国家意志与国际法的强制执行

一、国家意志与国际法的强制执行

国家不仅是国际法的制定者、解释者和遵守者，而且也是国际法的执行者。^[117]这意味着在以国家为主要主体的国际法律关系中，国家意志具有主导地位和决定性作用。国际法的强制执行有赖于国家意志，强制执行规则的制定、措施的选择、执行或者放弃最终都由国家决定。

由于国际法拘束力的表现之一就是可被强制执行，所以国际法强制执行的根据与国际法的效力根据实质上是同一个问题。关于国际法的效力根据，不同时期的国际法学者有不同的认识。^[118]根据是否与国家意志相关，可以把国际法学者们的认识划分为两个类别:意志主义和客观主义。“意志主义认为，法律是制定机关的意志的表现；客观主义则是从制定机关之上的某种因素中寻找法律强制力的根据。”^[119]

（一）意志主义

在意志主义看来，国际法的效力根据源于国家意志。实在法学派的“共同同意说”（common consent theory）即属于意志主义。^[120]实在法学派认为，同意是国际法效力的根据，“公认”是国际法的惟一基础。^[121]条约基于国家的明示同意，习惯基于国家的默示同意。《奥本海国际法》第九版进一步明确指出，“共同同意”是国际法强制执行的根据。“各国组成的社会的共同同意，认为国际行为规则应由外力加以强制执行，虽然在没有为此目的而成立一个中央权威机关的情形下，各国有时用自助和干涉等方法将法律掌握在自己手中。”^[122]实在法学派的观点存在一定的不足之处，“该学说未能对国家的‘共同意志’作出具体解释和明确界定，从而长期形成这一概念的模糊不清，以至为少数强权者所用，为他们歪曲、践踏国际法提供了可乘之机”^[123]。然而，因其理论较接近于国际社会的现实，实在法学派目前仍具有巨大的影响力。

（二）客观主义

客观主义认为国际法的效力根据来自于国家意志之外，主要是指自然法学派所主张的人类良知、理性、正义等抽象概念。例如，英国国际法学者布赖尔利（James Leslie Brierly，1881—1955）认为:“所有法律的约束力的最终解释是，任何人，无论他是一个单一的个体，还是在一国中与他人交往的一员，只要他是一个理性的动物，就得相信，秩序而非混乱乃是他安身立命的世界的统治原则。”^[124]客观主义的另一种认识是法的效力根据只能在法之外、而不是从法本身去寻找。例如，德国国际法学者特里佩尔（Heinrich Triepel，1868—1946）认为:“我们的研究，迟早会达到一个阶段，法律的强制性，成为一件在法理上无法解释的事。法律强制性的根据，存在于法律之外。”^[125]曾任国际法院法官的英国国际法学者菲茨摩利斯也认为:“这个法（国际法，作者注）的有效性的渊源位于而且必须位于法律之外。”^[126]英国国际法学者谢利尔（I.A.Shearer）修订的《斯塔克国际法》指出:“推动国家拥护国际法遵守的最终理由，归属于政治科学的领域，而不能由严格的法律分析给予解说。换句话说，至少在某种程度上，国际法的拘束力问题最终要分解成一个与一般意义上的法的义务性质一样的问题。”^[127]上述观点将国际法的效力根据置于国际法之外的法社会学的范畴，且认为其始终无法解释，因而否定了国家意志对国际法效力的决定性作用。

（三）意志协调说

中国国际法学者的“意志协调说”（theory of co-ordination）对实在法学派的观点进行了修正，认为国际法的拘束力来源于“各国间意志的协调”。^[128]“在法律上说，国际法的效力是依据于国家的同意的。当然，所谓国家的同意并不是每一个国家的同意，也不是各国的‘共同同意’，而是各国的意志经过协调而取得的一致。”^[129]虽然意志协调说与实在法学派一样，把国际法的效力根据归结于国家意志，但本质上有明显的不同。实在法学派强调国家的同意或共同意志；意志协调说认为国家间不可能有共同意志，而只能在求同存异的基础上达成一种“协调”或“协议”。

比较而言，“意志协调说”更符合唯物辩证法。在国际社会，主权国家各有自己的利益追求，不可能存在完全一致的意志；但在事关共同利益的时候或者在互惠互利的基础上，经过平等协商却可能、也的确形成了一致的意志，从而创造了国际法。从客观现实看，国家需要国际交往，国际交往需要规则、需要秩序，所以，国家间存在达成意志协调的必要性和可能性。“社会需要可能是国际法规则形成的物质力量，然而规范性和法律性因素则来自各国对这些需要的反应和它们后来对旨在满足这些需要的规则的接受。也就是说，社会需要影响各国的意志，而各国的意志产生国际法规则。”^[130]

国家间协调的意志是整个国际法的效力根据，当然也是国际法具有强制性、可被强制执行的根据。“各国之间的协议成为各国必须和应该遵守的具有法律拘束力的规范，同时，它是各国强制执行国际法的根据。”^[131]国家间协调的意志创造了国际法，当然也能创造出强制执行国际法的规则。菲茨摩利斯（Gerald G.Fitzmaurice，1901—1982）虽然反对“同意”作为国际法效力的根据，但它认为“同意”具有实施国际法的功能。“同意可以确定一个特定规则的内容、范围和性质，也可以成为实施该规则的手段，但同意本身不能成为这一规则具有拘束力的理由。”^[132]在国家创造出专门负责执行国际法的机关并赋予其相应的执行能力之前，强制执行措施的选择、执行或者放弃都离不开国家间协调了的意志。于是，“协调意志”就成为国际法强制执行的基础。就集体强制执行而言，当国家间意志能够协调一致的时候，国际法的强制执行就是可行的；在大国间意志能够协调一致的时候，国际法的强制执行就可能是强有力的。就单独强制执行而言，当国家间不能够就集体强制执行达成意志协调时，国际法的强制执行就只能依赖于自助，此时的强制执行对大国而言，可能是强有力的；而对小国来说，则可能是软弱无力、甚至是不可行的。然而，即便是在自助的情况下，我们也不能否定“协调意志”的决定作用，因为“协调意志”是判断自助措施是否合法的根据。