刑法修正案的完善

(五)刑法修正案的完善

1.确立单行刑法、附属刑法、刑法修正案多元的刑法典修正模式。

实践表明，以修正案模式修正刑法典虽然有其优越性，但也存在着难以克服的局限性，如有一些罪名与现有条文毫无关联可言，就难以找到合适的条款予以增设。并且，单行刑法、附属刑法固然存在着一些弊端，但也有其独特的优点，因而，附属刑法在当今世界许多国家都为刑事立法所普遍采用。因此，我国刑事立法应该结合刑法典、刑法修正案、单行刑法和附属刑法的特点进行分散的立法:对于传统的刑事犯罪，将其规定在刑法典中;对于适合单行刑法规定的类罪，由单行刑法规定;对于严重违反行政法、经济法规的行为，在行政法、经济法等非刑事法律中规定罪状和法定刑;如须对于刑法典总则和分则多个内容同时修改，可采用刑法修正案的方式。

2.增加刑法总则相关内容的修正。

与单行刑法、附属刑法相比，刑法修正案在修正内容上具有广泛性，可以同时对刑法典的多个内容进行任意修改，这也是我国立法机关放弃传统的单行刑法、附属刑法修法模式，而采取修正案模式的重要理由。因此，刑法修正案，在重视对刑法分则的相关内容进行修改的同时，也应当重视对刑法总则相关内容进行修改，如对单位犯罪概念、单位犯罪刑罚的特殊适用、死刑的限制、资格刑的完善等问题。值得注意的是，《刑法修正案(八)》对老年人犯罪、未成年人犯罪、管制、死刑、累犯、数罪并罚、自首、立功、坦白、缓刑、减刑、假释等问题作了修改，这是可取的。

3.注重与刑法典原有条文之间的相互协调。

其主要体现在两个方面:其一，在新增设条款的位置安排上，要尽可能让新设条款与原条款之间有一定的关联性。其二，如果修改刑法中的某一概念，要重视对整部刑法进行审核，以便对相关概念进行全部修正。

4.修改现行的条款表述法。

取消“在刑法第╳条后增加一条，作为第╳条之一”这种错误的表述方法，修改为“在刑法第╳条第╳款或项后增加一款或项”的表述。

5.重视以刑法修正案方式实现非犯罪化和刑罚的轻缓化。

面对日益翻新的刑事犯罪和不断发展变化的犯罪态势，刑法修正案对刑法典修正的重刑化倾向明显，通过刑法修正案对刑法的修订，使我国刑法的刑事法网更趋严密，刑罚更趋严厉，可以说是刑法修正案的基本指导思想和主要内容，而以修正案方式删减罪名、提高入罪条件和降低法定刑的配置，以实现刑罚的轻缓化，在刑法修正过程中，则受到立法者不应有的忽视，仅仅在《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》中有所体现。非犯罪化是当今世界刑法改革运动最显著的、共同动向之一，已成为全球化背景下不可抗拒的世界潮流。在全球化的时代大背景下，我国刑法修正案不能仅一味扩充刑法典，还应将不适时的犯罪及时清理出去，将过重的刑罚降低下来。

【注释】

(1)黎宏:《刑法的机能和我国刑法的任务》，载《现代法学》2003年第4期。

(2)卓泽渊:《法的价值论》，法律出版社1999年版，第177页。

(3)［英］彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。

(4)参见曲新久:《论社会秩序的刑法保护与控制》，载《政法论坛》1998年第4期。

(5)王作富主编:《刑法分则实务研究》(第二版)，中国方正出版社2003年版，第1816页。

(6)参见赵秉志:《略论刑法的机能》，载《北京联合大学学报》(人文社会科学版) 2006年第2期。

(7)赵秉志:《略论刑法的机能》，载《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2006年第2期。

(8)蔡道通:《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》1997年第4期。

(9)参见曲新久:《个人自由与社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择》，载《法学研究》2000年第2期。

