电子代理人

二、电子代理人

近年来，随着网络技术的发展，利用电子代理人处理信息已经非常普遍，例如，利用电子代理人过滤信息、挑选接收的电子邮件、分析网上产品的价格以及对交易发出授权，^[130]利用电子代理人进行网络游戏、程序设计、网上购物等。事实证明，电子代理人正以其巨大的技术和功能优势，为现代交易的高效率和低成本作出重要的贡献。^[131]但是，电子代理人在给我们带来极大便利的同时，也对传统的合同制度和理论造成了一定程度的冲击。电子代理人既然不是“人”，那么，它能够成为合同的主体吗?电子代理人签订的合同有效吗?究竟谁应该对它的行为负责呢?所有对这些问题的回答都有赖于我们对电子代理人的界定以及电子代理人的法律地位的正确认识。

(一)电子代理人的界定

1.学界关于电子代理人自动化程度的争议

通常认为，电子代理人则是一种软件，硬件或其组合，只要具备与交易相应的智能化系统足矣。但是，关于该软件或交易系统应该达到什么样的自动化程度，在学界则存在一定的争议。^[132]有学者认为，软件程序都具有一定的自动性，能够帮助或取代人们去做某些工作，但并非所有这些具有自动性的软件程序都可以称之为电子代理人，Google这类搜索引擎是电子代理人，但电子计算器内部程序则不能被视为电子代理人。因为虽然电子计算机是软件程序，能够进行简单的运算，但由于其自动化程度太低，根本谈不上学习和自动适应环境的能力，因此，不能视为电子代理人。尽管存在这些争议，但是对于究竟能在电子计算器与Google的软件程序之间作何明确的区分，学者们却又不置可否。^[133]事实上，正如联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)电子商务工作组的某些代表所言，在实际交易中，要想将自动交易、半自动交易与非自动交易进行明确的区分是非常困难的。也许，这也正是直至目前，学界对“电子代理人”的界定仍然没有定论的原因之一。

2.有关立法对电子代理人的界定

“电子代理人”，又称“人工智能”。早在1996年UNCITRAL制定《电子商务示范法》时，尚不存在这个概念，最早采纳这一概念的是由美国法学会起草的《统一计算机信息交易法》(以下简称UCITA)。美国《统一电子交易法》(以下简称UETA)原先使用的是“电子设施”一词，后来，为了不与代理的概念相混淆并保持法律体系中术语的一致性而采用了“电子代理人”概念。在此之后，不仅《全球和全国商务电子签名法》(以下简称E-SIGN)第106条(3)对此进行了吸收，2003年《美国统一商法典》(以下简称UCC)买卖篇修正也吸纳了UETA对电子代理人的相关规定，从而成为世界上第一部对电子代理人进行规范的商法典。另外，加拿大《统一电子商务法》(以下简称UECA)第19条规定:“电子代理人是指这样一些电脑程序或者任何电子手段，其能够被用以作出某种行为或者对电子文档或者电子运行作出相应的反应，而在这个行为的过程中完全，或者在一定程度上，不需要介入自然人的干预。”UNCITRAL1996年《电子商务示范法》和2001年《电子签字示范法》虽然没有对“电子代理人”进行定义，但在1999年《统一电子签名规则》中使用了“电子代理人”的概念。随后，UNCITRAL在2005年11月通过的《国际合同使用电子通信公约》则对此作了更加明确的规定，但在名称上使用了不同的措辞。公约第4条第7款规定:“‘自动电文系统’系指一种计算机程序或者一种电子手段或其他自动手段，用以引发一个行动或者全部或部分地对数据电文或执行生成答复，而无须每次在该系统引发行动或生成答复时由自然人进行复查或干预。”

