湖北“稻花香”商标侵权纠纷案

湖北“稻花香”商标侵权纠纷案^[1]

一、案件简介

2002年5月7日，浙江义乌市稻花香食品有限公司申请注册了“稻花香”商标，核定使用商品为第30类八宝饭、方便米线等食品。

湖北稻花香酒业股份有限公司认为自己早在1992年就开始使用“稻花香”商标及名称，1998年就注册了“稻花香”商标，而且核定使用的商品也是第30类的酱油、醋及29类豆制品，浙江稻花香公司注册该商标的行为侵犯了自己在先权利。

2002年10月15日，湖北稻花香向商评委提出撤销浙江稻花香商标注册的申请。

2008年12月10日，浙江稻花香逾期(超过了举证期五年)向商评委提供了一份所谓的辽宁省营口市中级人民法院作出的《(2007)营民三初字第174号民事判决书》，该判决书认定义乌稻花香的“稻花香”商标是“驰名商标”。

2008年12月22日，商评委作出了对浙江稻花香商标予以维持的裁定。

湖北稻花香不服商评委的该裁定，遂向北京市第一中级人民法院提起商标争议裁定行政诉讼。

2009年4月6日，湖北稻花香针对这份可疑的判决书分别向最高人民法院、最高人民检察院等部门书面反映情况，请求对营口市中院的判决书涉及的案件依法进行法律监督。

2009年5月21日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，维持商评委作出的裁定，驳回湖北稻花香的起诉。

6月15日，辽宁省营口市中级人民法院向营口市人民检察院出具一份情况说明，称经核实，义乌稻花香持有的《(2007)营民三初字第174号民事判决书》系伪造，该院从未审理过此案。

2009年10月，北京市高级法院开庭审理此案。北京市高级法院终审认为:争议商标与引证商标均为纯文字商标，且“稻花香”汉字部分文字相同、呼叫相同、含义相同，属于相同商标。争议商标核定使用的八宝饭、方便米线等商品与引证商标核定使用的酱油、醋、豆制品等商标在现实生活中关联程度很高，一般消费者容易对其商品来源产生混淆或误认。因此，商评委在裁定中作出的争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标的认定事实错误，北京市高级法院不予支持。法院判决:撤销北京市第一中级法院的判决书和商评委“关于第1763593号‘稻花香DAOHUAXIANG’商标争议裁定书”，要求商评委收到判决书后对该案争议重新作出裁定。这意味着，湖北稻花香与浙江稻花香历时8年之久的商标争议纠纷案终于尘埃落定。

二、案件评析

北京隆安律师事务所作为湖北稻花香酒业股份有限公司二审代理人，参与了湖北稻花香的商标维权之战并最终取得了决定性的胜利。

现将本案进行分析总结，本案件焦点:在二审程序中，根据双方提交的证据与案情，合议庭提出以下4个辩论焦点:①商评委的审查程序是否合法?②湖北稻花香在商标争议审查阶段，是否明确提出义乌稻花香注册商标侵害了自己的商号权?③两个“稻花香”核定的商品是否属于类似商品?④义乌稻花香是否恶意注册?

根据本案的事实和证据，结合法庭调查，我们认为:

(一)一审判决违反法定程序，对违法提交的证据予以采纳，致使本案基于伪造的证据做出错误的判决

本案在行政评审过程中，被上诉人(一审第三人)(下称“一审第三人”)曾于超出举证期限长达五年之久的2008年12月11日向被上诉人(一审被告)(下称“被上诉人”)提交191页的补充证据材料(下称“该补充证据”)，被上诉人于收到该补充证据11天后(2008年12月22日)即做出有利于一审第三人的裁定，而对于补充证据，上诉人毫不知情。随后，被上诉人将该补充证据作为定案证据提交一审法院。于一审开庭时，上诉人才知道一审第三人曾提交该补充证据并随即提出异议，被上诉人却称其未将该补充证据作为裁定依据。一审判决本应对违法提交的该补充证据不予采纳，但却违背法律规定，将其采纳为本案证据，从而造成该补充证据所含有的伪造证据成为本案裁决依据。可见，一审判决违背法律规定，侵害上诉人的合法权益并造成错判。

