软件工程著作权归承建单位吗

时间：2022-05-21 百科知识版权反馈

【摘要】：由于金科创工程销售予第三人之软件，与上述软件极为相似，于是，新科技工程股份改制后之厦门新科技软件股份有限公司，遂以原告身份，针对讼争软件之商业秘密与著作权受到侵害，向法院提起诉讼。而后，新科技股份在委任律师建议下，将“商业秘密侵权案”撤诉，并针对不同软件各别提起著作权侵害诉讼，希望能以最大效能争取权益。

第三章　软件著作权侵权案的整体策划——新科技诉金科创案

厦门新科技系列案（以下简称“本系列案”）涉及计算机软件（以下简称“软件”）之侵权纠纷，一审案号包含（2002）厦知初字第5号、（2002）厦知初字第6号、（2002）厦知初字第22号、（2002）厦知初字第23号、（2002）厦知初字第28号及（2002）厦知初字第29号等，其中，居本系列案核心之（2002）厦知初字第6号“多点收费软件销售案”，被收录于《中国审判案例要览〈2004年商事审判案例卷〉》，作为范例供法学工作者及莘莘学子参考，足见本系列案在实务上与学术上研究价值之高。

本章就本系列案最为关键之四案件翔实述评，介绍（2002）厦知初字第5号“商业秘密侵权案”、（2002）厦知初字第6号“多点收费软件销售案”、（2002）厦知初字第23号“170查询及催缴软件复制案”与（2002）厦知初字第28号“资讯通软件复制案”基础事实与诉讼流程，参照相关文献与法规后阐述个人心得。希望借由本章，能让读者对本系列案有更全面的认识与了解，同时也能学习本系列案最为精华之诉讼策略。

一、案件要旨

厦门新科技软件工程有限公司（以下简称“新科技工程”）与厦门新科技通讯技术有限公司（以下简称“新科技通讯”）为家族关联企业，双方曾就本系列案中已由新科技通讯研发之软件签署《软件著作权转让协议》，由新科技通讯将该等软件著作权转让予新科技工程。因此，新科技工程除了拥有自行研发软件之著作权，亦就该等软件享有著作权。而尤金丰、姜志浩、林建熙、陈振海等四人，均曾服务于新科技通讯，并参与讼争软件之研发或销售。辞职后，进入厦门金科创软件工程有限公司（以下简称“金科创工程”）工作。

由于金科创工程销售予第三人之软件，与上述软件极为相似，于是，新科技工程股份改制后之厦门新科技软件股份有限公司（以下简称“新科技股份”），遂以原告身份，针对讼争软件之商业秘密与著作权受到侵害，向法院提起诉讼。而后，新科技股份在委任律师建议下，将“商业秘密侵权案”撤诉，并针对不同软件各别提起著作权侵害诉讼，希望能以最大效能争取权益。

二、本系列案基本事实

（一）当事人

（1）原告：新科技股份。

（2）被告：本系列案主要被告为法人“金科创工程”，但不同案件有相对应之自然人被告，主体范围不外乎是尤金丰、姜志浩、林建熙及陈振海（如表3－1）。

表3－1　本案被告

（二）案情背景

1.原告之家族关联企业

（1）本系列案新科技股份为从事软、硬件开发及销售之企业法人，前身新科技工程于1999/01成立，主要从事软件开发，代表人为苏添德，股东为苏添德、梁美英，日常经营管理由苏添德总经理负责，2001/03完成股份制改造后，股东有9人。

（2）虽非本系列案当事人，但与本系列案案情具有重要关联性，亦为新科技股份家族关联企业之新科技通讯，成立于1995/12，主要从事软件开发，代表人为梁美英，股东为苏添德、梁美英，公司日常经营管理由苏添德总经理负责，公司综合部则由苏添贵负责。

（3）福建省恒兴电子有限公司（以下简称“恒兴电子”）成立于1995/03，亦为新科技股份之家族关联企业（如表3－2、表3－3），主要以代理、销售软件为业务，代表人为苏添盛，公司股东为梁美英，日常经营管理由苏添盛总经理负责。恒兴电子与新科技工程于1999/03就软件许可销售签订《合同书》，内容为新科技工程授权恒兴电子销售新科技工程享有著作权之软件，软件可冠以“恒兴电子”，但著作权归属不受软件冠名影响，仍属于新科技工程所有。