从上述内容来看，各国关于电子代理人的定义存在着一定的差异。美国UETA和UCITA以及UNCITRAL的《国际合同使用电子通信公约》中规定的电子代理人的范围比加拿大UECA中的范围要广，前者不仅包括了采用“其他自动化手段”，而且使用了“电子记录”的措辞，而加拿大所采用的“电子文档”显然只能是“电子记录”的一部分。此外，UCITA和UECA规定，“没有人为的干预”是指电子代理人在“作出反应的过程中”，由于电子代理人通常是由设计人事前设计的软件程序，虽然人不介入自动处理过程，但其自动性不可能完全脱离人的监控。因此，该补充性的规定比UETA更为科学。而UECA和UETA采用“完全或在一定程度上”，以及公约采用“全部或部分”的措辞，正说明了相关的国际或国外立法对于电子代理人自动化程度的态度。那就是，即便是自动化程度较低的自动信息系统，也不会影响电子代理人的属性。事实证明，要对电子代理人的自动化程度作一个明确的界定，确实很难。而且，随着人工智能的进一步发展，电子代理人的自动化程度可能会完全超乎我们的想象，如今的智能电子代理人已经具备了一定的学习功能，它不仅可以根据以往的经历随时调整自身的行为，具有一定的决策能力，而且可以搜寻与自身相关的信息资源，采取相应的措施。^[134]因此，我们认为，从功能或作用的角度来界定电子代理人似乎更符合其特点，即只要能够在既定的系统环境中自动完成某一特定任务的软件程序，就可称之为电子代理人。

(二)电子代理人的法律地位

电子代理人虽然具有代理人的某些特征，但它毕竟不是真正意义上的“人”，作为一种程序或工具，传统的要约和承诺规则究竟能否适用于电子代理人?电子代理人的要约和承诺行为产生的合同是否有理论依据和法律效力?在当事人不知情时，是否可以不知情为由而排除其责任?所有对这些问题的回答都依赖于我们正确地认识电子代理人的法律地位。

1.关于电子代理人法律地位的学理主张

(1)电子代理人“工具说”

有学者认为，电子代理人是按照使用者事先设定的程序工作的，是人们从事商务活动使用的一种计算机程序或自动化手段。无论电子代理人进行多么复杂的交易活动，其信息自动交流和处理都是遵从用户预先设定好的程序而作出的反应。它是一种能够执行人的意思的智能化的交易工具，但与一般工具有所不同。“一般工具只是人体部分功能的复制或延伸，电子代理人则是商事交易人的脑和手功能的结合或延伸。”^[135]不具有法律人格，没有缔约能力。之所以称之为“电子代理人”，是对它的功能的一种形象的比喻。国外有学者认为，可将电子代理人的自动应答功能等同于自动售卖机，自动售卖机的售卖行为是当事人先行设计的结果，是当事人意愿的体现，通过自动售卖机的要约和承诺是有效的，这种情形同样适用于电子代理人。^[136]

(2)电子代理人“法人说”

有学者认为，既然电子代理人能够依据自己的判断为使用人的利益服务，法律后果直接归属于使用人，电子代理人既然不可能是自然人，不如将其规定为法人。^[137]通过法律赋予电子代理人法律主体资格，肯定电子代理人独立的权利能力和行为能力，正好迎合了电子代理人高度智能化的现实。在自然人代理中，当事人通常不须为自己不能预见或未经授权的行为承担责任，除非代理人的行为足够使第三方认为该代理人是经合法授权的。在电子代理中同样适用这一原则，电子代理人可以承担责任，可以作为被告被起诉。^[138]也有学者提出，将电子代理人看做是一种有民事行为能力却无民事权利能力的主体。允许其按照自身的意思判断或为某些行为，但因其不具有权利能力，法律的后果归于其主人。现代民法中并不存在有行为能力而无权利能力的主体，因此，这种将我们重新拉回到罗马法的电子代理人“奴隶论”显然是不科学的。^[139]作为对上述理论的修正，有学者认为设立一种类似于公司注册的选择性的电子代理人注册登记制度，由电子代理人的所有人将一定的注册资金交给相应的注册机构，从而保证电子代理人以该财产为限的责任能力，一旦电子代理人违反所有人或使用人指令发生了错误的行为，则电子代理人就应以其注册的财产为限承担无权代理的责任。^[140]

(3)电子代理人“代理说”