依据《商标法》及《商标评审规则》，证据应在举证期限内提交，逾期则视为放弃举证权利。被上诉人在商标评审程序中指定举证期限的截止时间是2003年7月17日，一审第三人提交该补充证据的时间是2008年12月11日，逾期五年之久且无任何法定的合理理由，因而，该补充证据的提交应因违背举证规则而不被接纳，被上诉人将其予以接收并作为定案依据呈交一审法院显属程序违法。

(二)上诉人明确提出的“一审第三人恶意注册商标，侵害上诉人商号权”的主张被一审判决刻意“漏判”

争议商标中含有的“稻花香”一词与上诉人公司名称中的字号“稻花香”完全相同，而上诉人“稻花香”商号经上诉人于1992年开始广泛大量的宣传与使用，已在全国范围内具有极高知名度。因而，依据《商标法》第31条之规定，一审第三人的行为已侵害上诉人商号权。上诉人在向被上诉人提交的申请书中明确提出一审第三人违反《商标法》第31条规定侵害上诉人商号权的主张，而且，被上诉人在本案一审庭审过程中亦当庭确认上诉人已就一审第三人侵害上诉人商号权主张权利，但无论是被上诉人的裁定还是法院的一审判决，均以较大篇幅解释《商标法》第31条的含义(其实该条规定的含义十分清楚、根本无须解释)，对上诉人此项主张却刻意回避，不就一审第三人商标是否侵害上诉人商号权的事项做出认定，这实际上等于剥夺了上诉人撤销一审第三人违法商标的重要依据并为其做出错误的裁断“创造”了条件。

被上诉人在庭审中错误地认为，在评审中上诉人认为争议商标侵犯自己在先权利中，没有明确在先权利是商号权，所以不应对此作出裁决。需要法庭注意的是，根据《商标法》第31条申请注册商标侵犯在先权利的规定中，并没有要求上诉人必须说明侵犯了自己的哪种在先权利，只要上诉人提出了侵犯自己在先权利的事实，其权利在法律上的定义和概念，并不是上诉人必须提出的法定义务，作为行政复议机关的被上诉人，应当具备基本法律概念分析的素养，应为具体概念做出划分，而不能无故将法律概念判断的义务强加给上诉人，这不仅与法律相违背，更是对行政案件相对人强加的不公平义务，所以，上诉人已提出侵犯在先商号权的事实而没有明确商号权的概念，不是被上诉人不予审理的法定理由，何况，被上诉人在一审庭审中明确承认，上诉人在评审中提出过侵犯在先商号权的事实，所以，被上诉人及一审法院对上诉人没有提出在先商号权的认定是错误的，是一种漏判。

一审判决割裂本案主张的事实与证据，认为“系争议商标指定使用的商品/服务与商号权人提供的或者他人商标使用的商品/服务原则上应当相同或者类似”(判决书第13页第3段第5行)属于对法律的错误理解和判断，且无端地把本来各自独立的《商标法》第28条和第31条的前后两款规定均扯上因果关系。被上诉人(原审被告)对上诉人主张依据片面理解、避重就轻，凭个人随意性轻率作出裁定，一审判决系对上诉人主张商号在先权利以获得法律保护而人为设置障碍，且对法律作任意扩大化的错误解释，作出了不公的裁判，故争议裁定、一审判决依法应予撤销。

(三)一审判决对本案主要事实认定错误

上诉人“稻花香”商标与争议商标属于近似商标，这一点，一审第三人也无异议，如果，两者指定使用的商品也相同或类似，则争议商标依法将被撤销。但是，一审判决却认为:“……两者核定使用的商品在商品生产工艺和销售场上不同，原料和用途差别较大，并且在《区分表》分属不同类似群组……故争议商标与引证商标未构成使用在一种或类似商品上的近似商标。”

