国际法强制执行的未来动向

二、国际法强制执行的未来动向

（一）强制执行在国际法实施机制中继续存在

在任何法律体系中，强制执行都是法的实施的必要组成部分。国际法也不例外。“本章所考察的、强制执行的不同方式足以反驳那种极为通常的观念:国际法缺少任何形式的强制执行。”^[92]这一点不会因为国际关系和国际法的未来发展而改变。无论是前述“世界法”、“欧盟法”还是“新国际法”的主张都不否定或者贬低国际法的强制执行，反而强调其更多的适用。

未来的国际社会不可能消除国际不法行为，理由如下:第一，无论世界各国相互依存的程度有多高，它们仍是相互独立的利益主体。我们尚不能期望国际社会会产生不顾自己的利益而致力于他国利益或国际社会共同利益的国家。追求国家利益，既可能是国家遵守国际法的理由，也可能是国家弃国际法于不顾的原因。第二，无论世界各国如何寻求合作、共进，共存仍是它们之间的基本问题。国家之间斗争与合作、共识与分歧并存。随着国家间交往的日益密切，国际政治、经济、法律等争端不仅不会消除，反而会逐步增加。第三，无论国际法如何致力于实现世界人民的福祉，它都不可能满足不同法律主体在不同时间和场合的不同需要。因此，国际不法行为仍将继续存在，国际法不可能始终得到完全的遵守。恰恰相反，由于国际法律规范的日益增多，国际法主体的日益多样化，国际法被违反的机会也会大大增加。

既然国际社会不可能消除国际不法行为，任意性的国际法实施机制又不可能使所有的违法者都承担法律责任，国际法的强制执行就是不可或缺的。第一，违法的国家并不总是愿意承担国际责任，反而总是利用国际法为自己的违法行为做辩护。违法的国家也并不总是愿意通过以同意为基础的争端解决机制去确定违法行为的结果，反而总是以国家主权为借口拒绝依照法律程序解决与他国的争端。简言之，现行的和平解决国际争端机制并不总能使违法者承担责任，还受害者以公道。第二，在涉及个人的国际法律关系中，当个人权利受到国家或国际组织侵害时，如果没有强制执行机制，而容忍国家或国际组织拒绝进入司法程序，将使处于弱势地位的个人更加无助；如果对个人不能提供起码的司法救济，国际法对人权的保护必然会落空。第三，随着国际社会整体意识的形成和发展，并随着国际社会作为独立的利益主体得到逐步认同，国际法中的强行法或“对一切”义务规范将会更加丰富。强行法或“对一切”义务规范的性质决定了它们是需要强制执行的。第四，对于损害国际社会整体利益或人类共同利益的严重国际不法行为，国际法有必要以强有力的刑罚手段加以惩治。伴随着国际法所规制的犯罪行为越来越多，国际刑事制裁将得到越来越广泛的适用。换言之，只要国际社会还存在犯罪行为，只要国际社会意欲对犯罪行为进行制裁，国际法中就不可能没有强制执行机制。第五，从最终意义上讲，强制执行有助于实现国际合作。“斯考特（Robert E.Scott）和斯蒂芬（Paul B.Stephan）主张，正式和非正式的强制执行都有自己适当的领域。没有哪一个在本质上比另一个更好。它们只是实现国际合作目标的可供选择的机制。该目标即有关国家的福利共同最大化的结果。”^[93]

（二）强制执行将具有显著的多样化特征

在国际法多样化和扩散的背景下，不同的国际法部门、不同的国际法律关系、不同的国际法律规范有着不同的实施要求，需要采取不同的实施机制。这些实施机制既可能是“硬”（hard）的强制执行，也可能是“支持性的”（supportive）的管理，还可能是“软”的劝服。^[94]

