刑法修正案立法质量的追问

三、刑法修正案立法质量的追问

立法后评估既是立法活动中的一个重要阶段，也是整个法治建设过程中的一个极其重要的环节，它有利于立法水平的提高和立法过程的健全完善，具有重要意义。立法后评估又称立法效果评估，就是在法律法规实施后对其进行立法质量评估，俗称“立法回头看”。立法后评估要求立法机关对法规实施情况进行调查研究，了解法规实施后取得的成效，并发现在法规实施过程中存在的问题，分析法规中各项制度设计的合法性、操作性和针对性，从而得到科学客观的反馈信息，以便及时修改完善法律制度，更好地发挥法律法规的规范作用。本部分从立法的明确性、立法的必要性以及立法的前瞻性三个角度对刑法修正案的质量进行评价。

第一，立法的明确性。罪刑法定原则是刑法第一铁则，因此，立法的明确性应当是评价刑法修正案质量的首要指标。刑法条文的语言表述，不仅仅是立法技术的问题。刑法语言表述刑法规范，刑法规范依托刑法语言，刑法条文本身的语词内涵对于刑法规范的确定化具有重要影响。准确的语言文字有助于清晰表达立法意图，并对司法实践发挥有效的指导作用。立法语言的细密和粗疏程度更关涉罪刑法定原则的实现程度，明确性是罪刑法定的当然要求。在刑法修改技术上刑法修正案较为注重刑法立法语言的准确性和明确性。以《刑法》原第201条为例，该条款规定的处罚条件为“偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的”、“偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的”。此种比例加数额的犯罪认定模式在实际操作中出现了很多问题，形成了逻辑矛盾，比如依照条文的字面表述，对于偷税数额在10万元以上但所占比例低于30%的情形，难以处罚，为此《刑法修正案（七）》第3条规定：“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，就解决了这一问题。适用条件的明确性，最终都是为了实现刑法在司法实践中的“可用性”。

但是，关于组织、领导传销活动罪的设立，似乎在明确性上存在问题。2009年2月实施的我国《刑法修正案（七）》第4条新增了“组织、领导传销活动罪”——在《刑法》第224条后增加一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”而2001年4月施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由于刑法修正案的效力肯定高于司法解释，因此，刑法修正案的颁布应当使得上述《批复》失去了存在依据。但是由于《刑法修正案（七）》第4条新增“组织领导传销罪”中的传销并没有涵盖实践中所有的传销方式，在收取入门费、拉人头之外，还存在团队计酬的非法传销形式。在这种无奈的情况下，《批复》仍然可以发挥作用，实践中，团队计酬型传销达到个人非法经营5万元以上的，仍然可以对参与人员以非法经营罪来追究责任。^[11]司法解释的“起死回生”，其实也反映了修正案存在的问题，即应当对传销的方式予以全面的明确的规定。

第二，立法的必要性。修正案是否是刑法规则变动的唯一方式，如果可以通过刑法解释的方式完成对刑法的完善，则没有必要使用成本更高的立法方式。纵览修正案对刑法的修订，可以大致归结为两种类型，一种是解释型的刑法修订，另一种是创制型的刑法修订。解释型的刑法修订是指通过刑事立法，实现刑法解释的功能；而创制型修正，则是指通过刑法解释我们无法实现扩大刑法规制范围的目的，所以必须依靠完善立法来实现刑罚权的合理扩张。^[12]解释型的刑法修订，事实上可以通过立法解释的方式来完成，我们却选择了代价更高的刑法修正案的方式。从评估来看，显然，如果创制型的刑法修订较多，就说明刑法修订的必要性，反之说明刑法修订的不必要性。《刑法修正案》第3条将《刑法》第174条中关于擅自设立金融机构罪的犯罪对象由银行扩大到包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等在内，但是原条文中本身就包含了商业银行或者其他金融机构这样的表述，我们完全可以通过刑法解释，将证券交易所等解释到金融机构当中去，而且这种解释符合人们的一般观念，不会违反任何解释规则。所以类似这样的修正就属于解释型修正，出现在刑法修正案中显得有些不合时宜。解释型的刑法修订在修正案中出现，从根本上看，是立法者没有很好地区分刑法修正案与立法解释。正如学者指出，目前刑法修正案并未能真正区分“部分修改权”与“立法解释权”。虽然修正案大部分内容是罪刑规范的规定，但仍有一些规定都没有规定新的罪刑规范，只是对原有刑法条文的含义进一步明确，混淆了立法权与立法解释权。^[13]

