贩卖毒品罪中连续关系的具体认定

二、贩卖毒品罪中连续关系的具体认定

对连续犯的一般理论有所了解后，对于贩卖毒品罪相关的连续关系认定则必须在一般理论的基础之上具体分析。

(一)一次购入多量之毒品，再分多次卖出情形的认定

此种情形在贩卖毒品罪中较为常见，我国台湾地区实务界对此的认定形成了两种相对的学说。第一种观点认为，应该成立单纯一罪。其理由为:一次购入多量之毒品，在未卖出之前，罪已经成立。其后分次卖出之行为，属于行为之继续，故应该成立单纯一罪。^[14]另一种观点则认为成立连续犯。其理由为:尽管贩卖不以贩入之后再次卖出为构成要件，但贩卖毒品罪的成立，应该包含贩入、卖出及贩入后复行卖出三种，故购入后分次于第一次卖出时，仍只成立一个贩卖毒品罪，其后的各次分卖行为与贩卖的构成要件相当，如果基于概括的故意而为之的话，则应该成立连续犯。笔者认为，贩卖毒品的实行行为应该是转让毒品予他人的行为，那么，为了贩卖而购入多量毒品行为还不能说是贩卖毒品的实行行为，自然也谈不上贩卖毒品罪的完成，而必须要在第一次将毒品转让与他人或者卖出后方可谓符合了一个贩卖毒品行为的基本构成要件。那么，其后的每次转让毒品行为均符合贩卖毒品罪的构成要件，也即是说转让了几次毒品就成立几个贩卖毒品行为。另外，行为人主观上是出于概括的贩卖故意而连续实施多次的贩卖行为，自然成立贩卖毒品罪的连续犯。

(二)多次贩卖毒品，且毒品种类相同

毒品的种类相同的话，在规范的认识角度，多次贩卖毒品的行为都可以理解为对于同一法益——公民健康的侵害，其人格态度也可以被看做是对于人民健康受到危险的一种放任，能够作为一个犯罪进行评价，即成立连续犯。日本最高法院曾做出一个相关的判例，肯定了这种情形成立连续犯。该案例案情为:某医生对同一麻药中毒者，以治疗疾病之外的目的，在某年9月至次年1月之间，隔几日给一次盐酸麻醉药，共计38次，每次给0.1克至0.2克，合计给了5.75克。对此行为，判例认为是包括相当于《麻药取缔法》第二十七条第三项、第六十五条第一项之罪的一罪。^[15]

(三)多次贩卖毒品，但毒品种类不同

毒品是一个类概念，也是一个规范概念。不同种类的毒品具有不同的毒害性，对于社会不特定多数人的健康的危险不能说在程度上是相同的，正是基于此原因，我国刑法才规定了贩卖不同种类毒品的不同刑罚配置。虽然贩卖各种毒品都对于刑法所保护的法益——公民健康——造成了威胁，产生刑法所不能容忍的抽象危险，但是连续犯在客观上要求的是具有犯罪形式的同类性。犯罪的同类性既可以作宽泛的理解，如罪质相同的同一罪名，也可以作严格限缩的理解，如认为连续犯所触犯之数罪名，其构成犯罪之各要素，彼此皆须完全相同，而非只是各罪名的构成要件相同而已。^[16]无论是采用宽泛还是限缩的观点，首先要解决的问题是，贩卖海洛因与贩卖咖啡因能否说是构成要件相同呢?

笔者认为，咖啡因与海洛因虽然都属于毒品这样一个类概念，但是其性质和危害程度并不相同。如果把“毒品”作为贩卖毒品罪种的最低或最具体层面的构成要件要素的话，那么海洛因与咖啡因之间的区别就像杀人罪中受害人是张三还是李四的区别一样。问题是杀人罪中，受害人是张三还是李四都不影响法定刑的配置，刑法设置法定刑时并不考虑受害人是张三还是李四，只是把这种区分作为酌定的量刑情节。相对的是，在贩卖毒品罪中，贩卖海洛因与贩卖咖啡因二者间却设置了不同的法定刑，而不同法定刑的设置正是考虑到了毒品具体种类的不同。从这个意义上讲，刑法设置法定刑时是在评价不同的社会危害性而作出的不同设置，此时折射出社会危害性的构成要件是一种一般的、抽象的行为类型，那么在立法者看来，作为抽象、一般的构成要件行为类型的社会危害性是固定的，只有在符合该行为类型的具体事实进入刑法视野后，如何在法定刑幅度以内选择宣告刑时才分析该具体事实的具体危害性大小、人身危险性大小。但是，作为法定刑设置前提的抽象的行为类型——构成要件，则是法律所拟制的，是一个确定的社会危害性程度。因此，既然刑法把贩卖海洛因与贩卖咖啡因拟制成不同社会危害程度的行为类型，并因此根据其毒品种类的不同设置了不同的法定刑，能够说还是同一个构成要件吗?