一审判决上述认定显然是对本案主要事实的错误认定。依据法律之规定，判断商品是否类似，应综合考虑两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或相关公众是否一般认为其存在特定联系，《类似商品与服务区分表》只是类似性判断的一个参考，并不具有确定商品是否类似的效力。因而，上诉人商标与争议商标所使用的商品不属于《类似商品与服务区分表》同一组群(虽然属于同一类)，并不能作为两者不相类似的理由。同时，两者在原料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在特定联系:①两者的原料均为粮食与淀粉，而并非一审判决所称的“不相同”;②两者功能用途均为供人食用，争议商标使用的商品方便米线等食品带有的调味包更是与上诉人商标使用的商品酱油及醋密不可分，而且，两者一为食品、一为调味品，本身就存在天然联系;③两者销售渠道相同，均为商店、食杂店、超市、便利店等，且均处于同一销售区域，一审判决所称的“销售场所不同”与事实不符;④食用方便面或方便米线的消费者，无论是追求时尚的年轻人还是稳健的老年人，都不可能顿顿吃方便面而不自己烹调食品，因而，方便食品的消费者一定也是调味及豆制品的消费者。何况，在食用方便面时，人们时常会额外添加酱油或醋以调解其味道，添加豆制品以加强其营养，两者之间，更是存在特定的联系。以上事实足以说明上诉人商标及争议商标所使用的商品属于类似商品，而上诉人提交的证明消费者已对上诉人商标及争议商标产生混淆的事实也明白无误地说明:消费者有理由认为上诉人商标与争议商标之间存在特定联系从而造成误认与混淆。

故此，上诉人商标指定使用的商品和争议商标指定使用的商品属于类似商品，争议商标依法应予撤销。

(四)争议商标属于一审第三人恶意抢注的违法商标，依法应予撤销

1992年，上诉人就以“稻花香”为字号成立湖北三峡稻花香酒厂，后组建为稻花香集团，下属公司均以“稻花香”为字号并注册了“稻花香”商标，生产“稻花香”调味品、酒、食品等系列产品。为打造“稻花香”这一品牌，上诉人优化管理、提升技术品质并投入巨额广告费用，在国家领导亲切关怀和公司员工的努力下，“稻花香”产品在一审第三人恶意抢注之前便已畅销包括一审第三人所在的浙江省在内的全国20多个省200多个大中城市，“稻花香”已成为品质与信誉的保证，深受广大消费者的喜爱与信赖。2000年初，上诉人商标被认定为湖北省著名商标，2005年被国家工商局认定为驰名商标。本案上诉人的引证商标“稻花香”并非公共词汇，经上诉人于1992年挖掘创立并经十几年的推广和使用已经具有了商标的专用权，具有了极强显著性和特殊的意义，就好比“长城”商标一样，“长城”尽管属于全中国的一个公共词汇，但经过中粮集团的数十年经营，便具有了商标的专用权利，都应依法得到保护。

但一审第三人在已明知上诉人就“稻花香”商标相关权利的前提下，却于2002年5月7日申请注册了与上诉人“稻花香”商标及公司字号“稻花香”文字内容完全相同的争议商标，随后又抢注第3550691号“稻花香”啤酒商标、第3550693号“稻花香”咖啡饮料、茶等商标，均被商标局驳回，这分明是意欲非法搭借上诉人商标卓越品质与信誉的恶意抢注行为，一审判决本应依据法律规定撤销该恶意抢注的争议商标。

判断是否为恶意注册，要看其行为与结果:首先，“稻花香”没有图形，只有文字，注册之前只要一查就知道是否已被人注册，从1992年开始，上诉人就开始使用“稻花香”商标及名称，1998年就申请注册，且在一审第三人所在地的浙江省已广泛销售，不存在一审第三人申请注册时不知道上诉人湖北稻花香商标存在的可能性;其次，从营口中院的证明来看，一审第三人通过不法手段取得假判决书伪造驰名商标，是明显的恶意。再次，义乌稻花香自2008年开始，大肆宣扬自己是经过“司法认定”的“驰名商标”，直到现在，一审第三人为牟取不正当利益，仍在2009年10月7日的郑州糖酒会上大肆虚假宣传其伪造的驰名商标，误导欺骗消费者。因此，一审第三人是恶意注册并使用稻花香商标，争议商标依法应予撤销。

