权力架构的独特性

第一节　权力架构的独特性

裁判过程是否是一个“自给自足”的封闭式体系？司法者是否只需从既定的法律规定出发，依照严格的逻辑推理过程，就可得出最终的结论，而无需考虑除此之外的任何因素，也不会受到除此之外的任何因素影响？对于上述问题的不同回答，反映了司法推理理论的不断发展过程。以奥斯丁为代表的19世纪形式主义司法推理学者认为，法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实。⁽¹⁾这种机械的司法推理观，实际上已被现代的司法推理学说所扬弃。现代的司法推理学说存在着两大知识谱系，即规范怀疑型的司法推理学说和规范维护型的司法推理学说。法律怀疑主义者否定法律自身的自治性，规范维护主义者则极力维护法律本身的的封闭性和自我同一性。尽管如此，这两大谱系均不约而同地认为，司法推理过程并非一个“自给自足”的封闭体系，法官在司法推理过程中，受到了诸多因素的影响。正如弗里德曼所言：“几乎所有使用行为技术的政治科学家都不接受传统法学思想。他们不认为法律规则自动的或以其他方式决定案件的结果。他们把法官本人其态度和价值观视为关键。”⁽²⁾

对于影响因素的研究，是裁判过程研究的前提。因为在裁判过程中，存在着诸多司法裁量领域，法官每一个司法决定的作出，除了明示出来的所依据的法律规定之外，还受到了无法明示出来的诸多因素的影响。只有认真研究这些司法判决背后的影响因素，才能对裁判过程有一个全面、深入的理解。然而，这些影响因素并不会体现在最终的司法判决书中，而是隐藏在正式的裁判过程背后，却又支配着裁判过程。而且，影响因素会随着不同国家、不同时期、不同个体的差异而具有极大的差异性。我国影响裁判过程的因素就与西方国家的具有很大的不同，因此影响因素的研究是一种“地方性知识”，需要进行实践的分析。

在诸多影响决定因素中，一个国家的宪政制度所形成的立法机关、司法机关与行政机关权力架构，是最基本的因素。这种决定力量也许不是直接的，但却是根本的。因此，研究司法制度的权力架构，是探讨裁判过程的前提。而相对于民事诉讼、刑事诉讼而言，国际贸易行政诉讼制度的权力架构更为特殊，其产生的影响也更为独特。

一、国际贸易行政诉讼权力的来源

考察行政诉讼制度的产生，作为三大诉讼之一的行政诉讼，其正当性基础与民事、刑事审判不同，司法审查并非法院固有的权力。人类作为一种群体，必然会因各种利益而发生争议，为了避免争议演变成战争，就需要建立相应的解决争议的公共机构。正是从这个意义上，由国家诞生之日起，司法就出现了，审判权成为了一种重要的国家权力。“因为在社会上孤立无助的个人受到他人侵犯而国家又禁止私力救济的前提下，必然要求一个中立的裁决者来保护公民的合法权益，这正是法院设立的基础。”⁽³⁾“诉讼”从最原始的意义上包括两类：一是私人对私人的侵害，即私人之间因财产、人身等权益发生纠纷，这被称之为民事案件；二是私人对社会的侵害，这种侵害可能是个人对个人的，但是情形非常严重，造成了对社会的影响，也可能是个人直接对社会或国家的反社会行为。由于这种行为的侵害程度足以颠覆社会，因而成为国家必须重点打击的对象，被称之为刑事案件。因此，法院对于民事争议与刑事争议的裁判权，从法院诞生之日起就存在了，这种权力天然地为法院所拥有。但是，司法审查制度则不同。翻看其历史就会发现，直到近代资产阶级革命以后，司法审查制度方才建立，我国更是在建国40年后的80年代末期方正式确立行政诉讼制度。目前，世界上还有许多国家并不存在行政诉讼制度⁽⁴⁾。即使如被誉为“行政法之母”的法国，其行政法院至今仍隶属于行政系统而不归属法院。⁽⁵⁾甚至于被奉为“司法审查之楷模”的美国，法院司法审查权力的获得亦被不少学者讥讽为是“攫取国家权力的举动”⁽⁶⁾。因此，司法审查制度并非必然地与法院相连，司法审查权也不是法院固有的权力，“它是在国家为了有效解决行政争议，在制度上对解决行政机关和相对人之间的纠纷所作出的一个选择。”⁽⁷⁾

