非法经营期货案件的溯及力分析

非法经营期货案件的溯及力分析——为涉案金额582亿元的非法经营黄金期货案件辩护

高振华⁽³⁾

案情简介

这是一起由公安部督办的在国内有较大影响的非法经营黄金期货案件。

2005年4月，张某作为股东注册成立了浙江某某黄金制品有限公司（以下简称黄金公司），由张某担任法定代表人、执行董事、经理。张某为通过互联网进行黄金炒卖经营业务，指使黄金公司系统工程部经理王某负责设计开发适合网上黄金交易业务的操作平台。王某遂牵头开发了名为“金银制品销售与回购系统”的黄金网上交易平台。该平台自2005年7月至2008年6月案发前一直在使用。

黄金公司通过各种宣传方式，发展了大批来自全国各地的客户。在此项黄金交易业务中，客户向公司账户汇款后，便可在公司网站的交易系统中获得账号和等额定金，进行无实物交割的黄金合约集中交易。客户在交易时可按一定比例进行放大交易，最多可以放大至50倍。当客户在炒金过程中亏损额达到所缴定金的80%时，如果客户不补进定金，黄金公司即予以平仓。自2005年7月1日至2008年6月26日，黄金公司的网上交易平台上共存在客户1217个，产生交易176579笔，放大后交易金额总数为582.62亿元。

2006年12月11日，黄金公司的客户向公安机关报案，控告黄金公司非法从事黄金期货交易，涉嫌非法经营犯罪。2007年2月13日，中国证券监督管理委员会某省监管局致函公安机关，认为现行法律法规对变相期货交易没有明确规定，故无法认定黄金公司的行为是否构成变相期货交易。据此，公安机关于2007年2月9日作出《不予立案通知书》，认为经过审查黄金公司的经营行为不构成犯罪，决定不予立案。

2007年4月15日，国务院颁布的《期货交易管理条例》正式施行。2007年8月30日，中国证券监督管理委员会某省监管局出具函件，认为黄金公司的黄金电子化交易行为符合期货交易的特征，系变相期货交易。2008年1月18日，中国证券监督管理委员会办公厅出具函件，认定黄金公司的经营行为系非法变相期货交易行为。

争议焦点

公诉机关指控黄金公司自2005年7月至2008年6月案发期间未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货业务，构成非法经营罪。同时，张某作为直接负责的主管人员，王某作为其他直接负责人员，应当追究刑事责任。

王某的辩护律师则认为，1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》中并没有禁止变相期货交易的规定。2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》才在第4条中规定了“禁止变相期货交易”并在第89条第2款明确规定了新条例施行前采用变相期货交易机制或者具备变相期货交易机制特征之一的机构或者市场，应当在商务部规定的期限内进行整改。而商务部规定整改期限为2007年9月30日。根据不溯及既往的规定，黄金公司在2007年10月1日之前的经营行为不违反当时的国家规定，不应当认定为非法经营犯罪。同时，王某在2007年10月1日之后的涉案行为都是在黄金公司负责人张某的指使下以完成本职工作的形式实施的，而且这些职务行为不对整个单位犯罪的实现起到决定作用，所以王某不属于单位犯罪中的其他直接责任人员。

审理判决

法院经审理认为，《期货交易管理条例》与之前的《期货交易管理暂行条例》相比对非法期货的概念没有做出改变。非法期货的概念范围涵盖变相期货的概念，《期货交易管理条例》只是进一步明确了变相期货的特征，所以黄金公司自2005年7月至2008年6月案发期间未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货业务，构成非法经营罪，判处罚金7100万元。

同时，法院认为王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，判决王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。

经典评析

《刑法》第225条规定了违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序且情节严重的行为构成非法经营犯罪。在刑法理论中，该法条对非法经营犯罪的基本构成特征描述属于空白罪状。所谓空白罪状，是指条文不直接地具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参照的其他法律法规的规定。采用空白罪状，是因为有关法律法规的规定往往内容较多，而刑法条文上又难以对其特征作出具体表述。应用空白罪状，能够简化条文。但应当注意的是，对空白罪状必须与其他相关法律法规相结合，才能够正确认定该种犯罪的特征。