湖北稻花香是以白酒产业为龙头，集绿色食品、调味品、食品饮料等循环经济产业为一体配套发展的“中国大型工业企业”，拥有28家成员企业，7000多名员工，其中三峡库区移民400人、四川震区灾民165人，公司目前每年在广告上的宣传投入均超过3亿元人民币，仅在中央电视台的广告投入每年就超过9000万元以上，2008年公司完成产值38亿元，创利税3.5亿元，2009年公司将完成产值55亿元，创利税6亿元，综合经济实力位居全国白酒行业第四位，多次获得国家级荣誉和奖励。公司董事长蔡宏柱作为第十一届全国人大代表，因其湖北稻花香为社会所作出的卓越贡献，多次受到国家领导人高度关注，其中包括温家宝总理和习近平副主席的亲切接见和高度赞扬。一审第三人为搭借上诉人公司稻花香商标卓越品质与信誉，恶意抢注与上诉人公司驰名商标文字内容完全一致的“稻花香”商标，其违法注册的商标应依法予以撤销。一审第三人伪造法院判决书、妨碍司法公正，商评委裁定及法院判决违背程序正义并基于对本案事实错误的认定做出了错误的判决，如果该裁决不被依法纠正，一审第三人非法注册的商标将因此拥有“合法”外衣，上诉人公司亦将遭受无法弥补的侵害与损失。商评委和一审法院不仅对一审第三人损害我公司在先权利、不正当竞争恶意注册的行为不加制止，反而均作出错误的裁判维持该争议商标的注册，该裁定和判决无法起到良好的示范作用。如果争议商标继续得以维持，将严重挫伤权利人保护知识产权的积极性，损害企业诚信和市场公信力，违背了法律追求公平、公正的目的，违背了商标法鼓励和提倡的诚实信用的精神，也将严重扭曲我国的知识产权保护体系，助长社会上存在的不正当恶意抢注之风!为此，请求北京市高级人民法院依法撤销一审判决及商评委裁定，并责令商评委就争议商标重新作出裁定。

三、案件办理后的思考

湖北稻花香集团八年品牌维权路，艰辛曲折，作为二审代理人，对这件离奇的商标纠纷案件有三大拍案惊奇:一大惊奇，程序离奇，浙江义乌稻花香超出举证期限长达五年之久提交证据;二大惊奇，浙江义乌稻花香竟然使用伪造的法院判决书作为证据;三大惊奇，假判决书竟然骗过了商评委和北京市一中院，其造假手段达到了新的层次，对于代理人的办案思路提出了更高的要求。

附:北京市高级人民法院行政判决书

(2009)高行终字第1172号

上诉人(一审原告):湖北稻花香酒业股份有限公司。

住所地:湖北省宜昌市龙泉镇。

法定代表人:蔡宏柱，董事长。

委托代理人:屈伟，男，湖北稻花香酒业股份有限公司知识产权部工作人员。

委托代理人:徐家力，北京市隆安律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):国家工商行政管理总局商标评审委员会。

住所地:北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人:许瑞表，主任。

委托代理人:涂嘉雯，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

被上诉人(一审第三人):义乌市稻花香食品有限公司。

住所地:浙江省义乌市青口工业园区。

法定代表人:孙千里，总经理。

委托代理人:江鸿荣，男，北京市商标专利事务所有限公司职员。

委托代理人:李新乐，女，北京市商标专利事务所有限公司职员。

上诉人湖北稻花香酒业股份有限公司(以下简称湖北稻花香公司)因商标争议裁定一案，不服北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第503号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北稻花香公司的委托代理人屈伟、徐家力，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)的委托代理人涂嘉雯，义乌市稻花香食品有限公司(以下简称义乌稻花香公司)的委托代理人江鸿荣、李新乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2008年12月22日，商评委作出的商评字(2008)第30068号“关于第1763593号‘稻花香⒕0HLlAⅩIA隅’商标争议裁定书”(以下简称第30068号裁定)，认定义乌稻花香公司所有的第1763593号“稻花香DAOHUAXIANG”商标(以下简称争议商标)核定使用的八宝饭、方便米线等商品与湖北稻花香公司所有的第1293949号“稻花香”商标(以下简称引证商标)核定使用的商品酱油、醋、豆制品在商品的生产、原料、用途等方面差别较大，在《类似商品与服务区分表》(以下简称《区分表》)中分属不同类似群组，不属于类似商品。争议商标与引证商品虽然文字构成相同，但两商标使用的商品不属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。湖北稻花香公司不服商评委作出的第30068号裁定，向北京市第一中级人民法院(以下简称一审法院)提起行政诉讼。