表3－2　新科技股份的家族关联企业

表3－3　家族关联企业之代表人与股东间关系

2.被告之组成部分

如表3－4。

表3－4　被告相关信息

（1）金科创工程为本系列案主要被告，代表人为尤金丰，于2001/04成立后，陆续招用三名由新科技通讯离职之研发技术人员（即姜志浩、林建熙与陈振海）。

（2）尤金丰为金科创工程代表人及股东，曾于1996/04至2000/08在新科技通讯任职“业务”，负责浙江电信和漳州电信软件销售工作，大量接触新科技通讯软件研发之核心机密、销售信息和客户信息。

（3）姜志浩为金科创工程之员工，并具股东身份，曾于1998/07至2000/02间，在新科技通讯任职技术人员。

（4）林建熙与陈振海则于1998/08/01至2001/07/31间，在新科技通讯任职技术人员，并签署保密条款与竞业禁止条款。

三、各案综览

（一）（2002）厦知初字第5号（商业秘密侵权案）

1.当事人

（1）原告：新科技股份。

（2）被告：金科创工程、尤金丰、姜志浩、林建熙、陈振海。

2.原告诉称

新科技股份持有经国家版权局登记之《电信营业多点收费管理系统V2.0》、《移动电话自动短讯服务系统V2.0》、《移动轻松打/轻松接系统V1.0》与《移动电话免费业务平台（WAD）2.0》等软件，尤金丰、姜志浩、林建熙、陈振海等人均曾接触该等软件之研发核心机密、销售信息或客户信息，上述四人离职后，便组织或加入金科创工程。而新科技股份事后获知：金科创工程网站资料或销售予浙江省义乌市电信局（以下简称“义乌电信局”）之软件，均与新科技股份所有之软件相似。因此，新科技股份向法院请求判令金科创工程、尤金丰、姜志浩、林建熙与陈振海等人停止侵害商业秘密、赔礼道歉及赔偿经济损失人民币（以下省略）300 000元。

3.一审审理结论

裁定准予新科技股份撤诉。见表3－5。

表3－5　新科技股份诉金科创工程等商业秘密侵权案

（续　表）

（二）“多点收费软件销售案”—（2002）厦知初字第6号、（2003）闽知终字第5号

1.当事人

（1）原告：新科技股份。

（2）被告：起诉之初为金科创工程，2002/04/16增加尤金丰、姜志浩、林建熙、陈振海为被告。

2.一审双方诉辩理由

（1）原告诉称：

《电信营业多点收费管理系统V2.0》是提供电信公司用于营业窗口现金收费，以实现多点收费资料共享。早期由新科技通讯开发，新科技工程根据其与新科技通讯关于软件著作权转让之《协议书》而取得著作权，并续行开发。后来许可恒星电子销售，而恒星电子曾于1999年底向福建省长乐市电信局（以下简称“长乐电信局”）销售《电信营业多点收费管理系统V2.0》（以下简称“长乐版多点收费软件”）。随着新科技工程股份改制，“长乐版多点收费软件”著作权也由新科技股份享有。

尤金丰、姜志浩、林建熙、陈振海在新科技通讯工作期间，接触“长乐版多点收费软件”核心资料，随后陆续到金科创工程工作。金科创工程在2001年9月与义乌电信局签订合同，当中所销售软件也出现实现多点收费资料共享之软件（以下简称“义乌版多点收费软件”）。

“义乌版多点收费软件”是在“长乐版多点收费软件”之基础上改编，却没有经过著作权人即新科技股份之同意。因此，新科技股份向法院请求判令各被告立即停止侵权，并请求判令金科创工程应停止销售“义乌版多点收费软件”，删除在义乌电信局安装的侵权软件。此外，各被告亦以书面形式赔礼道歉，并共同赔偿新科技股份经济损失200 000元及其他诉讼相关费用。

