国际法强制执行的内涵

一、国际法强制执行的内涵

（一）术语的使用

1.法理学上的术语。在法理学上，法的实施与法的制定相对，其方式包括三种:法的遵守、法的执行和法的适用。^[2]法的遵守是法律主体依法行使权利、履行义务的活动。法的执行，从狭义上讲，是国家行政机关及公职人员依法行使管理职权、实施法律的活动；从广义上讲，则包括法的适用在内。法的适用是司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在国内法上，法的执行之前并不需要加“强制”二字，因为“强制”是不言自明的。只有对于法院的裁判、仲裁裁决、公证机关赋予强制执行效力的债权文书等，当事人不自愿履行时，才使用“强制执行”（compulsory execution）的概念。^[3]

西方法理学并没有像中国法理学这样对法的实施进行严格的逻辑分类。但实际上相关的术语，如法的实施（enforcement，administration，execution，implementation，etc.）、法的遵守（compliance，observation，law-abiding，etc.）、法的执行（enforcement，administration of law，execution，etc.）、法的适用（application，inurement，etc.）等都是存在的。^[4]在西方法理学上，enforcement多用于指代“法的执行”。根据荷兰国际法学者马兰祖克（Peter Malanczuk）的分析，在西方，法的概念是国家社会与市民社会组织和发展的关键性工具。“在分类学的意义上，这体现在通常是赋予中央机关的三种职能之中:法的制定（立法）、法的确定（law determination，法院和法庭）、法的执行（law enforcement，行政当局、警察和军队）。”^[5]可以认为，在中西方法理学中，“法的适用”与“法的确定”含义相似，两者中“法的执行”含义也相似。但是，马兰祖克同时认为，上述三种基本职能在水平的国际法律体制中无法区分。

2.国际法上的术语。在国际法学界，实施机制的研究长期被忽视。知名国际法著作中少有国际法实施的专门章节；各种国际法实施方式之间也没有建立逻辑关系。所以，尽管国际法学研究中也使用实施、遵守、执行、适用等术语，但其间关系是否可按照国内法理学上的逻辑进行界定是不清楚的。^[6]

（1）英文enforce的词义。在英美国际法学界，关于国际法实施问题最常用的词语是“enforce”。该词语在法律上的英文意思是“give force or effect to（a law，etc.），to compell obedience to”，即“给（法律等）以强制力或效力，迫使遵守”。^[7]在法律用语上，“enforce”有“强制执行，实施，强制，强迫”之意。^[8]在汉语中，通常将之翻译为“实施，（强制）执行，强迫，强加”。^[9]简言之，从语言学上讲，将“enforce”翻译成“强制执行”，将“enforcement”翻译成“强制力”或“强制性”是完全可以的。

值得一提的是，在《联合国宪章》标准文本中，英文“enforcement action”对应的中文词语为“执行行动”，英文“enforcement measures”对应的中文词语为“执行办法”，并没有使用“强制”一词。^[10]但是，国际法学界对《宪章》第41条、第42条下的措施称为“强制措施”、“强制行动”或“强制执行行动”，没有什么争议。^[11]联合国中文官方网站则将安理会根据《宪章》第七章采取的行动直接称为“强制执行措施”。^[12]因此，“enforce”在联合国制裁领域中使用时含有“强制”之意是不应受到怀疑的。

（2）中文的“强制实施”与“强制执行”。在中国国际法学界，就国际法的强制性实现手段而言，王铁崖先生（1913—2003）使用的术语是“强制实施”，他比较了国际法与国内法在强制实施方面的不同。^[13]杨泽伟教授也使用这一术语，并指出国际法的强制实施主要依靠国家本身。^[14]黄瑶教授认为:“国际法的强制实施是一个长期存在的未决问题。”^[15]在特定的语言环境中，使用“强制实施”的术语固然不会引起歧义，但从法理学的角度来说，该术语未必科学，因为通常认为的“实施”包括“遵守”在内，而“遵守”一般被认为是自觉和自愿的。^[16]更多的国际法学者强调国际法的实施缺少具有强制管辖权的法院、缺少警察等强制性的法律执行机构，而不使用“强制实施”的术语。不过，他们大多承认国际法中是有制裁（sanctio，sanction）的。^[17]陈致中先生（1931—2009）在论述国际制裁的性质和根据时，较频繁地使用了“强制执行”一词。他将国际制裁界定为经国际社会授权强制执行国际法的行动。^[18]