代理说认为，在自然人代理中，要想使代理有效，本人必须具有与代理行为相适应的民事权利能力，代理人应具有与代理行为相适应的民事行为能力。但是，在电子代理人中，电子代理人本身可以没有缔约能力，代理有效的关键在于确定当事人之间是否确实具有签约的意向，只要确定当事人与电子代理人之间存在真正的代理关系，具有当事人的合理授权，代理人就可以根据授权展开活动。在电子代理中，当事人如果改变电子装置，设置相应的程序进行商贸活动，该种行为就足以说明该电子代理人获得了当事人的授权。第三方完全可以依赖当事人的行为确信电子代理人的存在，而与之进行交易。但是，当事人设置程序的行为要足以令第三方确信此代理的存在，而此种确信正是当事人是否承担的关键所在。^[141]

2.关于电子代理人法律地位的立法及评析

近年来，相继有一些国家的国内立法和国际条约对电子代理人的法律地位作出了规定。

(1)联合国国际贸易法委员会

早在1996年，联合国《电子商务示范法》就明确规定了从始发者或以始发者名义编的信息系统发出的信息视为始发者的信息，其中第13条第2款规定:“就发端人与收件人之间而言，数据电文由发端人设计程序或他人代为设计的一个自动运作信息系统发送，应视为发端人的数据电文。”根据该条规定，只要程序是从发件人的信息系统发出的，经发件人设定或代表发件人的电子代理人自动采取的行为将同等视为发件人的行为，产生的责任将由发件人承担。显然，该条规定采纳了工具说的观点。

此后，在讨论《国际合同使用电子通信公约》草案中的电子代理人问题时，联合国电子商务工作组也指出将电子代理人视为代理机构是不合理的，并重申《示范法》确定的由发件人承担责任的原则。而且，在公约的正式文本中，不仅对自动电文系统作出了明确的界定，还进一步规定了电子代理人缔结合同的效力。公约第12条规定:“通过自动电文系统与自然人之间的交互动作或通过若干自动电文系统之间的交互动作订立的合同，不得仅仅因为无自然人复查或干预这些系统进行的每一动作或由此产生的合同而被否定效力或可执行性。”

(2)美国

美国在1999年UETA第14条明确规定:①当事人的电子代理之间的交互行为可以成立合同，即使个人不知道或没有检查电子代理的行为及其相关条款和协议。②电子代理和个人的交互行为可以成立合同，个人可以以自己的名义或代表他人作为，包括个人自由地拒绝履行行为，该人已知或有理由知道此种履行将导致电子代理完成交易或履行交易。③合同的条款由其使用的实体法决定。该条明确承认电子代理人的缔约能力，从而消除了传统合同法律对电子自动交易形式上的法律障碍。根据对该条款的注释:“即便是电子代理人的使用者并未亲自操纵电子代理人，或者明确意识到电子代理人的行为后果，他也须对电子代理人的行为负责。”这种将电子代理人的行为直接等同于其使用人的规定，显然是将电子代理人视为使用者的工具。根据英美法系关于要约和承诺的意愿理论，只要当事人同意使用电子方式进行交易活动，即使是在合同签订之时没有当事人的意思表示，合同也依法成立。显然，这一规定体现了这一原则。

虽然，目前在美国只有两个州采纳并适用UCITA，但是该法对电子代理人的规定还是比较全面的。它不仅规定，不得仅仅以某项记录或认证是电子形式为理由而否定其法律有效性或可执行性，而且规定，即使是当事人不知道电子代理人的活动，合同仍然是有效的，电子代理人的行为可以订立合同，但合同显然不能在没有签约意向的情况下签订。除此之外，该法还在第213条中对电子代理人的行为归属问题进行规定:“电子认证、显示、信息、记录，或履行归属于某人，如果它是该人或其电子代理人的行为。”与前两部立法相似，E-SIGN不仅规定电子代理人订立的合同在一定的情况下是可执行的，而且还规定，合同“不得仅因其生成、创制或发送涉及一个或多个电子代理人的行为而否定该合同或其他记录的法律效力、有效性或可执行性，只要任何此种电子代理人的行为在法律上可归属于应受合同约束的人”。