（2）被告答辩理由：

a.金科创工程：

金科创工程指称新科技工程与新科技通讯关于讼争软件著作权转让之《协议书》及新科技工程与恒兴电子关于讼争软件许可销售之《合同书》系属伪证。新科技股份亦无法举证自己拥有“长乐版多点收费软件”著作权。因此无权提起本案诉讼；而“义乌版多点收费软件”系由金科创工程自主开发，与“长乐版多点收费软件”无关。

b.尤金丰、姜志浩、陈振海及林建熙：

尤金丰、姜志浩、陈振海、林建熙四人曾为新科技通讯职员，与新科技工程或新科技股份均无关系，参与之工作均由新科技通讯指派，亦未曾侵犯新科技股份“长乐版多点收费软件”著作权。倘若金科创工程侵犯新科技股份“长乐版多点收费软件”著作权，则尤金丰、姜志浩、陈振海、林建熙四人行为乃金科创工程指派之职务行为，不应由尤金丰、姜志浩、陈振海、林建熙四人承担法律责任。

c.姜志浩：

姜志浩尚辩称其非恒兴电子职员，为长乐电信局开发之“长乐版多点收费软件”著作权应归自己所有，系争案件中三份属于长乐电信局文档之取得，是离开新科技通讯后，应长乐电信局要求维护软件过程中，由相关人员提供使用，并未故意侵权而擅自复制。

3.一审审理结论

（1）姜志浩身为开发“长乐版多点收费软件”之工作人员，在软件开发完成后，未经新科技工程同意，将所接触软件源程序及文档擅自复制、留存，并带到金科创工程，已构成侵权，应承担相应法律责任。

（2）根据中国软件评测中心之《产品鉴定测试报告》，“义乌版多点收费软件”之源程序有4个自定义函数、1个窗体模块、12个菜单项、1个工程文件及3个资源文件等，与“长乐版多点收费软件”完全相同或相似，且该相同或相似应可避免。

（3）义乌电信局与金科创工程签订合同过程中，并未知悉，亦无法知悉金科创工程之侵权行为，且已支付合理对价。因此，新科技股份要求删除金科创工程安装在义乌电信局有关软件，缺乏法律依据，不予支持。

（4）故法院判令金科创工程、姜志浩停止侵害新科技股份“长乐版多点收费软件”著作权，赔礼道歉，共同赔偿新科技股份经济损失55 000元，并驳回其他诉讼请求。

4.上诉人（即原审被告）上诉请求

金科创工程、尤金丰、姜志浩、林建熙与陈振海主张新科技股份并无多点收费软件之著作权。虽然新科技股份与东阳电信局签订《多点收费系统合同》，但实际履行本合同义务者为新科技通讯，且姜志浩于新科技通讯任职期间身居主要工程师参与该软件之开发，在未以书面或口头约定著作权归属情形下，可合法拥有及使用软件。而原审判决金科创工程、尤金丰、姜志浩、林建熙与陈振海共同赔偿新科技股份55 000元，并无依据。

5.二审审理结果

裁定本案按自动撤回上诉处理（理由：逾期未缴交上诉费用）。

表3－6　新科技股份诉金科创工程等多点收费软件销售案

（续　表）

（三）“170查询及催缴软件复制案”——（2002）厦知初字第23号、（2002）闽知终字第29号

1.当事人

（1）原告：新科技股份。

（2）被告：金科创工程、尤金丰、林建熙、陈振海。

2.一审双方诉辩理由

（1）原告诉称：

《170话费查询系统软件和智能型欠费催缴/通知系统软件》（在实际销售中，将两者并在同一软件中，即《170查询及催缴软件》）早期由新科技通讯开发、销售并享有著作权，而后新科技通讯将著作权转让给新科技工程，新科技工程改制后，由新科技股份享有《170查询及催缴软件》著作权。尤金丰、林建熙、陈振海等三人任职新科技通讯期间，均曾接触《170查询及催缴软件》，且上述三人非法复制后交予金科创工程，并在其网站上进行销售宣传，明显侵害新科技股份著作权，因此新科技股份请求判令金科创工程与上述三人停止侵权，并赔偿经济损失10 000元。