一审法院判决认定，争议商标与引证商标虽均为纯文字商标且“稻花香”汉字部分构成相同，但两商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，两商标不易造成消费者的混淆。因此，商评委在第30068号裁定中的相关认定理由充分，结论正确。

湖北稻花香公司并未在商评委的行政程序中明确提出争议商标损害湖北稻花香公司商号权等在先权利的主张和理由。湖北稻花香公司在诉讼程序中提交的商标驰字(2005)第112号“关于认定‘稻花香’商标为驰名商标的批复”的材料，并未在行政程序中提交，且该证据形成于争议商标申请日之后，不能作为支持其相关主张的依据。因此，商评委认定争议商标不属于《商标法》第三十一条规定的情形正确。

义乌稻花香公司于2008年12月补充提交的证据材料，超过商评委于2003年8月规定的举证期限，但商评委在第30068号裁定中并未采纳该部分证据，其亦非商评委作出第30068号裁定的依据。因此，商评委所作的第30068号裁定的程序并不违法，湖北稻花香公司的有关诉讼主张不予支持。

综上，商评委作出的第30068号裁定认定事实清楚、正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，判决予以维持。

湖北稻花香公司不服一审判决，提出上诉。诉称:

一、商评委在2003年7月17日向义乌稻花香公司作出的《商标第30068号裁定通知书》中规定义乌稻花香公司应“于收到本通知之日三十日内作出书面答辩”，但义乌稻花香公司于2008年12月10日又向商评委提交一份191页的《注册商标第30068号裁定答辩书》(补充材料)。该补充材料已超过补充答辩及举证时间五年之久，商评委违反规定仍然接收此份补充材料，且在违法收取补充材料后又没有将该证据材料发送给湖北稻花香公司进行质证，违反《商标评审规则》第二十条之规定。商评委在该补充材料未经质证的情况下将此作为定案的依据，严重影响了对本案的公正评审。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，商评委上述行为严重违反法定程序。

二、争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，商评委认定其不属于类似商品及近似商标系错误认定。争议商标核定使用的八宝饭、方便米线等商品与引证商标核定使用的商品酱油、醋、豆制品在商品功能、用途、原料、销售渠道等方面有许多相同之处。两商标的功能、用途有着直接联系，用于人类食用。引证商标核定使用的商品是任何食品中不可或缺的调味品，在争议商标核定使用的商品八宝饭、方便米线亦是如此。八宝饭与方便米线的调味袋和酱包很容易使消费者联想到引证商标核定使用的产品，争议商标核定使用商品的口感和味道优劣将直接影响湖北稻花香公司与引证商标核定使用商品的商誉和利益。两产品原料相同。争议商标核定使用商品八宝饭、方便米线为粮食与淀粉制造而成，引证商标核定使用商品酱油、醋、豆制品主要原料也是粮食与淀粉。两产品主要销售渠道同为商场、超市、商店等，消费群体相同。争议商标与引证商标使用的商品属于类似商品。两者文字相同、呼叫相同、含义相同，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源发生混淆，容易使消费者误认两商标商品的提供者相同或之间有某种特殊关系，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标申请注册在同一类商品且文字相同，足以造成消费者的混淆。