2003年5月，美国法学会和统一州法全国委员会通过了UCC修正，该法被认为是“西方世界最先进的商法，是商法跨入现代商法的时代标志”。该法第2-204条第1款明确规定，买卖合同可以通过“电子代理人之间的交互作用和电子代理人与人之间的交互行为”方式成立，从而肯定了电子代理人的缔约能力。根据该条规定，只要能够确定双方达成了利用电子代理人进行交易的协议，即使没有当事人的行为，也仍然可以成立合同。UCC是世界上第一个对电子代理人进行规定的商法典，无疑，这种做法将对在现代商法和合同法中确立电子代理人的基本规则，以及推动电子商务的发展产生重要的影响。

(3)其他国家

除了上述立法以外，其他国家或组织也对电子代理人进行了规定，例如，早在1992年《通过EDI订立合同的研究报告》中，欧共体就把对电子代理人的运作拥有最后支配权的人，视为该电子代理人所发出的要约或承诺的责任人。

3.评析

纵观国际条约和各主要国家的国内立法，尽管它们所依据的理论有所不同，但无论是联合国国际贸易法委员会，还是美国等国的电子商务立法，基本上承认了电子代理人缔结的合同有效，电子代理人的行为基本上归属于电子代理人的使用人。

电子代理人作为一种程序，通常情况下，其行为模式不能逾越使用人预先设定的程序和条件，电子代理人执行的是使用人的意思表示。例如，电子代理人根据设置的程序在库存货物低于某一数量时，自动向供货商发出订单。但随着电子代理技术的飞速发展，尤其是移动电子代理人出现之后，这种情况发生了变化，电子代理人具有了一定的学习能力和创新能力，不仅能够对特定的情况作出反应，也能够自动地适应环境，与其他的电子代理人程序进行交流互动。因此，在当事人选择电子代理人进行交易时，如果电子代理人完全依据使用人设置的程序行为，由电子代理人的使用人来承担责任是合理的。但随着电子代理技术的发展，在智能电子代理人具有了独立判断的能力，并超出使用人的授权而行事，而此时，缔约的另一方知道或应该知道电子代理人的使用人不可能同意合同的内容，仍然与该电子代理人签约，并最终由使用人来承担后果则可能会有失公允，“工具说”将电子代理人视为一种简单的通讯工具，显然忽略了它的自主意识，随着智能电子代理人运用于商业领域，工具说就会出现明显不公平的结果。

同样，根据法人说，电子代理人可以作为法人承担责任。由于电子代理人只是一种程序，是一种软件或软件与硬件的组合。一旦发生了差错，是由软件，还是由硬件，或软件的某一部分承担责任都需要一定的技术条件才能识别或认定，况且，电子代理人本身没有财产基础，即使是如有些学者所言，建立资金注册登记制度，则不仅会带来一些繁琐的手续，实际上也确实没有必要将每一台计算机都当做一个法人。电子代理人之所以被广泛应用，正是因为其带来的方便和快捷，“法人说”所带来的繁杂手续不仅不利于发挥电子代理人的优势，还势必将束缚电子商务的发展。

与前两种学说相比，“代理说”考虑到电子代理人作为一种程序，其本身并不要求具有独立的法律人格和缔约能力，随着电子代理技术的发展，电子代理人能够独立地作出决策和判断，会具有相对的独立性，因此，将代理法中的授权理论适用于电子代理人具有一定的合理性。如果在双方均无过失的情况下，一味将责任归咎于电子代理人的使用人，可能会使他们过多担心未来的风险而减少对电子代理人的使用，电子代理技术的开发和研究势必将裹足不前。^[142]反之，如果为了鼓励电子代理技术的发展将风险转嫁于受损害的相对人，又会有失公平，导致交易相对人为了减少或避免遭受损害对电子代理人避而远之。一方面在立法中确认代理人行为的后果应由当事人承担;另一方面，又规定具体的情形来限制当事人承担责任并规定一定的补救措施。这样既可以减少风险，又鼓舞了双方对电子代理人的信心，在所有者和使用者之间寻求了一种平衡。所以说，代理说作为一种折中，是符合电子代理人技术性的最佳选择。