（2）被告答辩理由：

尤金丰、林建熙、陈振海等三人均表示未曾擅自复制《170查询及催缴软件》，亦非新科技工程员工，而新科技工程与新科技通讯间关于讼争软件著作权转让《协议书》则为伪证。尤金丰进一步辩称，与《170查询及催缴软件》相关之《方案书》与《合同书》，系由胶州电信局人员e－mail尤金丰而取得，并非擅自复制。陈振海则称自己在东阳市电信局取得之《170查询及催缴软件》语音系统，并非软件源程序，且由东阳市电信局人员录制，而非擅自复制。

3.一审审理结论

（1）新科技工程与东阳市电信局签订之《多点收费系统合同》，双方并未约定软件著作权归属，因此软件著作权应归属于受托人新科技工程享有。而陈振海参与《170查询及催缴软件》开发后，将所接触《170查询及催缴软件》中语音文件，未经新科技工程同意，擅自复制、留存一份，已构成侵权。金科创工程在为义乌电信局之账务处理系统进行维修、调试过程中，将陈振海提供予金科创工程之语音文件，一并提供予义乌电信局之行为，亦构成侵权，应与陈振海共同承担法律责任。而损失金额之计算，由于新科技股份请求赔偿损失数额过高且未有充分证据相佐，因此法院综合各项因素酌情衡定。

（2）新科技股份无法举证证明尤金丰并未经同意复制《170查询及催缴软件》之语音文件，亦无法证明林建熙、陈振海或金科创其他职员亦未经同意复制《170查询及催缴软件》之语音文件，因此，新科技股份就金科创工程、尤金丰、林建熙、陈振海非法复制《170查询及催缴软件》中语音文件之诉，法院认定证据不足而不予支持。

（3）综上所述，法院判决被告中之金科创工程与陈振海应立即停止侵害新科技股份《170查询及催缴软件》中语音文件之著作权，并共同赔偿新科技股份经济损失5 000元，其他诉讼请求则被驳回。

4.上诉人与被上诉人双方的诉辩理由

（1）上诉人（即原审被告金科创工程与陈振海）上诉请求：

由于新科技股份就《170查询及催缴软件》之语音文件并无著作权，且新科技通讯或参与开发《170查询及催缴软件》语音文件之主要工程师陈振海，才拥有著作权，因此金科创工程与陈振海主张自己并未侵害新科技股份之《170查询及催缴软件》著作权。而《170查询及催缴软件》语音文件系用通用录音软件录制而成，散布于《170查询及催缴软件》中，故不存在独立之著作权。

（2）被上诉人（即原审原告）诉辩理由：

由于新科技股份享有《170查询及催缴软件》著作权，而语音文件属于《170查询及催缴软件》中不可分割之组成部分，因此，新科技股份当然享有《170查询及催缴软件》中66个语音文件之著作权。而上述语音文件中，64个语音文件为录音制品、2个则为图标文件，因此新科技股份另外就64个语音文件享有“录音制作权”，就2个图标文件亦享有著作权。金科创工程与陈振海擅自复制、留存《170查询及催缴软件》中66个语音文件，并进行销售宣传，确已侵犯新科技股份之著作权。

5.二审审理结论

（1）《170查询及催缴软件》中66个语音文件实质是64个语音文件和2个图标文件，其中64个语音文件为录音制品，受著作权法保护，另2个图标文件亦经由编辑而成，亦受著作权法保护，且因64个语音文件及2个图标文件为《170查询及催缴软件》不可分割之组成部分，故新科技股份当然享有著作权。

（2）二审法院确认一审关于金科创工程与陈振海构成侵权之认定，因此除将原审判决第1项关于金科创工程与陈振海应停止侵害新科技股份《170查询及催缴软件》中66个语音文件著作权之表述，更正为陈振海、金科创工程应立即停止对新科技股份《170查询及催缴软件》中64个语音文件、2个图标文件著作权等权利之侵害外，其余维持原审判决。