未来的国际法不太可能制定一部统一的强制执行法，而只能交由各部门法去解决。“因而看起来，实施国际公法的问题不可能一下子就解决。该体制中不同的规则具有不同的渊源且处于不同的位置。”^[95]法律部门的特征、法律关系的主体以及法律规范的性质都是国际法实施机制的主要考虑因素。例如，在国际人权法和国际环境法中，“软法”（soft law）规范较多，国家较少承担强制性的、具体的、可操作的国际义务，故应重点发展监督机制而不是全球性的制裁机制；国际刑法属“硬法”（hard law）规范，犯罪主体是个人，需通过刑事审判程序、以剥夺自由乃至生命的方式进行制裁，不可能采取非强制的执行机制；在国际贸易的多边管制领域，WTO将磋商、斡旋、调解、调停等非强制方法与专家组和上诉机构报告的强制方法相结合。在承认个人诉权的部门法中，需要建立司法机关的强制管辖机制，不然，个人的诉权会因国家或国际组织有任意拒绝管辖的权利而落空。条约规范的执行可以在相关条约中作出规定，除和平解决国际争端的方法外，还可包括军事或经济制裁、成员资格制裁或者单边制裁等强制实施方式^[96]；而习惯规范却难以适用成文的、明确化和系统化的强制执行机制。一般规范多为抽象的、概括的规定而不适于强制执行；特殊规范由于适用主体或调整事项的范围有限或者仅适用于战争时期，更容易建立强制执行机制。

（三）分散与集中的强制执行机制并存

1.由分散到集中。传统国际法的强制执行是完全分散的，是在缺少当事国以外的中立第三方作出权威判断的情况下进行的。“尽管在国内法律体制中，强制执行通常在违法行为的发生由司法确认后实施，但在传统国际法中，国家被授权自任法官，即以它们自己对其他国家违法行为的单方面判断为基础诉诸武力。”^[97]“国家是它们自己合法行为的法官，有时也被阐述为其认为非法的其他国家行为的检察官、法官和行刑人。”^[98]国家还有权对国际法单独作出有效的解释。“每一国家都有解释法律的权利，或者可称为自动解释（auto-interpretation）的权利。”^[99]虽然传统国际法中也存在以国家结盟为主要形式的集体强制执行，但它是以国家间团结一致（solidarism）为基础的，缺少国际组织的主导和支持。

国际社会的组织化是国际法强制执行趋于集中的社会基础。国际联盟成立之后，国际法的强制执行中增添了国际组织的因素，具备了集中化、组织化的成分。但是，“盟约对于自助原则只加以轻微的限制，因为盟约只确立一种最低限度的集体安全”^[100]。联合国才是国际法集中强制执行的突出代表。可以肯定的是，在未来的国际社会中，以联合国为中心的国际组织将发挥更重要的作用。正在改革的联合国将更致力于国际法治（rule of international law）建设^[101]，并将促使国际法强制执行机制更加集中。在国际社会相互依存、寻求合作共进的背景下，在五大常任理事国有可能进一步协调一致的情况下，安理会在国际和平与安全领域的中心地位和主导作用将得到巩固和加强。区域性国际组织的执行行动虽然对强制行动的全球统一性产生不利影响，但其对于区域内国际不法行为的处置具有自身的优势，有助于实现区域内国家的集中统一行动；其对联合国的协助将极大地推动联合国制裁的有效实现。“虽然这（区域主义，作者注）导致了集中化的国际行动与区域组织角色间的偶尔紧张和竞争，但一般来说，普世主义（universalism）与区域主义（regionalism）在国际社会是互补的。”^[102]

2.分散与集中的互补。国际社会的组织化还没有达到建立完全集中的国际法强制执行制度的程度。无论是普遍性还是区域性国际组织，都不具有独立主权国家的地位和能力，不具有独占的或排他的国际立法、执法或司法权，因此，不可能对一切国际不法行为具有制裁权或者有能力实施制裁行动。在国家间关系中，自助或集体自助仍具有不可替代的价值。反报、反措施（非武力报复）和自卫仍将被国际法承认为受害国保障自身合法权利的主要手段。然而，我们也应当看到，当国际法发展了更多的组织化的集体强制执行手段时，自助的地位会逐步降低，或者说，在国际法强制执行措施体系中，分散的和集中的强制执行存在“此消彼长”的关系。伴随着国际社会组织化程度的加深，国际法集中的强制执行措施会越来越多，分散的国家自助的必要性会越来越低。

（四）司法强制执行将获得更大进展

1.国际法实施机制的司法化。以往国际法的实施多由国家或国际组织来进行，受到国际政治的直接影响，带有浓厚的政治色彩。国家行为的合法性及其结果往往是由违法国和受害国之间的力量对比所决定的，而不是由司法机关依法裁判的。在过去十几年里，国际司法机关出现了扩散（proliferation）的现象，国际法因而在更多的司法机关中获得了适用的机会。由国际司法机关适用国际法虽然不能使国际法的实施彻底摆脱国际政治的影响，但由一旦选举产生即具有独立地位的法官组成的法庭进行审判，无疑将有利于国际法实施的司法化，有助于推动国际法治的实现。

