《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的突破

三、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的突破

人们只能根据行为时生效的法律抉择行为，不能预见行为后立法机关会颁布或推行实施什么样的新法律，这是国民预测可能性的客观要求，即法律只能期待人们做可能做的事情，而不能期待人们做不可能做的事情，其中包括不能期待人们对今后法律的颁布或推行实施作出预测。《刑法修正案（八）》颁布后，出台的有关时间效力的司法解释中规定的某些条款与刑法从旧兼从轻的溯及力原则存在不相一致的地方，值得引起关注和思考。

（一）《解释》有关禁止令适用的规定对从旧兼从轻原则的突破

《刑法修正案（八）》在《刑法》第38条中增加一款作为第2款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”这“三个特定”即为此处要讨论的“禁止令”。禁止令的相关规定首次出现在我国《刑法》中，因而关于禁止令的性质、内容以及如何适用等问题都存在较大争议。

《刑法修正案（八）》中禁止令规定首次进入刑法，最高院也出台了相关的司法解释，对禁止令的溯及适用问题作出了规定。最高院、高检院、公安部和司法部为确保禁止令这项新制度得到正确的适用和执行，也于2011年4月28日联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），这些法律法规印证了我国的禁止令规定，不同于国外刑法典中将其视为附加刑或者保安处分，而有其特殊性。

就性质上而言，禁止令并非一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。笔者认为，由于禁止令本身具有一定的附属性和强制性，因而将其理解为一种强制性辅助限制措施显然更为恰当。这种限制措施的目的在于强化对犯罪人的有效监管，预防犯罪人重新犯罪。从立法精神上看，禁止令意在加强对管制犯、缓刑犯的监管，促进犯罪分子的教育矫正，同时有效保护被害人、证人等人员的安全，维护社会正常秩序。

《解释》以及《规定》中均表明对刑法修改前实施的行为同样适用禁止令的规定。如此规定是否有违刑法从旧兼从轻的溯及力原则？笔者认为，《解释》的这一规定明显违背了刑法的溯及力原则。

理论上或许有观点会认为：禁止令的立法目的在于强化对犯罪分子的有效控制，降低其再犯可能性，是作为辅助刑罚在发挥预防作用，其本身并非刑罚性质的。既然并非刑罚性质的，那么在讨论适用时自然不需要考虑从旧兼从轻的溯及力原则适用问题。但是，笔者认为，禁止令虽然是对罪犯已经领受的刑罚发挥辅助预防作用，本身不具有刑罚的性质，但其在客观上仍是对被告人行刑负担的加重。刑法溯及力的适用既包括确定某一行为是否构成犯罪，也包括确定其应判何种刑罚。禁止不利于被告人的溯及既往是罪刑法定原则最重要的延伸，禁止溯及既往的效力往往应包括以下情形：（1）一个行为在实施时不是应受刑事惩罚的，禁止溯及既往要求也不可再将其置于刑罚之下。（2）根据刑法可以处以刑罚的行为，禁止溯及既往要求不可对其适用更重的刑罚种类。（3）根据刑法可处以刑罚的行为，禁止溯及既往要求不可在同一刑罚种类处罚的范围内加重处罚的程度。禁止令的相关规定是在同一刑罚种类处罚的范围内加重处罚的程度，既然禁止令是对被告人行刑负担的加重，那么在刑法溯及适用时就必须考虑到罪刑法定原则的应有之义，不利于被告人的溯及适用，显然违背罪刑法定的初衷。

学界和实务界或许有观点认为，禁止令对被告人行刑后果的影响是消极的，即只要被告人不违反禁止令的相关规定，那么禁止令对被告人实际执行的刑罚便不存在加重的情形。既然影响并不是一定的，且禁止令的规定首次出现在刑法条文中，其性质又是预防辅助功能的措施，不涉及刑罚本身，相较于之前的未规定，当然是无法从旧，所以应当从新，适用修正后的刑法规定。笔者认为此观点存在不妥之处，禁止令既然是一种“必要的行为管束”，是配合刑罚起辅助预防作用的强制性限制措施，那么在一定程度上讲，禁止令仍是附加在被告人身上的强制性限制措施，不论其影响的消极与否，其在客观上都形成了对被告人行刑负担的加重。正如前文指出的，我们国家规定的从旧兼从轻的溯及力原则，其宗旨是有利于被告人。既然行为时的刑法中并不存在禁止令的规定，而禁止令的适用又必然加重被告人的行刑负担，那么，如果在修正前的刑法未作规定的情况下，而适用修正后的刑法，就必然会给被告人带来不利的后果。由此可见，《解释》的这一规定与罪刑法定原则是完全相悖的，从而也不符合刑法从旧兼从轻的溯及力原则。依笔者之见，由于刑法之前对禁止令未作规定，因此，应对行为人优先适用修正前的刑法，即对刑法修改前实施的行为不应适用禁止令规定。这种理解方才体现从旧兼从轻原则的精神。