三、《商标法》第三十一条规定中的“在先权利”是指除商标权以外、他人仍在享有的其他在先权利，包括外观设计权、厂商名称或字号权、著作权等。湖北稻花香公司早在1992年以“稻花香”为字号成立了“湖北三峡稻花香酒厂”，生产“稻花香”调味品、酒、饮料休闲食品系列产品。湖北稻花香公司企业名称的登记和使用比争议商标的申请注册早9年多，多年来投入巨额广告费进行商标和商号的宣传，在全国市场享有盛誉;荣获多项荣誉，受到国家领导人重视。湖北稻花香公司的产品畅销湖北、江苏、浙江、安徽、广东等全国近20个省200多个大中城市，经过长期使用已经有了影响力。湖北稻花香公司以“稻花香”为名称注册的各类商标已达82件，湖北稻花香公司拥有的“稻花香”白酒商标2000年被认定为“湖北省著名商标”，2005年被国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)认定为“中国驰名商标”。义乌稻花香公司对引证商标以及湖北稻花香公司企业字号进行复制模仿。湖北稻花香公司不仅享有使用“稻花香”在先的商号权利，而且享有30类引证商标的在先权利。引证商标于1998年2月26日申请注册，早于争议商标3年。属于《商标法》第二十八条规定的两商标为类似商品上的近似商标，符合《商标法》第四十一条的商标争议条件。义乌稻花香公司的争议商标属恶意注册行为，损害了湖北稻花香公司在先的商标权和商号权利，违反了反不正当竞争法规定的诚实信用原则和公认的商业道德，以不正当竞争取得的争议商标的商标权并不具有合法性。义乌稻花香公司主观上存在不正当竞争的恶意，客观上实施了不正当竞争的行为。在湖北稻花香公司争议书第三部分第1段第5行提及稻花香与企业名称相同，湖北稻花香公司的承继说明明确了商号在先权利。湖北稻花香公司补充提交第3195104号和第3228588号“稻花香”商标异议裁定书，说明商评委评审标准与商标局不一致，这两个商标与湖北稻花香公司“稻花香”商标不属类似商品的近似商标，但商标局均以湖北稻花香公司商标为驰名商标为由裁定不予核准注册。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，同时撤销商评委作出的第30068号裁定，并判令其重新作出裁定。

商评委仍持第30068号裁定意见，并认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，湖北稻花香公司的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

义乌稻花香公司同意商评委的意见。

本案一审审理期间，商评委在法定期限内向一审法院提交了以下主要证据:争议商标和引证商标争议申请书、答辩书、证据交换意见以及证据材料，商评委向当事人发出的答辩通知书、证据交换意见书。

湖北稻花香公司向一审法院提交以下主要证据:①公司营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证;②商评委给湖北稻花香公司邮寄第30068号裁定书的信封;③商评字(2008)号第30068号裁定;④引证商标及第1396938号商标的商标注册证;⑤第1763593号争议商标的资料信息;⑥宜县企科技字(1992)133号和鄂企生安字(1997)09号文件;⑦“湖北省著名商标”奖牌(共2块)及国家工商总局商标局商标弛字(2005)112号“关于认定‘稻花香’商标为驰名商标的批复”;⑧湖北三峡稻花香酒厂1993年荣获的首届中国科技之星国际博览会金奖证书;⑨2000年选为“人民大会堂宾馆宴会特供酒”的证书;⑩湖北稻花香公司集团网站的留言投诉信息;义乌稻花香公司在产品上使用争议商标的实物及照片;义乌稻花香公司注册第32类啤酒等“稻花香”商标公告的信息;湖北稻花香公司引证商标酱油产品销售情况证明;湖北稻花香2000年前在浙江省及全国市场部分广告发布合同及发票等，2001年《中华商标》杂志;湖北稻花香(1998年至2000年)损益表及2000年前在浙江省及全国市场部分销售合同及销售情况证明;湖北稻花香公司2000年企业销售额排名信息及中国酿酒工业协会、河北省白酒协会文件;(2008)商标异字第00722号和(2008)商标异字第03659号关于第3195104号和第3228588号“稻花香”商标的异议裁定书。

义乌稻花香公司向一审法院提交了以下证据:①八宝饭生产工艺流程;②方便食品及汤料生产工艺流程;③广告费用发票复印件;④义乌稻花香公司授权书;⑤义乌稻花香公司部分广告图片及发票复印件;⑥义乌稻花香公司参加全国各地举办的农展图片及发票复印件;⑦义乌稻花香公司对社会文娱活动提供赞助的图片及相关材料复印件;⑧义乌稻花香公司企业荣誉证明及相关材料复印件;⑨湖北稻花香公司的商标第30068号裁定申请书的复印件。