2.国际司法机制的分散化。不同国际司法机关间并未形成具有逻辑性的体系，既不存在隶属或等级关系，没有上下级法院之分^[103]，也没有协调机制。所以，在司法机关增多的趋势下，国际法律体制中的司法活动是分散的（decentralised），而不是统一于一个集中的世界法院体系之内。“从长远来看，扩散及其所导致的国际法总体上的、分散的碎片化，有可能降低国际争端司法解决领域所提供的选择的吸引力。”^[104]在扩散趋势不可扭转的情况下，国际法有必要在不同国际司法机关之间建立某种结构性关系，以避免因管辖权冲突而引起的挑选法院（forum shopping）现象，并减轻可能出现的国际法适用上的碎片化（fragmentation）趋势。目前，将联合国国际法院改造成最终的上诉法院或者新建最高国际法院的设想还看不到希望，只能在各国际司法机关之间建立横向的（lateral）联系，例如对话机制，以避免相互间管辖权、法律观点或判决的冲突。

3.国际司法机制的强制动向。在众多的国际司法机关中，即使是就国家间争端而言，任意管辖和自觉执行已不再具有排他的性质。司法强制机制在部分国际司法机关中得以建立。诸如欧洲法院、国际海洋法法庭、WTO争端解决机构、前南国际法庭、卢旺达国际法庭等，都建立了强制管辖和判决执行机制，实现了普遍性国际司法机关长期未能实现的愿望。承认个人或国际组织在国际、国内司法机关的出庭资格（standing），大多隐含着强制管辖制度。以强制管辖和强制执行为本质特征的刑事制裁进入国际法领域，使国际司法机制变得较为完整，而不再是仅限于平等主体的国家间的类似于民事诉讼的制度或者国际组织职员与该国际组织间的类似于劳动人事争议裁决的制度。

（五）强制执行措施仍不被推崇

1.强制执行与强权政治。无论是国际法或是国内法，都不应推崇法的强制执行的作用。因为，“法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。使用强制性制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的”^[105]。主要以暴力来维持的法律秩序是严重背离其所依赖的社会的共同利益的“恶法”，是少数人对多数人实施暴政的工具，不是人类所需要的法律。在缺少权威机关的国际社会，若过高估计国际法强制执行的作用、过多使用国际法强制执行的手段，则国际法或将成为个别国家争霸世界的手段，或将成为强权政治的工具，或将根本无法存续。“安理会的记录，尤其是自1990年以来，是沉闷的（dismal）。原因不难发现——就是安理会经常被某些大国操控，为其外交政策目标服务。”^[106]因此，一味追求国际法的强制执行是不科学的和不现实的。“有点儿荒谬的是，执行方面的脆弱被认为是对国际法有利的。”^[107]

2.制裁的可利用资源。在整个地球为各主权国家分而治之、国际组织并不拥有独立的物质基础时，集中的、有组织的强制执行往往只能是“纸上谈兵”。“国家间组织（meta-organizations）集中其资源的能力是有限的，因为大多数可利用的资源通常是由其成员掌握的。”^[108]“国际法基本上没有自己的执行资源。它依赖于单个的主体——主权民族国家——强制执行它的规定并维持其规则的整体性。政府是国际法律体制的行政官员或警官。”^[109]联合国维持和平行动长期受到经费的困扰。^[110]联合国尚未建立起自己的军队，建立之后何以维持也是一个很大的问题。在这种情况下，联合国只有从其会员国筹集人、财、物等资源，才能保证其强制行动的开始和进行。WTO的制裁机制也不是由其自身完成的。“WTO没有监狱，也没有征收罚款或其他金钱制裁的权力。实质上，制裁，就像遵守一样，只能源于WTO成员的主权行动。”^[111]因此，制裁只能在有限的国际法领域被节约使用，而不能广泛适用于所有的国际不法行为。“强制执行能力本身是一种稀缺的资源，应当被节俭地使用，并被分配到最有效的用途。”^[112]“正如遵守理论家们所提醒的那样，强制执行能力是稀缺的资源——我们可能还要增加一点，是宝贵的资源。”^[113]