二、司法权监督行政权的动因

在现代宪政体制中，代议制政府理论和分权学说，一同构成现代“合宪”政府制度的两大主要支柱。⁽⁸⁾前者的核心在于厘清政府权力的来源，后者旨在解决政府权力行使的合法性。代议制政府理论从根本上倒转了传统的政府——民众关系结构，政府与民众的关系由“上→下”关系转变成了“下→上”的关系。政府权力从公民权利中获得，成为了宪政的基本理念，并以此为框架确立了议会决定政府的这一宪政基本形式。而分权理论，则意在寻找有效制约政府权力行使的模式。

在现代国家产生初期，议会或国会这一民选机构处于整个国家权力的中心。事实上，在19世纪，甚至第二次世界大战前，主要西方国家都为议会至上的理念所主导。⁽⁹⁾即使在美国，虽然根据美国宪法规定，国会仅为最高立法机关，其地位与行政和司法部门地位平等，但在19世纪，国会事实上在国家政治生活中发挥主导地位，在美国建国最初百年间，国会一直是政治舞台上的主角。⁽¹⁰⁾在代议机关主导的权力结构下，代议机关承担了对行政机关的主要监督职能，其监督的方式是政治性的，即通过任免行政机关负责人、核拨行政经费，要求行政机关回应质询、对特定事项组成调查委员会对行政决策进行审查等方式，防止政府滥用权力。政治性监督模式的理论基础在于政府存在的合法性与正当性，在政治性监督模式下，政府对代议机关负责，而代议机关通过选举这一政治行为获得合法性和权力。这种监督模式，符合西方启蒙思想家对于宪政体制的设计要求，实现了民众对政府行为的直接监督，是一种理想的监督模式。因此，19世纪是概念法学盛行的年代，社会管理的大多数事务均可由立法机关通过立法予以规定，即使是司法机关，其司法推理范畴亦受到严格的限制，更不用说作为执法机关的行政机关。行政机关只要严格根据立法规定适用法律规范即可，其对于规范适用的能动性很小。

然而，自20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，传统的民主模式和国家权力结构受到了重大挑战。随着城市化的兴起，科学技术和商品经济的快速发展给社会带来了越来越多的社会问题。西方学者逐渐认识到，市场并非万能，自由市场机制也存在一些具有普遍性的缺陷：一是自由市场机制限制了人们在福利事业进步中具有明确的推动力的信仰；二是市场效率与分配公平之间缺乏联系；三是伴随经济增长所带来的社会和环境成本越来越大，而市场这只看不见的手却不能确保这种社会和环境成本在GDP（国民生产总值）增长的利益中加以冲销。结果，经济增长并不意味着社会福利一定会提高。⁽¹¹⁾为此，要求国家管理和协调的事务越来越多，而代议机关在管理具体事务方面，越来越凸显出其劣势。一方面，代议机关由选举产生，往往代表了多元社会的不同集团、不同地域、不同阶层的利益，难以用客观、审慎、长远的标准来对社会事务作出决策；另一方面，由于代议机关决定需要投票得出，增加了大量协调成本，使得代议机关决定往往滞后于社会的发展。

在此情况下，行政机关由于专业性、效率性的优势，能够迅速处理各种纷繁复杂的社会事务，并能用专业的要求对社会的发展进行长远的决策。因此，代议机关在无法有效应对社会发展的情况下，将许多权力通过立法授予了行政机关，代议机关权力不断受到压缩，行政权力空前膨胀，行政干预遍及经济与社会的各个领域，许多经济与社会活动的完成或多或少都依据一定的行政原则并必须通过行政程序。由此，美国行政学家德怀特·沃尔多甚至提出了“行政国”⁽¹²⁾的概念，用以描述现代国家中以行政权为中心的国家权力结构状况。在此背景下，严格规则主义模式亦随之衰落。其最直接的表现是由立法机关所制定的法律规范的抽象性不断增加。“这些规范越抽象越具有普遍性，其与事实关系的距离就越远，便更必要透过操作过程，使其能应用于生活事实”。⁽¹³⁾在立法机关无法提供足够的法律资源的情况下，行政机关在规范适用过程中的自由裁量权便大量增加，否则行政机关无法使用正确地适用法律进行执法。因此，行政机关规范适用的裁量权变迁，所反映出的是社会的变迁对于国家公权力彼此之间的“疆域”的重构。

由此，谁控制行政机关这一问题，再次被提出。代议机关对行政控制的弱化和缺失，不可避免地导致对行政控制出现真空，因此，当行政权取代立法权成为社会价值分配的主导力量时⁽¹⁴⁾，必须寻找这一真空的替代者。面对这一问题，西方国家提出了两种至关重要的改革思路：一是强化公共行政本身的民主性，二是强化司法的干预。