表3－7　新科技股份诉金科创工程等170查询及催缴软件复制案

（续　表）

（四）“资讯通软件复制案”——（2002）厦知初字第28号、（2003）闽知终字第7号

1.当事人

（1）原告：新科技股份。

（2）被告：金科创工程。

2.一审双方诉辩理由

（1）原告诉称：

《移动电话自动短讯服务系统》（以下简称“资讯通软件”）系由新科技股份开发、销售并享有著作权，金科创工程则以营利为目的在其工作电脑中存有非法复制而属于新科技股份之资讯通软件，并在其网站www.gsc－china.com进行该软件之销售宣传，金科创工程严重侵害新科技股份之合法权益，因此新科技股份请求判令金科创工程停止非法复制资讯通软件，并赔偿经济损失120 000元。

（2）被告答辩：

a.金科创工程并未复制新科技股份之资讯通软件，金科创工程之资讯通软件系存放在金科创工程职员林建熙之计算机，由于该计算机系林建熙在金科创工程办公场所内个人使用之电脑中，因此金科创工程毫无所悉，不应就此负责。而新科技股份之资讯通软件之所以存放于林建熙之计算机，系由于林建熙在新科技通讯时，因工作需要，由相关单位以e－mail形式提供，直至林建熙于金科创工程就职后，于整理邮件时一并下载至个人办公之电脑，由于疏忽并未及时予以删除。

b.金科创工程没有销售新科技股份之该源程序软件，也未销售过类似软件，金科创工程网站上宣传之资讯通平台亦非新科技股份之资讯通软件。

c.新科技股份并未举证所受之经济损失，因此要求金科创工程赔偿并无依据。

3.一审审理结论

资讯通软件系新科技股份为厦门移动公司开发，依《中华人民共和国著作权法》第17条，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”，由于新科技股份与厦门移动公司在合同中未约定著作权归属，故著作权为受托人新科技股份所有。

金科创工程职员林建熙未经新科技股份同意，擅自复制、留存资讯通软件之源程序，属于侵权行为。虽然金科创工程及林建熙辩称此乃林建熙个人下载邮件后一时疏忽而未及时删除，证据不足而不予采信。另外，金科创工程聘用林建熙，在公司办公电脑内保存资讯通软件之源程序，并在金科创工程网站上进行销售与宣传资讯通平台，而金科创工程虽辩称网站上之资讯通平台与林建熙保存之资讯通软件源程序并无关联，法院以证据不足而不予采信，判定金科创工程亦构成侵权，应承担法律责任。

关于新科技股份所提之损失金额，由于请求赔偿数额过高，计算方法亦无充分证据与法律依据，因此，法院并未准予新科技股份所有诉讼请求，仅酌情判定金科创工程于判决生效之日起十日内赔偿新科技股份经济损失20 000元。

4.上诉人（即原审被告）之上诉请求

林建熙保存新科技股份之资讯通软件系林建熙个人行为，与金科创工程无涉，金科创工程网站上销售之资讯通软件亦与新科技股份无关，故原审法院判令金科创工程赔偿新科技股份并无依据。

5.二审审理结果

裁定本案按自动撤回上诉处理（理由：逾期未缴交上诉费用）。

表3－8　新科技股份诉金科创工程资讯通软件复制案

（续　表）

四、心得与结语

（一）“商业秘密侵权案”之起诉与撤诉

职工跳槽而发生软件侵权之案件中，职工行为往往同时侵犯原单位之软件著作权与商业秘密。然而原单位虽得以商业秘密受到侵害与著作权受到侵权为请求权基础，向法院诉请判令职工侵权，但因请求权竞合，起诉目的相同，基于民事责任同质救济之精神，纵使法院支持多个诉讼标的，原单位亦仅能获得其中一个赔偿。因此，原单位必须分析各个诉因间之利弊，寻找合适的诉请。如判定软件著作权侵权容易，举证亦相对容易，但侵权部分若超过著作权保护范围，此时原单位仅能用商业秘密来保护自己。但当原单位对侵权人具体侵权范围不确定时，两种请求权同时行使是不错的选择⁽¹⁾