3.强制执行的效果问题。国际实践表明，强制执行未必都能收到预期的效果。

（1）经济制裁的局限性。就经济制裁而言，它未必能够使违法的国家屈服，也未必能够实现纠正国际不法行为的目的。“如果仔细观察波斯尼亚危机中经济制裁的有效性，你会艰难地说它们是值得的。另一方面，像对伊拉克使用武力那样，重大的武力使用可能通过结束种族清洗而拯救生命。记住这一点，我们很难看到将经济制裁作为强制执行国际法工具的意义。”^[114]“经济制裁并不必然会对每一个国际问题给予奇迹般的解决。”^[115]而且，经济制裁往往具有负面影响。对违法国进行制裁，必然影响违法国国民的利益，可能引发严重的人道主义危机，真正应对国际不法行为负责的人却未受到实质性影响。美国佛蒙特法学院教授杨志明在论证强制性制裁（coercive sanctions）的局限性时指出，制裁的“另一考虑因素是其可能对‘无辜’人群产生意料之外的附带效果，或可称为‘惩罚外在化’（punishment externality）”^[116]。例如，对伊拉克的经济制裁，给其人民造成了严重的人道主义灾难。对违法国进行制裁，还可能影响与违法国有密切经济联系的第三国的利益。例如，禁止伊拉克石油出口，会引起国际油价波动，损害依赖于进口伊拉克石油的第三国的利益。虽然冷战后的安理会致力于改进经济制裁的程序，尝试和不断完善针对性制裁（targeted sanction，或可称为聪明制裁smart sanction，选择性制裁selective sanction）的新机制，但还不能从根本上解决问题。

（2）武力制裁的副作用。武力制裁是受到最严格的法律限制的措施，也是最容易引发合法性争议的措施。虽然它见效最快，但后遗症最大。权且不论世界各国及其学者对1990年海湾战争、2001年阿富汗战争、2003年伊拉克战争合法性问题的争论如何激烈，单就战后有关国家政局动荡、社会不稳、秩序混乱、民不聊生而言，国际社会也会对武力制裁的手段“望而却步”。所以，武力制裁是国际法中最不值得推崇的、也是最少使用的强制执行措施。

（3）自助的得与失。对受害国而言，自助必须考虑成本与效益问题，为强制执行所付出的代价与所获得的利益之间是否成比例？因追究违法国责任而获得的赔偿是否足以弥补自己承受的政治、经济等损失？这一点，在受害国与违法国综合国力对比较为明显时，更为重要。例如，在受害国需要或正在接受违法国的经济技术援助时，即使它可从对违法国的责任追究中获得一定的赔偿，却也可能得不到或失去经济技术援助。权衡利弊之后，受害国可能会因为政治、经济等方面的考虑放弃强制执行的愿望，甚至放弃法律上的诉求，而选择有利于本国长远利益的处置办法，即在法律之外与违法国达成解决方案。这种解决虽然往往是无奈之举，但也是受害国对自身权利的处分，是主权权利的行使。这种解决虽然往往有弱肉强食之嫌，但必须注意的是，国家利益并非只包括法律利益。在各种不同利益之间进行权衡后采取的行动，也是国家理性选择（rational choice）的结果。

（六）强制执行只是最后的手段

1.遵守机制。强制执行不是实现国际法效力的惟一手段，也不是充分手段。在主要以主权者平等协作为条件的国际法律体系里，国家自觉和自愿地使其行为与共同制定的法律规则相符合，在理论上是完全有可能的，在实践上是经常发生的。“我的猜测是，国际法的遵守程度在事实上要远比许多、或许是大多数国内法律体系的遵守程度高。”^[117]因而，遵守是国际法实施的首要方法；良好的遵守状况使强制执行既无必要也不应该成为首先采用的方法。

即便是发生了不遵守的情形，是否需要立即采取强制执行手段也是有疑问的。因为，国家不遵守国际法可能是由多种原因导致的，也不是单靠追究其法律责任就能纠正其不法行为或者消除相关后果的。国际法规则的含糊性（ambiguity）和不确定性（indeterminacy）、履行国际义务的能力限制以及履行国际义务所需的必要时间等，是导致国家不遵守国际法的三个可能因素。鉴于此，国际法致力于发展促进国际法遵守的机制，而不轻易动用制裁手段。