(10)参见黎宏:《刑法的机能和我国刑法的任务》，载《现代法学》2003年第4期。

(11)参见储槐植、梁根林:《论刑法典分则修订的价值取向》，载《中国法学》1997年第2期。

(12)赵秉志:《略论刑法的机能》，载《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2006年第2期。

(13)蔡道通、黄东平:《刑法的权利保障机能优先——罪刑法定原则确立的必然性分析》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第3期。

(14)参见赵秉志:《略论刑法的机能》，载《北京联合大学学报》(人文社会科学版) 2006年第2期。

(15)转引自何勤华:《西方法学史(第二版)》，中国政法大学出版社2000年版，第203～204页。

(16)［美］霍姆斯:《普通法》，转引自何勤华:《西方法学史(第二版)》，中国政法大学出版社2000年版，第385页。

(17)参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第20页。

(18)参见应后俊:《修改刑法宏观问题的几点建议》，载《法律学习与研究》1989年第3期。

(19)参见刘仁文:《转型社会刑事立法应理性节制》，载《检察日报》第3839期。

(20)黄太云:《立法解读:刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第13页。

(21)孙潮:《立法观念的变革》，载郭道晖等主编:《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版，第15页。

(22)张根大主编:《立法学总论》，法律出版社1991年版，第97页。

(23)何勤华:《立法超前:法律运行的规律之一》，载《法学》1991年第4期。转引自赵秉志:《刑法修改中的宏观问题研讨》，载《法学研究》1996年第3期。

(24)赵秉志:《刑法修改中的宏观问题研讨》，载《法学研究》1996年第3期。

(25)赵秉志:《刑法修改中的宏观问题研讨》，载《法学研究》1996年第3期。

(26)［美］霍贝尔:《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第13页。

(27)参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第83页。

(28)参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第83页。

(29)游伟、谢锡美:《犯罪化原则与我国“严打”政策》，载《法律科学》2003年第1期。

(30)林山田:《刑法的革新》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第127～128页。

(31)参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87页。

(32)钊作俊、刘蓓蕾:《犯罪化与非犯罪化论纲》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。

(33)梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第4页。

(34)林山田:《刑法的革新》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第127页。

(35)沈德泳、汪少华:《刑法修改与非犯罪化问题》，载《中国律师》1996年第10期。

(36)马克昌、李希慧:《完善刑法典两个问题的思考》，载《法学》1994年第12期。

(37)陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第405页。

(38)胡伟峰:《刑事立法犯罪化的提倡》，载《前沿》2008年第4期。

(39)参见钊作俊、刘蓓蕾:《犯罪化与非犯罪化论纲》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。

(40)张明楷:《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。

(41)参见郭小亮:《我国非犯罪化研究》，厦门大学2007届硕士论文，第26页以下。

(42)参见贾学胜:《非犯罪化与中国刑法》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第506页以下。

(43)参见赵秉志主编:《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第99页。

(44)参见［日］大谷实:《刑法讲义总论》第四版修订版，第7页;转引自大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页下注。

(45)参见于改之:《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2007年第4期。

(46)参见田承春:《和谐社会与我国保安处分制度刑罚化》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2006年第4期。

(47)参见贾小龙、高国富:《非医学需要鉴定胎儿性别刑罚化之法理思考》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2007年第6期。

(48)［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第107页。

(49)参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第108页。

(50)梁根林:《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期。

(51)参见［日］大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页注。

(52)严厉、董砺欧:《“非刑罚化”与“刑罚化”——论刑罚的退守与进攻》，载《政治与法律》2004年第3期。

(53)参见梁根林:《刑法改革的观念定向》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版，第137页;转引自陈兴良:《刑事政策视野中的刑罚机构调整》，载《法学研究》1998年第6期。