作者主张根据中国国内法理学上的逻辑分类使用相关术语。国际法的“实施”与“制定”是相对应的；国际法的实施包括遵守、执行和适用；广义上的国际法“执行”包括“适用”在内。鉴于此，本论题中使用的“强制执行”一词，与“实施”不同，排除了国际法的遵守；“执行”是广义上的，包括国际司法机关的审判活动；之所以加“强制”作为限定语，是为了突出国际法不仅具有任意执行机制、同时也具有强制执行机制的论点；“强制执行”不是在国内诉讼法意义上使用的，与生效法律文书强制执行的概念有本质上的不同。^[19]

至于“强制执行”与“强制实施”两个术语孰优孰劣，以及是否一定要选其一而弃其二，是两个很难作出判断的问题。由于国际法没有自己独立的、系统的法理学，我们不得不依赖于国内法理学上的概念和国际法与国内法相比较的方法来进行逻辑思维。目前，部分权威国际法学者使用“强制实施”一词，其中的“实施”与广义上的法的“执行”的概念相类似，涉及法院、警察、军队等强制机关的执法和司法行为。^[20]这使国际法的“强制实施”与“强制执行”可能成为相同的概念。若从语言逻辑的角度进行推理，以“强制”作限定语排除“实施”中的自愿遵守，则“强制实施”与“强制执行”也不应该有什么区别。但是，国内法理学中是不使用“强制实施”一词的；“强制执行”通常只在程序法的意义上使用，把“执行”作为法的实施的一种方式来看待时，习惯上并不加“强制”二字。因此，无论使用哪一个术语，在国内法理学上都不能找到其准确对应的含义。如果我们排除国内法学思维的影响，仅就国际法律术语进行独立思考，则会发现国际法学研究中，“实施”与“执行”、“适用”等术语都是存在且混同使用的。^[21]同时，中国国际法学界对国际法的“强制实施”或“强制执行”机制是缺乏研究的，不能为作者在两个术语之间进行取舍提供足够的参考资料。鉴于以上所述，作者谨慎地使用国际法的“强制执行”这一术语^[22]，但不排斥“强制实施”^[23]；两者的内涵和外延均需进一步发展，才有可能明晰。^[24]

（二）概念界定

在国内法上，强制执行的概念是比较容易理解的。除了在诉讼法的意义上使用外，在一般意义上使用该概念也不会引起误解。在法律被违反时，军队、警察、监狱、法庭等国家机器对违法者施以制裁、预防对法的违反、确保法的遵守等各项措施都是强制性的，都可纳入法的执行的范畴。然而，在国际法中使用“强制执行”的概念却是一件困难的事情。

1.欧美国际法学界的界定。欧美国际法学者使用的“enforcement”的含义纷繁复杂，广狭不一。“在国际法律文献中，enforcement术语的使用还没有达成一致。”^[25]

大多数学者并不严格限定“enforcement”的具体含义，而是在宽泛的意义上加以使用。它涵盖了有助于法的遵守的各种强制性或非强制性手段，与“实施”的概念相比较，没有什么区别。例如，德国科尔大学（the University of Kiel）国际法教授克里斯琴·泰姆斯把“enforcement”定义为“促使（induce）国家停止不法行为并对不法行为的后果进行赔偿的努力”^[26]。他对“enforcement”使用状况的说明也反映了该词语的广义含义:“国际法中发达领域（如国际环境法、国际人道主义法、裁军法）的著述通常包括肯定的、以奖励为基础的（incentive-based）措施，预防性措施，或者在更一般的意义上，所有目的在于确保法律体制得以遵守的其他措施。”^[27]曾任世界银行副行长和法律总顾问的沙赫塔（Ibrahim F.I.Shihata，1937—2001）在分析国际环境条约的实施（implementation）、执行（enforcement）和遵守（compliance）问题时，指出:“enforcement是一个较具限制性的概念，通常指在国际承诺没有得到实际履行的情况下，由有资格的机关共同或单独采取的、确保尊重该国际承诺的措施。然而，在国际环境法的文献中，组织程度较低的（less structured）执行方式（如信息传播的国际网络、核查verification和监督monitoring）也包括在这个术语之内。”^[28]