第三，立法的前瞻性。全国人大常委会以刑法修正案的方式对刑法进行修订，1999年是第一次，2001年有两次，2002年、2005年、2006年、2008年和2011年各一次，12年间共修订了8次，刑法修正的频率之高，让我们不得不思考，能否采用前瞻性的立法，尽量避免高频次的刑法修订。毕竟，刑法是关乎公民根本利益的后盾法，如此频繁地修改法典，就会使公民对法典本身产生质疑，动摇其心中对法典或者法权威的信念。笔者认为，前瞻性是修正案最需要检讨的一个方面。每次修正案的出台，基本都是被动立法的结果，不免会有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌，使立法缺乏必要的预见性。比如在洗钱罪的修改问题上，1997年《刑法》在第191条中创设了洗钱罪，并规定了三种上游犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。在当代刑法国际化趋势明显增长的环境下，在我国2001年《刑法修正案（三）》中，为了配合“9·11事件”后国际反恐主义的斗争以及惩治恐怖活动犯罪的需要，恐怖活动犯罪也被列为洗钱罪的上游犯罪。2006年《刑法修正案（六）》将洗钱罪的上游犯罪扩展为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪。洗钱罪上游犯罪的不断立法调整，实际上涉及列举式立法和概括式立法的取舍问题。列举式立法和概括式立法作为两种不同的立法模式，有着不同的特点。在优点上，前者能够明确地指出某些范畴确切地属于法律控制的范畴，用具体形象的样态加以举例；后者则能够显著适应司法裁判的需要，其通过对所描述范畴的特征的归纳和抽象性表达而具有高度的灵活性。但是它们各有着致命的缺陷，列举式立法往往不能够跟上社会发展形势，其所列举的范畴往往与社会现实不相协调。就洗钱罪而言，从列举3种犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪，到列举毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，再到列举毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪。由于社会形势的演进使得列举式立法在形势之后疲于奔命地跟随并不断修改，并且永远都是落后于社会现实。因此，在洗钱罪上游犯罪范围，适当采用“弹性立法”技术，给法的解释留下一定的空间，同时使得刑法规定有相对的稳定性和保障的前瞻性，无疑是比较可取的。

【注释】

[1]中南财经政法大学副教授，法学博士。

[2]李洁：《遏制重刑：从立法技术开始》，《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。

[3]但有时，过于细密也可能带来另外一些问题，比如适用上不必要的繁琐等。

[4]黄京平、彭辅顺：《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第3期。

[5]肖中华：《集中是发展方向，散在为存在形态——论经济犯罪立法模式之抉择》，《2009年社会变迁、刑法发展与立法模式变革学术研讨会论文集》，第124—125页。

[6]黄京平、彭辅顺：《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第3期。

[7]柳忠卫：《骗取贷款、票据承兑、金融票证罪疑难问题研究》，《法学评论》2009年第1期。

[8]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第545—546页。

[9]于志刚、郭小锋：《关于“罪名滞后”问题及其解决模式——以刑法修正案（七）的颁行为视角》，《人民检察》2009年第13期。

[10]杨兴培：《检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来》，《华东政法大学学报》2010年第1期。

[11]蔡勇、季伟：《对团队计酬型传销行为应如何定性》，《中国检察官》2010年第12期。

[12]黑静洁：《刑法修正案之立法质量的实证考察》，《中国刑事法杂志》2010年第5期。

[13]高铭暄、吕华红：《论刑法修正案对刑法典的修订》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。