20世纪70年代西方各国掀起的行政管理改革浪潮，就是西方行政机关强化公共行政自身民主性的尝试。西方国家的这场改革大体上可以分为三类：地处北大西洋和南太平洋的英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等，在不同程度上推行“新公共管理”（New public management）的改革；欧洲大陆的法国、德国、荷兰、瑞典等，连续或不连续性地推行渐进主义的改革；南欧的半岛国家意大利、希腊则力图实现行政的合法化和行政的制度化等。⁽¹⁵⁾这次改革运动的主要核心内容，即是通过重塑政府、社会与市场的关系，改革以政治行政严格区分、层级森严和缺乏灵活性为特征的传统官僚体制，铸造行政机关的民主新形象。其措施包括了“建立参与型的公共行政决策架构，实施程序化的公共行政管理模式，推行竞争性的公共行政服务体制”⁽¹⁶⁾。

然而，行政机关自身的民主化改革，只是一场内部至上而下的改良运动，由于缺乏外在监督，使得社会公众对于行政权力能否真的不被滥用仍然心存疑虑。在这种情况下，强化司法的干预便成为另外一条行之有效的路径。与代议机关采用政治性监督模式相比，法院对行政机关的监督，可称为法律性监督模式，其主要是通过个案的审查来为权益受行政权力不当侵害的社会公众提供司法救济。法律性监督模式的理念在于公民的自由，其理论基础是自由主义宪政理念。⁽¹⁷⁾事实上，20世纪是司法监督扩张的世纪，司法大范围涉足社会、经济和政治问题，法院以这样或那样的方式（如扩大集团诉讼、扩大宣告性判决以及对反对政府行为的诉讼提供慷慨资助），减少传统上接近司法的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易。⁽¹⁸⁾因此，与司法决定具有最终性相对，行政决定并不具有最终性，在行政诉讼中其行为必须受法院的审查，接受法院决定的最终拘束。

法院之所以能够取得最终决定权，主要基于以下几个原因：

一是虽然行政机关作为代理人，受社会公众委托从事各项行政行为，其目的是为了公共利益，但是根据委托—代理理论，⁽¹⁹⁾行政机关作为独立的行为个体，其行动的目的也是为了实现自身的利益最大化，在规范适用的过程中会出现基于自身利益而非公共利益来适用规范的现象。因此，需要对行政机关的规范适用活动进行监督。而法院奉行“不告不理”的原则，法院不创制法律，不为行政管理相对人设定权利义务，不直接行使对社会公共事务的管理权，无疑将自己置于当事人的权利义务和社会资源利益分配的矛盾冲突之外，能以独特的身份处于超然的居间地位，由此就能带来监督的最好效果。其地位相对中立，因此对待法律问题也会更加超脱，司法裁判的标准也就带有了更多的中立性。正如翁岳生所说：“行政机关适用法律固然要受合法性的支配，所以其解释法律、适用法律除了必须合法之外，还要受其所追求的目的，亦即行政目的……此处与司法不同，司法的唯一目的——如果司法有目的追求的话——即是最可能正确的为法的判断，因此与行政以法律为手段，适用法律只是要达到其目的的情形不同。”⁽²⁰⁾

二是法官本身是法律问题的专家。法院经常与法律打交道，精通法律条文和立法精神，了解整个法律体系的内部逻辑联系，具有熟练运用法律的技能，其知识结构和审判经验所形成的专业素养和法律思维，使其能够更准确地，更全面地，更有预见性地对法律条文进行更为正确的解读。而“行政机关是法律的产儿”⁽²¹⁾，行政机关的创设来自法律的规定，行政机关的权力源于法律的授予，法律是行政机关赖以生存的基础。而且，行政机关由于受其知识和领域所限，其对法律的理解往往只能局限于本身领域的范畴，缺乏全面性和前瞻性。

三是程序的严格要求程度决定了司法裁决的更为准确性。整套司法程序的设计都体现了纠纷解决的理念，司法程序相对于行政程序而言更为严格，给予双方当事人发表意见的机会也更多，这使得法官能够全面地听取不同的意见，法律解释也就有了更为扎实的基础。而行政机关出于行政效率的考虑，尽管在许多行政行为中也会听取当事人意见，但是相对而言并没有太多的时间和精力去充分考虑不同的理由，因此其决定的结论也就没有司法裁决这么准确。

四是公正性带来权威性，对于法院监督的结果，即使对相对人不利，相对人相对亦能容易接受，不易激发更大范围内的不稳定因素。

三、国际贸易行政诉讼必须在尊重和控制行政机关决定中取得平衡

尽管法院具有最终的决定权，但是与其在民事和刑事诉讼中的决定权相比，法院的对事实认定和规范适用的决定权却要更多地尊重当事人之一：行政机关的意志。这与刑事诉讼或民事诉讼中法院可以完全自主决定形成了对比。