一审法院经审查认为，商评委的证据1、证据2与本案有关联性且符合合法性、真实性要求，予以确认。关于商评委证据2中义乌稻花香公司于2008年12月提交的补充材料部分，湖北稻花香公司对其真实性和提交期限存在异议，但对该诉讼证据是义乌稻花香公司在行政程序中提供的相关补充材料没有意见，因此，该证据能够证明本案相关程序事实，在此证明范围内予以采纳。湖北稻花香公司证据1、2、4～6和证据7中的奖牌材料、证据9中的稻花香白酒特供酒证书和第12页的内容与本案具有关联，且符合合法性、真实性要求，予以确认。湖北稻花香公司证据3为被诉第30068号裁定，系诉讼审查对象，不能作为证据使用，湖北稻花香公司证据7中的“批复”、证据8、证据9(除稻花香白酒特供酒证书和第12页外)、证据10～17并非在行政程序中提交的证据，与本案审查被诉行为的合法性无关联，不予采纳。义乌稻花香公司证据3～9中与商评委证据2重合的部分，在证明本案程序事实的证明范围内予以采纳，义乌稻花香公司证据1、2以及证据3～9中与商评委证据2不重合的部分，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，不予采纳。

上述证据均已随案移送本院。二审期间，湖北稻花香公司向本院提交了以下新的证据:①营口市中级人民法院作出的《关于调取辽宁省营口市中级人民法院(2007)营民三初字第174号案卷的情况说明》;②辽宁省营口市中级人民法院(2007)营民三初字第174号民事判决书;③第1763593号商标注册审查历史;④2009年10月17日义乌稻花香公司在公司网站上发布的新闻材料。经审查，本院认为，湖北稻花香公司在二审期间提交的上述新证据，与本案不具有关联性，不予接纳。以上其他证据，经庭审质证及审查核实，本院确认一审法院认证意见正确，并据此认定本案如下事实:

争议商标于2001年2月12日由义乌稻花香公司向商标局提出注册申请，2002年5月7日被核准注册，核定使用商品为第30类第3003、3004、3007、3009、3012组群的“八宝饭，方便米线，方便面，米粉，面粉制品，食用淀粉产品，糖，糖果”。

引证商标于1998年2月26日由湖北三峡稻花香酒厂向商标局提出注册申请，1999年7月14日被核准注册，核定使用商品为第30类第3011、3015组群的“酱油，醋，豆制品”。2003年3月31日，引证商标经商标局核准转让给湖北稻花香酒业股份有限公司。

2002年10月15日，湖北稻花香公司针对争议商标向商评委提出撤销注册申请，主要理由为:湖北稻花香公司为湖北省知名白酒企业，其所有的“稻花香”商标为著名商标。争议商标与湖北稻花香公司在第30类商品上注册的引证商标构成使用于类似商品上的近似商标，侵害了湖北稻花香公司的在先权利。鉴于湖北稻花香公司争议商标具有较高知名度，争议商标的注册为不正当竞争行为。依据《商标法》第三十一条、第四十一条的规定，请求撤销争议商标。湖北稻花香公司同时向商评委提交了以下主要证据:湖北稻花香公司营业执照复印件，引证商标注册证复印件，申请人及其“稻花香”牌白酒所获荣誉证书复印件等。

商评委受理后，义乌稻花香公司于2003年8月18日答辩到案。义乌稻花香公司的主要答辩理由:争议商标与引证商标使用的商品《区分表》中分属不同类别，在商品原料和用途上存在差别，不属于类似商品。湖北稻花香公司商标不是驰名商标，不应给予驰名。“稻花香”属于公知公用文字，未侵犯申请人在先权利。义乌稻花香公司并不知晓湖北稻花香公司商标，不存在模仿湖北稻花香公司商标的故意。争议商标与湖北稻花香公司商标在使用中差别明显，不会造成消费者混淆。争议商标的注册符合法律规定，义乌稻花香请求维持争议商标的注册。义乌稻花香公司向商评委提交以下证据:义乌稻花香公司营业执照复印件，争议商标注册证复印件，其他“稻花香”商标的商标档案以及湖北稻花香公司与商评委产品包装的对比照片等。

商评委于2003年8月26日将义乌稻花香公司答辩书及其提交的证据材料交给湖北稻花香公司。湖北稻花香公司于2003年9月25日针对义乌稻花香公司答辩书提交了答辩意见，认为争议商标与引证商标使用的商品在消费对象、消费渠道及销售场所等方面相近，属于类似商品，《区分表》仅为判定商品类似与否的参考，依据《商标法》第二十八条、第三十一条的规定，争议商标应予以撤销。引证商标驰名与否与本案无直接关系。湖北稻花香公司于2008年6月再次提交承继说明和相关材料。