国际社会通过国际条约或国际组织决议，建立和发展诸如报告（reporting）、核查（verification）、监督（monitoring）、政策审议（policy review）和鉴定（assessment）等保证国际法遵守的监督机制。这些机制由条约设立的机构或国际组织的机关负责执行，其目的不是为了制裁违反条约的行为，而是为了获得履行条约义务的信息并予公开、协调对条约内容的不同立场、威慑对条约的可能违反。“虽然这种监督机制也是一种第三方介入的形式，但它们不同于国际仲裁与诉讼，是一种非司法性质的争端解决模式或条约实施机制。目前，这种监督机制被普遍应用于有关安全、军备控制、人权和环境保护等领域。”^[118]新近的典型例证是2006年3月15日成立的联合国人权理事会（the Human Rights Council）。^[119]“普遍定期审议”（universal periodical review）机制是联大决议赋予人权理事会的一项重要职权。^[120]“根据客观和可靠的信息，以确保普遍、平等地对待并尊重所有国家的方式，定期普遍审查每个国家履行人权义务和承诺的情况；审查应是一个基于互动对话的合作机制，由相关国家充分参与，并考虑其能力建设的需要。”^[121]普遍定期审议的结果没有法律上的拘束力，而只具有建议性质。“联合国人权理事会的普遍定期审议主要还是一种建立在自我批评和自我完善的基础之上的制度。”^[122]

奖励（incentives），或可成为积极制裁（positive sanction）是以给予即将或已违反国际法国家以帮助的方式促进对国际法的遵守。^[123]对不具备履行条约能力的国家进行能力建设（capacity building），给予财政或技术援助（financial or technical assistance）是联合国有关机关、专门机构或国际环境条约经常采取的措施。例如，前述人权理事会即负有这样的职能:“促进人权教育和学习以及咨询服务、技术援助和能力建设。”^[124]“今后的普遍定期审议将主要奉行一种‘帮助国家自助’（help states help themselves）的信条。”^[125]又如，《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》中的“不遵守程序”（non-compliance procedure），其目的不在于制裁违法国的行为，而在于对之提供援助。缔约国会议（The Meeting of the Parties）根据履行委员会（the Implementation Committee）经调查作出的建议，对尽了最大努力的、善意的、不遵守议定书的国家提供技术转让或资金援助，以帮助和鼓励该国遵守议定书。^[126]“尽管目前这种解决缔约国间争端的机制在国际法上还比较少见，但它已经成为主要国际环境公约争端解决机制未来发展的方向。”^[127]

2.政治压力。在采取强制执行措施之前，国际社会还尽可能使用政治方法以促使违法国自动纠正其违法行为或者承担相应的后果。谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解都是常用的方法。这些方法虽然没有法律上的拘束力，但其结果可以对违法国产生政治上的压力。在国际不法行为发生后，国家或国际组织的谴责，重要国家的领导人、区域性国际组织或者联合国秘书长的“奔走呼号”，可以发挥“施加压力呼吁”（jawboning）的作用，劝服违法国改变其行为。必要时，意欲采取强制执行措施的国家或国际组织往往先发出经济制裁或使用武力等强制行动的信号，以此相威胁，逼迫违法国遵守国际法。

3.民间力量。以非政府组织为代表的国际社会的民间力量在冷战后的国际社会发出更加响亮的声音，在国际法的制定和实施方面显露出不可低估的价值，被誉为国家和政府间国际组织之外的“第三种力量”。^[128]在国际人权法和国际环境法领域，非政府组织可提供国家履行国际条约的信息和资料、帮助检查和核查缔约国的报告、向发展中国家提供技术援助、对违反国际法的行为公开揭露、羞辱并可呼吁各国作出政治反应。“在人权法中，通过条约建立的、促进遵守的政治机关（如联合国的机关）和特殊‘机制’，得到了致力于激起愤慨和羞辱以终止和威慑严重违法行为的非政府组织的补充。”^[129]

简言之，只有在没有可供使用的非强制方法或者非强制方法不能奏效时，在国际法上使用强制执行手段才能得到国际社会的广泛支持。因此，强制执行不是国际法实施首推的方法，而只是最后的手段（last resort）。