新科技股份在本系列案中得以充分利用著作权受到侵害来请求损害赔偿，而依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，得知商业秘密构成要件有三：“秘密性”、“价值性”及“保密性”，因此新科技股份就商业秘密之诉请，必须举证侵权材料“具有秘密性”以及“已采取保密措施”，才能争取到胜诉判决。相对于著作权侵权之举证，新科技股份在证据材料上的搜集、分析与归类，需要耗费更多劳力与时间。

正如同本系列案主审法官曾聆所说“为争取早日取得胜诉判决，以便稳、准、狠地打击对方，新科技公司在对所有证据进行分析、归类后，将拿得准的部分以著作权侵权纠纷另行提起诉讼，并撤回原先的侵犯商业秘密纠纷之诉。这样的诉讼策略，避免了自己战线过长，为讼所累，又得了较好的诉讼效果，达到了制止侵权的目的”，新科技股份确实选择了最适合自己的诉请。⁽²⁾

（二）竞业禁止条款之争议

竞业禁止义务之规范不仅能及时保护单位之商业秘密，亦能提前保护单位之商业秘密，有效防止并警示单位之商业秘密泄漏，且诉讼过程中，单位就职工负有竞业禁止义务之举证，相较于单纯就商业秘密受侵害举证简易，有助于维权。然而，林建熙与陈振海系与新科技通讯签署保密条款与竞业禁止条款，并非与新科技股份签订该等合同，因此新科技股份若欲以合同主体之身份主张林建熙与陈振海违反竞业禁止合同，恐有失当，然纵使由新科技通讯将债权让与给新科技股份，“竞业禁止条款之有效性”在举证上相较于著作权侵权损害赔偿，难度仍然较高，诉讼成本花费也高，此亦再次证明本系列案中，商业秘密侵权案撤诉之必要。

由于竞业禁止应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿等基本原则，不得与员工依法享有“平等就业权利”和“自由择业权利”相冲突，因此，单位与职工间竞业禁止之规范均需“有限度”，相关要件如下⁽³⁾：

（1）单位有保护利益存在。

（2）职工在原单位之职务与地位，足以获悉原单位之营业秘密。

（3）该条款禁止期间、区域、职业活动之范围合理，且不危及该职工经济生存能力。

（4）于竞业禁止期间对离职员工有无填补其损失。

（5）离职员工竞业行为是否有悖诚信。

林建熙与陈振海应遵守之保密条款期间为离职后三年内，竞业禁止条款期间则为离职后两年内。综观两人在新科技通讯任职技术人员，系足以获悉新科技通讯之营业秘密，竞业禁止条款期间亦合乎一般实务见解，本系列案中有争议的是竞业禁止条款中“依厦门最低生活保障标准支付其六个月生活保障费，做为离职职工遵守竞业禁止条款之补偿”，盖该条款虽符合上述所列第四个要件，而于竞业禁止期间填补离职员工之损失，然而“以最低生活保障标准领取六个月生活保障费”似乎无法与“不得以正常薪资领取两年之竞业禁止期间”平衡，因而不符合诚实信用、自愿公平、等价有偿等基本原则。

（三）著作权纠纷案之争议问题

1．新科技股份是否具备原告适格

金科创工程于诉讼过程中，主张新科技股份并非讼争软件之著作权人，且质疑新科技工程与新科技通讯关于讼争软件著作权转让之《协议书》及新科技工程与恒兴电子关于讼争软件许可销售之《合同书》之真实，但依《中华人民共和国合同法》第10条，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，足见合同之成立并不以要式为必要，以“意思表示一致”且“真意表示”为要件即可。

新科技通讯与新科技工程既以“一套人马、两块牌子”之模式经营，且新科技通讯、恒兴电子与新科技工程之代表人与部分股东具有亲子或手足关系（参照表3－2及表3－3）。因此，法人主体间合意之真挚毋庸置疑，新科技工程确实已取得讼争软件著作权，改制后之新科技股份基于主体之一致性，亦享有讼争软件著作权。

依《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1项规定起诉之条件，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，故新科技股份具备原告适格。