倘若沿着上述的结论出发的话，贩卖海洛因与贩卖咖啡因则应该是两个不同的构成要件，两种不同的行为类型。^[17]但是，尽管贩卖咖啡因与贩卖海洛因的构成要件不同，也并不必然否定连续犯的成立。这取决于“同类性”的具体理解。笔者认为，对于同类性的理解，不应该拘泥于客观、形式上的理解构成要件，而应该站在刑法所追求的目的性基础上进行界定。连续犯本身就是为了诉讼经济和限制法官过大的自由裁量权而存在的，并非是一种机械的源于客观构成要件构造的推论。因此，“同类性”应该理解得更为宽泛一点，只要在罪质上具有相同的价值和罪名，则可肯定其同类性。因此，贩卖不同种类的毒品，虽然其社会危害程度可能有所不同，但是在本质上都是对于人民健康的侵害且行为方式相同，可以成立连续犯。

(四)多次毒品犯罪，其中既有贩卖又有持有，还有走私等行为

多次毒品犯罪，既有贩卖又有持有，还有运输、走私等行为，能否成立连续犯呢?从构成要件的相同性角度来看，贩卖、运输、制造、走私毒品明显不属于同一构成要件，但是，如果从罪质及法益侵害的角度来衡量犯罪的同类性的话，则可以肯定连续犯的成立。如有学者指出:“近来实例认先后运输鸦片毒品，并贩卖鸦片毒品，及营利设所供人吸用者，成立连续犯，其说曰:‘以概括之意思先后运输鸦片毒品，及贩卖鸦片毒品，并贩卖专供吸食鸦片及吸用毒品之器具，暨营利设所供人吸食鸦片毒品，均系连续数行为，侵害人民健康之公共法益，而犯同一性质之罪，应成立连续犯’(院字第二一八五号解释)。”^[18]但是，这种关于连续犯成立所需的同类性要件的观点过于宽泛，几乎无法起到任何限制作用，过度扩大了连续犯的适用范围，有悖于社会大众的法感情和罪责原则。笔者认为，尽管不能拘泥于形式上的构成要件相同作为连续犯的成立前提，但也不能过于宽泛，而应该通过罪名和侵害法益及行为方式作为限制连续犯成立的条件。那么，贩卖、运输、制造毒品等行为的客体和侵害法益虽然相同，但是行为方式并不相同，罪名也不一致。所以，不能认为可以成立连续犯。

(五)行为人先后实施贩卖毒品罪的帮助行为和实行行为

有这样一个案例:某甲基于概括之犯意多次贩卖毒品予某乙，某日乙再度求购，甲适无毒品，乃以帮助贩卖之意，转介乙向丙购买，事后为警察查获。对甲应该如何处罚?第一种观点认为，甲应该论以连续贩卖毒品一罪，因为连续犯之概括故意包括自己实施之正犯犯意，与帮助他人实施之从犯犯意，因而甲自行多次贩卖与帮助丙贩卖一次之行为，仍在其概括犯意之内，仅应该论以连续贩卖毒品一罪。第二种观点认为，甲应论以连续贩卖毒品和帮助贩卖毒品二罪，数罪并罚，因为连续犯之概括犯意，不包括正犯和帮助犯。争议就是:行为人先后实施的帮助行为和实行行为能否成立连续犯?德国刑法理论及实务界均否定正犯与共犯成立连续关系。而我国刑法则一般承认正犯与共犯行为可以承认连续关系。笔者认为，否定说是妥当的。因为，正犯的故意是将行为视为自己的行为，而共犯的故意则是将行为视为他人之行为，二者很难说是相同的。所以，行为人以连续的故意实施了贩卖毒品行为和帮助贩卖毒品行为，不应该成立连续犯，而应该数罪并罚。

(原载《学术探索》2007年第3期)

【注释】

[1]高巍，法学博士，云南大学法学院副教授。

[2]马克昌.比较刑法原理［M］．武汉:武汉大学出版社，2002:780－781.

