《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的体现

二、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的体现

制定刑法修正案是一项立法活动，它集中体现在对刑法的修改和补充上。以往的刑法修正案，均是对刑法分则的修改和补充，涉及增加或者减少罪名、改变犯罪主体的范围或改变犯罪构成要件行为标准、提高或者降低刑罚，其主要都是对罪的成立与否、此罪与彼罪和罪轻罪重作出修改。针对罪的方面在考量刑法修正案的溯及力问题时，主要是结合1997年《刑法》第12条的相关规定，采用从旧兼从轻的原则：^[5]（1）1997年《刑法》不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。（2）1997年《刑法》认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。（3）1997年《刑法》和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照《刑法》第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年《刑法》追究刑事责任。但是，如果1997年《刑法》处罚比刑法修正案重的，则适用刑法修正案。（4）根据1997年《刑法》已经作出了生效的判决的，该判决继续有效，因为对刑法溯及力问题的讨论仅限于未经审判或者判决尚未确定的行为。

《刑法修正案（八）》公布之后，专门出台了《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（以下简称《解释》）规定修正案的溯及力问题，应该看到，这些规定在很多方面都体现了刑法从旧兼从轻的溯及力原则：

其一，对自首、立功方面的规定。《解释》第5条：“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的《刑法》第68条第2款的规定。”《刑法修正案（八）》中将“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定删除，而《解释》中强调适用修正前的刑法，正是遵循了从旧原则，以行为时的法律作为定罪量刑的依据，同时也符合罪刑法定原则有利于被告人的精神实质。

其二，对坦白（如实供述）的规定。《解释》第4条：“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后《刑法》第67条第3款的规定。”《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”应该看到，修正前的刑法并未对坦白行为作出从轻处罚的规定，而《解释》实际上是从有利于被告人的角度出发，规定适用修正后较轻的刑法，从而使修正后的刑法具有溯及力，这显然是从轻适用刑法的体现。

其三，对减刑、假释的规定。《解释》第7条：“2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前《刑法》第78条第2款、第81条第1款的规定。”《刑法修正案（八）》对减刑后、假释前实际执行的刑期作了相应的上调，管制、拘役、有期徒刑保持不变（不得少于原判刑期的二分之一）；而规定被判处无期徒刑的，不能少于十三年；对于死缓依法减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于二十五年；而死缓依法减为二十五年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不得少于二十年。由此分析，《解释》中对减刑后、假释前实际执行的刑期适用刑法修正前的规定，是从旧原则的适用体现，既适用了行为时法，又有利于对被告人利益的保护。

其四，对累犯以及严重情节犯罪分子不得假释的规定。《解释》第8条：“2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前《刑法》第81条第2款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后《刑法》第81条第2款、第3款的规定。”应该看到，由于修正前后我国的刑法对不得假释范围的规定存在一定的不同，因而在司法适用中存在涉及溯及力的问题。

修正前的《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”而修正后的《刑法》第81条第2款则规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”

对比修正前后不得假释的刑法规定，我们不难发现，虽然修正前的刑法罗列的五个具体犯罪种类少于修正后的刑法罗列的八个具体犯罪种类，但是，修正前的刑法规定中使用了“等”的字样，以表达列举未尽的其他暴力性犯罪之意。就此而言，我们完全可以认为，修正前刑法中有关不得假释的犯罪范围应该大于修正后刑法的规定，即修正前刑法规定中的“等”字既包括修正后刑法新增罗列的三种犯罪，甚至还包括其他暴力犯罪。虽然《解释》中罗列的不得假释的犯罪种类与修正后刑法规定的八类具体犯罪相一致，但《解释》却规定对这八类犯罪能否假释要适用修正前的刑法规定。笔者认为，如前文所述，由于修正前刑法中未规定的“放火、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪”理应包含在“等”暴力性犯罪的范围之内，因而对于这三类犯罪无论按照修正前抑或修正后的刑法，都能得出不得假释的结论。在此情况下，《解释》认为应适用修正前的刑法，实际上体现了刑法从旧兼从轻溯及力原则中“从旧”的精神，这无疑是完全正确的。

对于《解释》第8条后半部分提及的应适用修正后刑法规定的“其他暴力性犯罪”，应如何理解？正如前文笔者指出的，修正前的刑法规定中的“等”暴力性犯罪，其含义并非仅限于修正后刑法所新增规定的三类犯罪，实际上还包括除这三类犯罪之外的其他一些暴力性犯罪，如故意伤害罪等。也即对于“其他暴力性犯罪”，按照修正前的刑法规定，可能不得假释；而按照修正后的刑法规定，则可能获得假释。据此，对其他暴力性犯罪的犯罪分子，如果仍然适用修正前的刑法，则必然会出现不利于被告人的结论，这显然与罪刑法定原则所要体现的根本精神是相背离的。就此而言，笔者认为，《解释》中有关实施了其他暴力性犯罪的犯罪分子，应适用修正后的刑法，从而可以假释的规定，实际上是从有利于被告人的角度出发的，体现了刑法从旧兼从轻溯及力原则中“兼从轻”的精神。