2．如何利用诉权保护软件著作权（参照原告律师就本系列案讼争软件著作权之维权，过程整理如下）

首先，主张著作权受侵害之人必须证明自己拥有著作权，诸如（2002）厦知初字第6号“多点收费软件销售案”及（2002）厦知初字第23号“170查询及催缴软件复制案”中，新科技股份指出新科技通讯、恒兴电子与新科技工程为家族关联企业，并说明著作权如何转让予新科技工程后，进而就新科技股份与新科技工程主体一致性，主张新科技股份享有讼争软件著作权；（2002）厦知初字第28号“资讯通软件复制案”中，新科技股份则依据法律规定著作权之归属，来主张自己拥有著作权。

其次，透过软件侵权判定原则“实质相似性＋接触”检验被告是否构成侵权，如本系列案中，就金科创工程研发或销售之软件，经过公证或保全程序作为证据，经过鉴定，确认其与新科技股份拥有著作权之软件实质上相似。而尤金丰、姜志浩、林建熙或陈振海在新科技通讯任职时，曾个别接触过本系列案中特定讼争软件核心技术或营业信息，法院就此判定何人侵权与否。唯利用软件侵权判定原则时应注意以下两点：① “idea/expression dichotomy”原则（即创意与表达二分原则）之应用，申言之，倘若系创意具有实质相似性，则著作权人无法受到法律之保护。② 软件之表达包含源程序，因此源程序亦受《中华人民共和国计算机软件保护条例》及《中华人民共和国著作权法》保护。

最后，著作权人应举证说明索赔依据及诉讼过程中相关合理开支（参照（五）损害赔偿之计算方式）。

（四）办理公证事务之地点

新科技股份在本系列案中，依据《中华人民共和国公证法》第25条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，以金科创工程为被申请人，向福建省厦门市公证处（以下简称“厦门公证处”）申请公证，厦门公证处公证员并于2001年11月12日，就被申请人网页之软件销售宣传内容作公证。

倘若公证员在申请人处所或被申请人处所办理公证事务，而另一方当事人就此认为公证员有偏颇之虞，质疑公证书内容，因而提出复查或提起民事诉讼，无疑浪费政府资源，虽然《中华人民共和国公证法》并未规定办理公证事务之地点，因此，是否违反《中华人民共和国公证法》第3条“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则”，尚有解释空间，但就公证应具备客观与公正性而言，建议立法部门应就“办理公证事务之地点”有所规定。

参照台湾地区《公证法》第8条第1项“办理公证事务，应于法院公证处或民间之公证人事务所为之”，及“司法院”（70）院台厅一字第04516号“各地方法院公证人于办理有关法律行为之公证、认证事务时，以有事实需要，非实际体验无法作成公证书或认证私证书者为限，始得前往现场体验，以免增加当事人劳费”，得知台湾地区就办理公证事务之地点有详明之规定。

（五）损害赔偿之计算方式

依据《中华人民共和国计算器软件保护条例》第25条，侵犯软件著作权的赔偿数额，应依照《中华人民共和国著作权法》第48条之规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”另外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］31号）第二十四条，“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”

根据上述条文，得知软件著作权损害赔偿数额之计算方式是依据“软件著作权人实际损失”、“侵权人非法获利额”或“法定赔偿”，三者择其一，但有学者主张无论实行何种方式计算，均应以“软件著作权人实际损失”为参照标准⁽⁴⁾，本文亦从之，盖此符合民法损害赔偿中“损失填补原则”，损害赔偿之目的在于填补所生之损害，因此侵权行为之赔偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害，以至于如同侵权行为未曾发生一样之“应有状况”⁽⁵⁾。

本系列案之（2002）厦知初字第23号“170查询及催缴软件复制案”与（2002）厦知初字第28号“资讯通软件复制案”系根据原告应得利益而请求；而（2002）厦知初字第5号“商业秘密侵权”与（2002）厦知初字第6号“多点收费软件销售案”无法计算出原告应得利益，因此采取“侵权人非法获利额”之计算方式，根据金科创工程与义乌电信局签订之《多点收费软件销售合同》等规定之价款为计算标准。

表3－9　新科技股份多案请求赔偿数额及依据