国际贸易行政诉讼裁判过程的这种特性，取决于行政法本身的性质。在行政法诞生之前，行政与法律是分离的，法律只包括刑法和民法，只能规范社会大众的行为，而无法规范行政权力。行政权力自有其内在的运作规程，不受外部法律的管辖。随着现代宪政制度的建立，将行政权纳入到法律的调控范围，从而纳入到人民主权的范围，便成为了宪政制度的重要内容。行政法因此应运而生。因此，行政法最初的目的是为了控制行政权力，将反对行政权力的独断专行作为首要任务。但是，随着国家管理事物广度和深度的不断扩大，法律由于其相对滞后性、内容原则性和非专业性，在行政国形成中与行政权力发生了广泛的冲突。传统行政法中对行政权力的严格限制不得不让位于现实。更重要的是，行政权与司法权同样是国家公权力的组成部分，同样代表了公共利益，根源上并无效力高低的区别。因此，虽然宪政体制赋予了司法权监督行政权的职责，但是司法机关却并不能像对待民事和刑事当事人一样将行政机关视为普通的当事人看待，而是将其视为具有特殊地位的当事人。

行政机关作为国家公权力机关，其执法行为与法院的司法活动本质上具有一定的类似性，皆属具体的法律适用过程，行政机关在执法中也常常需要对法律进行说明和解释。然而，如前所述，在国际贸易行政诉讼的过程中，不可避免地也会涉及司法权对于行政权的尊重和控制问题。尤其是对于行政规范和行政解释的效力，法院能否以自己的判断取代行政机关的判断，更是基于不同国家中法院和行政机关的政治地位差异以及时代的变迁、行业领域的差异而有所区别。

例如，在奉行三权分立的美国，其权力架构是强调部门之间的分工与制约，明确各个机关之间的职责与地位。因此，美国十分注重法院对公民的权利保障和社会制约作用，允许法院除了依据现行法之外，还可依据宪法精神来处理具体的案件。在此情况下，美国行政法对于行政诉讼的主流观点，一直认为行政行为所涉及的法律解释问题，“应主要且经常完全由对法律解释问题的最好专家——法官来负责”。⁽²²⁾因此，行政诉讼的目的，不是追寻国会的意图，更不应对行政机关的解释过分尊重，而是要把解释重点放在防止权力滥用和保护公民个人的权益上。但另一方面，由于强调司法权和行政权的分立，使得法院在相当程度上会恪守司法的界限，避免逾越这一界限而给行政权的行使带来困扰，突出表现在法院尊重行政机关的事实认定，一般不会对事实问题重新进行判断。而同为英美法系国家，英国行政诉讼的司法理念与美国又有所差异。由于英国议会主权至上的理念根深蒂固，因此英国行政诉讼的基础逻辑是越权无效原则（doctrine of ultra vires），认为行政诉讼的目的就是要“保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。⁽²³⁾既然议会已经为行政机关明确了权限范围及其行使的条件，那么法院的使命和职责就在于捍卫这一明确的界限。因此，法院对议会的解释是非常尊重的。

与英美法系国家行政案件由普通法院审理不同，在大陆法系国家存在专门处理行政案件的独立的行政法院系统。行政法院大多脱胎于行政机关，有的甚至至今仍属于行政系统范围。如法国，行政法院作为行政机关的一个分支产生，由高级别的公务员组成，自19世纪末以来，在行使对行政的司法控制方面发挥了重要的作用。⁽²⁴⁾即使像德国一般，行政法院已经从行政系统中独立，成为德国司法制度的一部分，但从起源和发展来看，德国行政法院与行政机关一直存在密切的关系。“1863年成于巴登大公国的第一个现代意义上的行政法院，就其基层审级而言，他们其实是行政机构自身的一个有机的部分。行政法院和行政机关联系得如此之紧密，以至于同一机关……同时要履行行政和行政审判的双重职责。”⁽²⁵⁾因此，大陆法系国家的行政诉讼裁判过程，更多地具有行政性特点，表现在对行政行为的审查范围非常广泛，程度非常深入，同时，其对法律的理解也更多地采纳行政机关的意见，从行政管理的角度去分析、看待法律问题。

然而，司法审查权力的这种分配，却随着不同时期、不同领域甚至不同个案而有差异。司法与行政的这种张力，难以界定出一种固有模式。因此，国际贸易行政诉讼应当在控制和尊重行政机关规范适用中取得平衡。