部分学者对“enforcement”采取狭义的理解，仅指“实施”中具有强制性的部分。“enforcement approach意味着国际协议的实施和遵守由强制性手段加以保证。”^[29]美国哥伦比亚大学国际法教授劳瑞·达姆罗琦将“enforcement”与“compliance”相对应，前者是迫使（compelling）遵守的手段。^[30]日本东京大学教授中川淳司（Junji Nakagawa）认为:“enforcement是指在外界支配下，或者说通过外部力量或压力实现遵守……原则上，它专门通过其他国家的制裁或通过其他单独措施得以实现。”^[31]意大利都灵大学国际法教授安德瑞·巴安琦也提到了“enforcement”的狭义解释:“enforcement程序的狭义解释，仅指那些通过强制手段或以制裁相威胁、保证有拘束力的规则的实际执行的机制。”^[32]但他本人反对这种狭义解释，认为犯了简单化的错误，并忽视了现存的促使法律遵守的复杂因素。^[33]

值得注意的是美国国际法学者奥斯卡·萨赫特的观点。他将“enforcement”做了两种理解:第一是指国家为了对违反国际法的行为作出反应可以寻求的赔偿手段，包括自助、反措施、国际救济等；第二是指具有强制性的行动，目的在于使一个国家遵守强加给其义务或确认其义务的国际裁判（international decisions）。^[34]前者类似于国内法的执行，后者类似于国内法的适用。

以上列举的例子说明，要在国外国际法学界找到“enforcement”的统一认识是较为困难的，但有一点可以肯定:“enforcement”中包含了强制执行的内容。至于什么情况下“enforcement”指代的是强制性措施，什么情况下指代或者另包括非强制性措施，只能在有关研究成果的具体语言环境中去判断。

2.中国国际法学界的界定。中国国际法学者尚未对国际法的强制执行问题进行过专门研究，更未给国际法的强制执行下过定义。作者尝试如下:国际法的强制执行是由国家或国际组织依据国际法，针对违反国际法的行为采取的、迫使违法者承担国际法律责任的强制性手段。

（1）强制执行的主体是国家和国际组织。国家是国际法强制执行最主要的主体。“国际不法行为最通常的后果是使受害国能够运用它按照国际法所能利用的措施和程序，迫使违法的国家履行它的义务或由于该国不履行义务而从该国取得赔偿。”^[35]国际法“主要通过向违反国际义务的其他国家要求赔偿损失的那个国家的自助，即战争、报复、复仇、制裁等来强制执行”^[36]。如果国际不法行为违反的是国际强行法（jus cogens）或“对一切”义务（obligation erga omnes），国际社会的各成员都可采取反措施。^[37]国际组织作为国际法强制执行的主体，取决于其组织文件的授权。典型的例子是拥有维持国际和平与安全职权的联合国安理会以及负责对特定种类的国际罪行进行审判的国际刑事法院。

近年来，非政府组织在国际法实施中的作用得到越来越多的认同。它扮演着监督国家履行国际义务的角色，以民间的方式监督国家实施其参加的条约，调查和揭露国家违反国际法的行为；作为诉讼方或法律顾问参加国际诉讼程序。^[38]在欧美国际法学界，甚至有部分学者从非政府组织或个人的视角讨论国际法的强制执行问题，但其主旨是指非政府组织或个人依国际法享有诉权或出庭资格（standing），通过在国内法院或某些国际法院行使诉权而启动国际法的执行程序。^[39]鉴于现代国际法并没有授予非政府组织或个人以完全的国际法主体资格和强制执行国际法的权力，他们在诉讼程序中也只能具有原告的身份，所以，不能认为非政府组织或个人也可成为国际法强制执行的主体。

（2）国际法强制执行的根据主要是国际法规则（rules of international law）。这一点与国内法上以生效法律文书作为执行根据的情况不同。因为，许多国际不法行为未能经由国际司法或仲裁程序作出裁判，而只能由执行者对国际不法行为是否发生及其后果进行自我判断（self-judging）；另一方面，经由国际司法或仲裁程序作出的生效法律文书，大多能得到败诉者的自动执行。

国际法的强制执行，对受害国来说，是为了实现国际权利（international rights）；对违法国来说，是为了迫使其履行国际义务（international obligations）。因此，强制执行是国际法上的权利和义务得以实现的一种手段，也是国际法规则在国际社会现实生活中得以实现的一个过程。

