民生刑法之慎行

余论：民生刑法之慎行

正当性追问只是卑微的抗议，严格解释也许只是笔者的一厢情愿，恶意欠薪入罪表明了立法者意图以刑法来解决恶意欠薪等民生问题，俨然是我国“民生刑法之动向”。^[23]这种动向在《刑法修正案（八）》将危险驾驶、非法买卖人体器官的行为入罪，加大了对食品安全犯罪的处罚范围和力度等内容中也得到了一定体现，被视为本次刑法修改的亮点之一。有学者对这一做法予以充分肯定，认为我国正走向民生刑法，并且要进一步提倡民生刑法。“在这样的历史大背景下，提出‘民生刑法’概念，并将其界定为保障民生的刑法，以此指导刑事立法的完善和刑事司法的变革，正合时宜。”^[24]笔者认为，保护民生自然必要，也是党和政府当前的重要工作，而且“民生是经济问题、政治问题、社会问题，也是法律问题，需要制定和完善与民生问题紧密相关的法律，公正执法，完善民生权利救济的法律途径，来进一步促进民生问题的解决。”^[25]但由此得出刑法“必然也要以保护民生为核心内容”却未敢苟同。笔者认为，民生刑法应当慎行。民生刑法之倡导必须符合刑法的正当性原理，不得违背刑法的二次规范属性。这不是“倡导”之后的“但书”或附带提醒，^[26]而应当是不可逾越的前提。试问1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》何尝不是以冠冕堂皇之名^[27]行违背刑法之实。民生刑法，谁又能保证不会在宏大叙事之下异化为刑罚权滥用的又一肇因？越是高调理想，越有可能恶果累累。笔者担心，其不但不能“反映了刑法正在由传统的国家专政机器、刀把子向法益保护工具的角色转变，反映了从单纯强调打击犯罪、惩治犯罪人向保护社会、保障人权的功能转变，”^[28]反倒可能进一步为权力部门强化社会控制，滥用刑法提供理论依据，成为本已僭越的刑法修正案^[29]增设新罪的又一个新的增长点。

其实，新增的民生犯罪如醉酒驾车、飙车、恶意欠薪等，都是基于相关权利保障、制度架构不完善或没有得到严格执行，^[30]而使得弱势群体的利益被忽视甚至被践踏而产生的。刑法充其量只是来救火的，但却无法达到防火的目的。^[31]相对于看到黑心老板被送进监狱，农民工们无疑更愿意看到的是如期而至、如数奉还的工资；相对于杀几个无良商人，人们何尝不想看到自己喝的奶是安全的、吃的肉是放心的；无论是将醉驾者行政拘留还是将其判刑，人们只是希望走在路上是安全的。而民生的逐步改善，社会、经济生活的有序运行，要依靠整个法律体系的协调运转，各种法律规范之间的相互配合，共同构筑预防犯罪的法律堤坝。大量的违法行为通过民事、经济、行政法规的作用予以消解，而不待其蔓延、升级，民事、经济、行政法规是抵制犯罪的前沿屏障。在没有其他民事、经济、行政法规作为前沿屏障的情况下，刑法挡不住汹涌的侵害民生的恶行。美国著名法学家埃利克森在谈到秩序的自发性时就说：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”^[32]这个论断对于刑法来说尤为合适。急于功利的心易于模糊我们的视野，如果我们盲信刑法的威力，让刑法迷惑了我们的视线，而不从根本上消除犯罪发生的原因，在刑法之前构筑起预防民生犯罪的“社会条件”，一味地高唱“民生刑法”，我们造就的可能就是一个刑法更多但秩序更少的世界。

【注释】

[1]上海市文学艺术界联合会干部，华东政法大学刑法学博士研究生。

[2]“草案”将“情节恶劣”作为入罪标准，而正式通过稿则将“数额较大”且“经政府有关部门责令支付仍不支付的”作为入罪条件。

[3]虽然最高人民法院、最高人民检察院将本罪罪名确定为拒不支付劳动报酬罪，但不妨碍以“恶意欠薪”归纳本罪的行为特征。

[4]《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》。

[5]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。

[6]〔英〕葛德文：《政治正义论》（下卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，第560页。

[7]早在2005年全国人大常委会劳动执法检查组赴深圳市检查《劳动法》贯彻实施情况时，深圳市有关部门就建议在刑法中增设“恶意欠薪罪”。此后数年都有人大代表将恶意欠薪入罪问题作为提案提交全国人大，如2008年全国人大代表、广东省劳动和社会保障厅厅长方潮贵、2009、2010年全国总工会副主席张鸣起分别提交了《关于修改刑法、增加欠薪逃匿罪的提案》、《关于设立“拖欠工资罪”有效打击和遏制恶意欠薪、欠薪逃匿行为的提案》等提案。

[8]《劳动法》第91条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无权拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的”。《劳动合同法》第85条也做了类似的规定，并明确了“赔偿金”的支付标准是应付金额百分之五十以上百分之一百以下。