义乌稻花香公司于2008年12月10日向商评委补充提交答辩书及获奖证明复印件等证据，用于说明争议商标具有独特丰富设计理念并且经义乌稻花香公司长期使用及宣传取得较高知名度。

商评委经过对湖北稻花香公司、义乌稻花香公司提出的上述主张和证据审查后认为:①争议商标核定使用的八宝饭、方便米线等商品与引证商标核定使用的商品酱油、醋、豆制品在商品的生产、原料、用途等方面差别较大，在《区分表》中分属不同类似群组，不属于类似商品，两者虽然文字构成相同，但两商标使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标;②《商标法》第三十一条规定的在先权利是指在系争议商标申请注册前已经取得的、除商标权以外的其他权利。鉴于湖北稻花香公司的引证商标为在先注册商标，争议商标与之未构成同一种或类似商品上的近似商标，争议商标不属于《商标法》第三十一条规定的情形。商评委依据《商标法》第四十三条规定，对争议商标予以维持。湖北稻花香公司不服商评委作出的第30068号裁定，向一审法院提起行政诉讼。本院认为，本案争议的焦点问题是:第一，商评委接收义乌稻花香公司逾期提交的证据材料是否构成程序违法;第二，湖北稻花香公司在商标异议申请中是否提出在先商号权的主张，以及引证商标在争议商标申请日之前是否属于驰名商标;第三，争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。

关于商评委接收义乌稻花香公司逾期提交的证据材料是否构成程序违法的问题。本院认为，根据《商标评审规则》第二十条的规定，当事人未在申请书或答辩书中声明或者期满未提交证据材料的视为放弃补充有关证据材料。本案中，义乌稻花香公司于2008年12月放弃补充有关证据材料，超过了商评委于2008年8月规定的举证期限，但商评委只是程序性接收了上述材料并予以存档，并未在第30068号裁定中使用、采纳该部分证据材料，上述材料并非商评委作出第30068号裁定的依据。因此，商评委所作的第30068号裁定不存在程序违法问题，湖北稻花香公司的有关诉讼主张，本院不予支持。

关于湖北稻花香公司在商标异议申请中是否提出在先商号权的主张，以及引证商标在争议商标申请日之前是否属于驰名商标的问题。根据本案行政案卷记载，湖北稻花香公司没有在商评委的行政程序中明确提出争议商标侵害湖北稻花香公司商号权的主张和理由。此外，湖北稻花香公司在诉讼程序中提交的商标驰字(2005)第112号“关于认定‘稻花香’商标为驰名商标的批复”，并未在行政程序中提交，且该证据材料形成于争议商标申请日之后，不能作为支持其相关主张的证据。因此，商评委认定争议商标不属于《商标法》第三十一条规定的情形正确。

关于本案争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标的问题。本院认为，争议商标与引证商标均为纯文字商标，且“稻花香”汉字部分文字相同、呼叫相同、含义相同，属于相同商标。争议商标核定使用的八宝饭、方便米线等商品与引证商标核定使用的酱油、醋、豆制品等商品在现实生活中的关联程度很高，将争议商标和引证商标指定使用于关联程度很高的商品上，一般消费者在隔离状态下施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆或误认。因此，商评委在第30068号裁定中作出的争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标的认定事实错误，本院不予支持。

综上，商评委作出的第30068号裁定认定事实错误，一审法院判决维持错误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项的规定，判决如下:

一、撤销北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第503号行政判决书;

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字(2008)第30068号“关于第1763593号‘稻花香DAOHUAXIANG’商标争议裁定书”;

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会收到本判决后对本案争议重新作出裁定。

一、二审案件受理费人民币各100元共计200元，由被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(自收到本判决之日起七日内交纳)。

本判决为终审判决。

审判长:朱世宽

审判员:赵宇晖

代理审判员:胡华峰

二○○九年十一月十九日

【注释】

[1]本文合作者为赵金一。