[3]柯耀程.变动中的刑法思想［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:299.

[4]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］．徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:870－871.

[5]马克昌.比较刑法原理［M］．武汉:武汉大学出版社，2002:781.

[6]柯耀程.变动中的刑法思想［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:299.

[7]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］．徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:870.

[8]Maiwald分为三类:其一，所谓反复的构成要件实现，即在实现一个整体犯罪的过程中，所有个别行为乃形成一个单一行为。因为这种事实情状中，每一个个别行为均为一个构成要件该当的行为，而就整个事件历程观察，具有完整性关系，所以将其视为单一行为。简而言之，该当一个构成要件的行为，始终都只被认定为单一行为。雅科布斯也指出，一个构成要件该当的行为，始终都只有一个，且只有一个法规的侵害。如一拳打伤人，本来就足以成立伤害罪的构成要件，然而反复实施拳打脚踢，仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知，并辅以法益导向之考量，以及行为人罪责内涵的思考，如就个别行为的具体状况观察，足以揭露出行为人一致性的心理状况，则行为人单数即可成立。其二，逐次构成要件实现，即行为人对于一定之结果，以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式，一次又一次地将东西搬空，虽然从个别行为观察，似乎有多次的行为存在，但个别的行为并非独立，而是整合建构成一完整行为。其三，同时的构成要件实现，即一个行为在实现一个构成要件的同时，更实现其他构成要件，此时被实现的构成要件数，并非决定行为数的基准，其判断标准必须从客观的事实情状上寻找，主要的是在事实上判断行为是否同一，亦即同时被实现的构成要件是否系由同一行为所致，从而观察所实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一，Maiwald认为同时构成要件实现的行为，必须至少具备部分同一时，方得成立，亦即行为具备有所谓双重类型性时，方能视为单一行为。参见柯耀程.变动中的刑法思想［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:276－277.

[9]大塚仁.刑法概说［M］．冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003: 416－417.

[10]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］．徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:870.

[11]野村稔.刑法总论［M］．全理其等，译.北京:法律出版社，2001:451－452.

[12]柯耀程.变动中的刑法思想［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:325－328.

[13]元照出版公司.刑事特别法［M］．台北:元照出版公司，2000:575.

[14]我国台湾地区的这种观点的理论基础为:贩卖行为并不以贩入之后、复行卖出为构成要件，只需以营利为目的，将毒品或麻醉药品购入或卖出，有一于此，其犯罪即已完成。但是，这种对于贩卖行为的宽泛理解并不符合刑法解释的原则，也有悖于刑法谦抑性精神。因此，我国台湾地区理论界也多不认同此说，司法界也有部分判例或解释不认同这种理论基础。本书所界定的“贩卖”的实行行为并不包括以贩卖为目的的购买行为或者说以营利为目的的购买行为，而只包括转让毒品予他人的行为。

[15]大塚仁.刑法概说［M］．冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003.

[16]韩忠谟.刑法原理［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:255.

[17]我国台湾地区刑法理论中也有支持这种观点的，但是似乎并未形成通说。如在对一个连续多次吸食吗啡和海洛因的被告人的判决过程中，曾经有两种相对的意见。该案案情为:某甲染上毒瘾，遂基于概括之犯意，连续多次或吸食吗啡或吸食海洛因以解瘾。第一种观点把吸食毒品罪的最具体的构成要件视为“吸食毒品”，自然把吗啡和海洛因都视为刑法所称之“毒品”。那么无论是吸食吗啡还是吸食海洛因均符合“吸食毒品”这个构成要件，不承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件。第二种观点则认为，吗啡与海洛因的种类不同，行为客体也不同，无法成立连续犯。台湾地区司法界大多持第一种观点。(元照出版公司.刑事特别法特别刑法篇［M］．台北:元照出版公司，2000:194.)第二种观点虽然不是通说，但其前半部分则具有合理性，即承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件，故而认为毒品种类的不同会成立不同的构成要件。只是该说在认定连续犯时，机械地理解构成要件的相同性，并把这种构成要件在形式上的完全一致作为连续关系成立的前提。所以，该说否认了连续犯的成立，这是不妥当的。

[18]韩忠谟.刑法原理［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:255.