[9]《劳动合同法》第30条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。

[10]根据《民事诉讼法》第97、98条的规定，人民法院对于当事人之间权利义务关系明确的追索劳动报酬案件，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的，而且被申请人有履行能力，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。

[11]周贤日：《恶意欠薪入罪的冷思考》，《法治论坛》2009年第3期。

[12]张伟玉：《“恶意欠薪”入罪有坚实的民意基础》，《新京报》2010年3月14日。

[13]如深圳某公司因虚报注册资本、恶意欠薪案被追究刑事责任。法院认为，该公司欠薪与虚报注册资本有直接关联，主犯李某被以虚报注册资本罪判处有期徒刑2年，并处罚金3万元。参见李少华：《恶意欠薪获刑两年》，《广州日报》2007年6月28日。

[14]2006年深圳市就曾对采用虚构事实、隐瞒真相、频繁更改厂名、开具空头支票、虚假注资、私刻公章等欺骗手段，转移资产、关厂逃匿，恶意拖欠1200多名工人工资700余万元的8名犯罪嫌疑人予以刑事拘留。参见高铸成、李元程、尹雪梅：《深圳刑拘8名欠薪老板将被追究刑责》，《工人日报》2006年1月13日。

[15]值得一提的是，为了避免恶意欠薪罪被滥用，全国人大常委会在设立该罪时进行了两次调整，“草案”将恶意欠薪“情节恶劣”作为入罪条件，而二次稿将其修改为“数额较大”，正式通过稿又在“数额较大”之后增加了“经政府有关部门责令支付仍不支付的”限制条件。笔者认为，既然构成该罪还要满足“经政府有关部门责令支付仍不支付的”这一程序要求，何不由政府有关部门直接申请法院强制执行，拒不执行的，以拒不执行判决、裁定罪定罪。

[16]〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第100页。

[17]恶意欠薪的减轻、免除处罚条款其实就是立法者对恶意欠薪入罪将产生欠薪者“破罐子破摔”而不再支付薪酬，甚至因欠薪者被判刑导致企业无法经营而扩大受害面等后遗症的一种妥协。

[18]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第3页。

[19]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2011年版，第462页。

[20]类似的规定在相关法律中也有体现。如《劳动法》第33条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”再比如《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第18条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”

[21]张鸣起：《设立“拖欠工资罪”有效打击和遏制欠薪、欠薪逃匿行为》，《中国工运》2010年第4期。

[22]周莉宁：《恶意欠薪罪举证责任和数额标准的理解》，《检察日报》2011年4月8日。

[23]卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期。

[24]卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期。

[25]许中缘：《解决民生问题需要法律保障》，《光明日报》2010年9月21日。

[26]如卢建平教授在《加强对民生刑法保护》一文中，在谈论“民生概念之复兴”、“民生刑法之提倡”、“民生刑法之动向”、“民生刑法之期待”后在文末总结道：改善并提高人的生存状况应该是包括刑法在内的所有法律部门的根本宗旨。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。当然，刑法保护的有效性和有限性，也是我们应该时刻牢记的。参见卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期。

[27]《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的立法宗旨便是：“鉴于当前走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家社会主义建设事业和人民利益危害严重，为了坚决打击这些犯罪活动，严厉惩处这些犯罪分子和参与、包庇或者纵容这些犯罪活动的国家工作人员，有必要对《中华人民共和国刑法》的一些有关条款作相应的补充和修改。现决定如下：……”。《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》亦如是：“为了维护社会治安，保护人民生命、财产的安全，保障社会主义建设的顺利进行，对严重危害社会治安的犯罪分子必须予以严惩。为此决定：……”

[28]卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期。

[29]我国有学者认为全国人大常委会不能在刑法修正案中增设新罪，因为这属于刑法这一基本法律的制定权的范畴，而不是修改权。参见张波：《论刑法修正案——兼谈刑事立法之权划分》，《中国刑事法杂志》2002年第4期。

[30]以醉酒驾车为例，据有关部门的调查显示，2009年全国查处酒后驾驶案件31．3万起，其中醉酒驾驶4．2万起。如果都将这些醉酒驾驶者判刑，将给司机机关带来巨大的工作压力并使社会一年增加几万个“犯罪人”。如果《道路交通安全法》得到严格执行，又何至于现在醉驾泛滥到一定要将醉驾者入罪。

[31]食品安全犯罪就是一个明证。食品安全犯罪将加大处罚力度是此次《刑法修正案（八）》极力向社会传递的信号之一，但该修正案通过之后，食品安全犯罪并没有如人们所预期的那样得到明显的遏制。在毒奶粉、瘦肉精、地沟油之后，近期又爆出沈阳的毒豆芽、安徽和福建等地的牛肉膏、上海的染色馒头等。类似的案件反复发生，同样的悲剧不断上演，变换的只是时间、地点和人物而已。这让人感到无力，也让人看到了刑法的无力，也许这只是食品安全犯罪的回光返照，抑或是《刑法修正案（八）》生效前的最后疯狂。

[32]〔美〕埃里克森：《无需法律的秩序》，苏立译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。