《刑法》第96条规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”具体到本案指控的非法经营黄金期货行为，国家关于期货交易的法律法规的制定有一个历史变迁的过程。

1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》中并没有禁止变相期货交易的规定，所以中国证券监督管理委员会某省监管局在2007年2月13日作出的《关于某某黄金制品有限公司是否涉嫌变相黄金期货交易的函》中认为“现行的法律法规对变相期货交易没有明确规定，故无法认定其行为是否构成变相黄金期货交易”。

2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》虽然在第4条中规定了“禁止变相期货交易”，并在第89条第1款规定了变相期货交易的特征，但是在第89条第2款明确规定了“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改。”商务部根据国务院的授权在《商务部关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》（商建发〔2007〕138号文）第一条中规定了整改期限为2007年9月30日，并在第三条第（四）项规定了“自2007年10月1日起，所有大宗商品交易市场不得采用《条例》第八十九条规定的交易机制。”

《期货交易管理条例》第4条规定的“禁止变相期货交易”是在《期货交易管理暂行条例》施行后根据社会经济的发展新制定的禁止性法律规范，而不是对暂行条例原有规范的解释和说明。对照新旧条例的第4条规定，我们可以发现新条例规定的“禁止变相期货交易”是在保留了旧条例原有规定的基础上新增加的条款。而且新条例规定了变相期货交易的限期整改制度。试想如果变相期货交易的规定是对暂行条例原有规范的解释和说明，则应当具有法律上的溯及力，新条例又怎么会规定整改期呢？商务部又怎么会规定自2007年10月1日起不得采用变相期货交易机制呢？某省证监局在2007年2月13日作出的回函也印证了这一观点。

因此，根据《立法法》第84条“行政法规不溯及既往”的规定，黄金公司在2007年10月1日之前的经营行为并不违反当时的国家规定，不应当构成非法经营犯罪。

笔者认为，本案涉及的一个重要法理争点就是空白罪状的溯及力问题。空白罪状的溯及力包括空白罪状条文本身的溯及力、空白罪状所指示的参照法律法规的溯及力，以及关于空白罪状的司法解释的溯及力三个方面。刑法的溯及力是刑法学上一个十分重要的问题，理论上也已比较完善和成熟，但对空白罪状的溯及力问题，无论在理论上还是实践中都缺乏比较深入的研究。笔者认为，探讨空白罪状的溯及力问题，首先应确立以下两个前提：一是应当承认空白罪状的参照法律法规也存在刑法上的溯及力问题，不能因参照法律法规不是刑事法律规范而否认其刑事溯及力，从而将空白罪状的溯及力限定在空白罪状的条文和司法解释上。二是坚持从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是刑法总则规定的我国刑法的溯及力原则，对刑法分则具有总的指导作用，空白罪状的溯及力也应遵循这一原则。在上述两个前提下，空白罪状的溯及力问题可按以下方法解决：

1.如果对空白罪状做出填补性规定的参照法律法规是在1997年刑法典生效之后制定的，对于刑法典生效之后、参照法律法规生效前的行为，根据从旧兼从轻原则，应不予追究刑事责任。

2.对于参照法律法规发生修改变化的，应当适用行为发生时的法律法规。只有当新的法律法规规定了空白罪状所规定的犯罪不成立或罪行较轻时才能适用新的法律法规。

3.司法解释如果对于空白罪状做了填补性规定时，也应遵循从旧兼从轻原则，明确规定本解释只对解释生效后的行为适用。但当刑法授权的其他规范性文件做出了与司法解释相反的规定时，因司法解释对空白罪状的填补性规定并不是立法机关的授权，原司法解释的相关规定就不应再适用。