(54)陈兴良:《刑事政策视野中的刑罚机构调整》，载《法学研究》1998年第6期。

(55)这里不能用“犯罪化”这一提法，因为“化”是指“使某事物怎么样”，在立法意义上，犯罪化是指将原本不是犯罪的行为作为犯罪对待。而重刑化与轻刑化则是对犯罪行为的刑罚配置而言的，这里的犯罪行为可以是长期以来就已经作为犯罪的行为，也可以是原来不是但经犯罪化后方纳入犯罪圈的行为。

(56)参见陈兴良:《刑事政策视野中的刑罚机构调整》，载《法学研究》1998年第6期。

(57)参见俞湘静:《轻刑化的正当依据与现实路径》，华东政法学院2006届硕士论文，第15页。

(58)冯亚东:《罪行关系的反思与重构——兼谈罚金刑在我国现阶段的适用》，载《中国社会科学》2006年第5期。

(59)参见游伟、谢锡美:《“两极化”走向:西方刑罚发展的基本态势》，载游伟主编:《华东刑事司法评论》第2卷，法律出版社2002年版，第6～40页。

(60)参见游伟、谢锡美:《“两极化”走向:西方刑罚发展的基本态势》，载游伟主编:《华东刑事司法评论》第2卷，法律出版社2002年版，第35页以下。

(61)游伟、谢锡美:《整体趋轻，“两极”走向》，载公丕祥主编:《金陵法律评论》2001年秋季卷，南京师范大学出版社2001年版，第36页。

(62)参见游伟、孙万怀:《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的〈中华人民共和国刑法〉》，载《刑法问题与争鸣》(第2辑)，中国方正出版社2000年版，转引自赵秉志:《赵秉志刑法学文集·刑法总则问题研究》，法律出版社2004年版，第124～125页。

(63)［美］迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第356页。转引自李希慧主编:《中国刑事立法研究》，人民日报出版社2005年版，第133页。

(64)参见［意］杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第28页。

(65)周旺生主编:《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第186页。

(66)［意］切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第15页。

(67)［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。

(68)参见苏力:《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第3期。

(69)［日］平野龙一:《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第168页。转引自张明楷:《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第364页。

(70)李希慧主编:《中国刑事立法研究》，人民日报出版社2005年版，第134页。

(71)我国刑法总则中规定的量刑情节有:(1)第10条规定:在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。(2)第17条第3款规定:已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。(3)第19条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。(4)第20条第2款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当减轻或者免除处罚。(5)第21条第2款规定:紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚。(6)第22条规定:对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。(7)第23条规定:对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(8)第24条规定:对于中止犯，没有造成损害的应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。(9)第27条规定:对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。(10)第28条规定:对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节，减轻处罚或者免除处罚。(11)第29条规定:教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。(12)第65、66条规定:对于累犯，应当从重处罚。(13)第67、68条规定:自首或者立功的，分别不同情况，予以从轻、减轻或者免除处罚。

(72)参见马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第333～334页。

(73)参见高铭暄主编:《刑法专论》(第二版)，高等教育出版社2006年版，第553页。

(74)［美］罗科斯·庞德:《法律史解释》，沈宗灵译，华夏出版社1989年版，第1页。

(75)［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第325～326页。

(76)［古希腊］亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1985年版，第81页。

(77)参见［美］富勒:《法律的道德性》，转引自何勤华:《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第452页。

(78)［法］卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。

(79)转引自高铭暄、赵秉志编:《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第130页。

(80)参见徐德华:《论刑法的模糊性》，载《公安学刊》2007年第3期。

(81)参见黄太云:《立法解读:刑法修正案及立法解释》，人民法院出版社2006年版，第2页。

(82)赵秉志主编:《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第33页。

(83)参见吴孟栓、罗庆东:《刑法立法修正适应通解》，中国检察出版社2002年版，第20页。

(84)参见黄太云:《立法解读:刑法修正案及立法解释》，人民法院出版社2006年版，第3页。

(85)参见张明楷:《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。

(86)参见左良凯:《试论我国刑法修正案的现状、问题与完善》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第1期。

(87)参见张明楷:《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。