（二）《解释》有关限制减刑的规定对从旧兼从轻原则的突破

《解释》的第2条第2款规定，对具有累犯情节，或者故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子被判处死刑缓期执行后，如认为不能体现罪刑相适应原则的，为罚当其罪，适用修正后的《刑法》第50条第2款规定（即人民法院在宣判具有以上情节的犯罪分子死刑缓期执行的同时，也依法限制其在死缓减为无期徒刑或者二十五年有期徒刑后的减刑）。最高人民法院于2011年4月25日颁布了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》，明确了人民法院可以在作出死缓判决的同时决定对被告人限制减刑，而被告人对一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。修正后的刑法以及相关的司法解释均表明限制减刑属于刑罚执行中的问题，是一种对被告人加重处罚的情形。

《解释》中规定，“适用修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后的刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的”则对其限制减刑。该条规定是将被告人在修正案生效之前的行为适用修正后的从严规定进行惩罚，并不体现有利于被告人的刑法基本理念，背离了罪刑法定原则的初衷。《解释》中虽然说是为体现罪刑相适应原则而进行限制减刑的溯及适用，但是仔细分析不难得出，如此规定不仅不能体现罪刑相适应原则，也忽略了罪刑法定原则的应有之义，存在不尽合理之处。

笔者认为，此处《解释》的规定强调了罪刑相适应原则的重要性，但在实际制定刑罚时，必须考虑到每个犯罪人在服刑期间的表现不同，反映出其各自的人身危险性程度消长变化不一，行刑过程本身就是一个进行性的持续体现罪刑相适应原则的过程，但《解释》的此处规定不仅在宣告刑罚之时对被告人加重了刑罚惩罚力度，而且还对被告人整个行刑过程的人身危险性程度作了一个消极的判断，加重了被告人的刑罚负担，其本身也是对罪刑相适应原则的违背。同时也应看到罪刑法定原则的思想基础是民主和人权，而民主和人权观念强调的是刑法对公民个人自由的保护。刑法的基本职能既包括以国家和社会基本秩序的维护为目的的社会保护功能，也包括了保护犯罪者行使其权利、权益免受国家权利滥用而造成伤害的权利保障机能。刑罚的期限不允许超过罪责的范围，即使在处理、安全或者威慑等各方面的利益表现出有必要考虑更长关押时间的情况下，也是不能得到允许的。^[6]

综上所述，笔者认为，虽然禁止令并非一种刑罚执行方式，且其溯及适用对被告人的影响是消极的（被告人被宣告判处禁止令后，只要不违反禁止令的禁止性规定，其消极后果对被告人就是不显著的），但禁止令的禁止性规定在某种程度上已经触犯到了被告人的自由权利，是对被告人行刑负担的一种加重情形。而限制减刑是刑罚的一种执行方式，其对被告人的不利影响是积极的，被告人一旦被限制减刑，无论被告人在刑罚执行过程中有再良好的表现，都只能服从限制减刑的判决，无法缩短规定范围内实际执行的期限，其后果是严重的。正是由于禁止令与限制减刑的规定均对被告人不利，因此，我们不难发现，《解释》的这两个规定本质上都体现了对被告人不利的追溯适用，从而必然会加重被告人的行刑负担或刑罚负担，加重被告人未预期的行刑后果。据此，我们完全有理由认为，《解释》的这两个规定只是侧重了刑法的社会保护功能，而忽视了刑法的个人保障功能，因而是对罪刑法定原则的偏颇理解，不符合现代法治理念的价值取向。