并非所有的国际法规则都需要强制执行。关于国际社会日常关系的国际法规则通常都能得到国家的遵守，而不需要采取强制执行措施。“这些规则趋向于自身强制（self-enforcing，或译为自动执行）。简单的原因是，所有行为者都承认，假如想要其他行为者遵守，自己也遵守是符合他们各自利益的——这和为什么国内大多数的日常规则可自身强制的理由相同。”^[40]像金融、交通、教科文卫、通讯等方面的国际法规则，主要是为了国家间交往的便利，而不涉及国家的重大利益，所以国家一般都会努力遵守。

（3）强制执行措施必须依据国际法采取，且符合国际法中的相关规范。例如，只有发生了国际不法行为，才可采取强制执行措施。使用武力只有在自卫或安理会授权下才是合法的，武力行动应遵守国际人道主义法，报复不能过度等。国际法的强制执行也可以在国内法律系统中，借力于国家机器得以实现。这是国家履行国际义务的结果。

（4）强制执行的对象主要是违法国，而不能殃及第三国。传统国际法理论认为，违法国的国民因为强制执行措施而受到影响，是集体责任（collective responsibility）的结果。^[41]冷战后，国际法开始关注制裁所造成的人道主义灾难，一方面，致力于提高制裁的针对性，使对违反国际法的行为负有直接责任的人承受制裁的后果，避免对普通民众或第三国造成不利影响。另一方面，积极采取必要的人道主义救济行动。例如，联合国制裁下的伊拉克，其人民的食品、医药、卫生等方面受到严重的消极影响，联合国1995年开始执行“石油换食品计划”（the Oil-for-Food Programme），以缓解伊拉克平民的痛苦。^[42]

强制执行的对象也可以是个人。至少是在国际刑法领域，个人已被承认为国际法的主体，这意味着个人具备国际刑事责任主体资格，因而可以成为国际刑罚的对象。

（5）强制执行措施的目的在于强迫违法国承担国际责任，但其终极目标是实现国际法的遵守。如果违法国与受害国达成了和解，自愿承担了国际责任或者通过政治途径作出了其他安排，则强制执行有关的国际法规则就是不必要的。国际法中将“和平解决国际争端”（pacific settlement of disputes）作为一项基本原则，意味着“和平”地平息纷争才是国际社会所追求的。“以眼还眼、以牙还牙”（an eye for an eye and a tooth for a tooth）的报复策略无助于国际社会良好法律秩序的维持。

（6）在“国际法强制执行”命题下的执行措施自然应当具有强制的性质（coercive nature），而且应当是法律上的强制。这意味着强制执行措施是国际法所允许采取的、可不经违法者同意而合法地使用的强迫性措施。

3.强制执行中的“强制”之意。欧美国际法学者大多从广义上理解“强制”一词。例如，美国国际法学者昆西·赖特曾指出:“国际法上的制裁通常被认为包括善意和利己心、习惯和惯例、自助和国内执行、国际保证和集体行动。”^[43]美国政治学者卡尔·多伊奇（Karl Deutsch，1912—1992）也认为:“经过惨痛经历所得来的自动执行和通过预测未来而得到的自我控制，并不是国际法背后惟一的制裁。世界舆论的压力以及国内舆论对本国政府的感情突变而视其为不合法，从而导致人民大众和社会、文化、政治、科技等重要领域的精英悄悄地但却有力地撤回他们的支持，都是比较次要但却不可忽视的制裁。”^[44]的确，国际法的实施有各种各样的强制因素给予支持，但这些强制因素并非都是法律上的，有一些是法律之外的。国际法学者广泛关注的法律以外的强制性因素，最主要的是声誉（reputation）^[45]、批评（criticism）^[46]、社会不满（social disapproval）^[47]、国际组织的羞辱（mobilization of shame）、压力（pressure）^[48]、非政府组织的参与^[49]，等等。这些法律之外的政治、道德、文化、信誉等因素对于国际法的遵守、执行都具有不可低估的价值，但它们不是严格法律意义上的“强制”，尽管国外学者在相应的语言环境中也使用了“enforcement”一词。“我们不把这样的压力（指外交压力，作者注）视为严格意义上的制裁，我们也不认为，公众在呼吁条约要有‘牙齿’（teeth）时，会想起这些压力。”^[50]