)张明楷教授认为遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。参见张明楷:《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第731页。

(17)根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定，被害人有证据证明的轻微刑事案件包括以下八类:(1)故意伤害案(轻伤)；(2)重婚案；(3)遗弃案；(4)妨害通信自由案；(5)非法侵入他人住宅案；(6)生产销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(7)侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(8)属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

(18)刑事诉讼法修改过程中，对此的修改建议有两种方案:一种是明确规定由人民检察院提起公诉，即采取自诉转公诉的方式；另一种是由“人民检察院协助起诉”，目的是运用检察机关的法律监督力量排除外在的妨害，起诉后仍不丧失自诉案件的性质和特点。参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1995年版，第282页。