代理人和被代理人

三、商事代理行为

(一)商事代理行为的概念

商事代理行为起源于民事代理，是民事代理行为在商事活动中的应用。但商事代理行为绝不是民事代理行为的简单再现，而是对民事代理行为的革新与发展。代理行为的基本特征是代理人以自己的行为为他人利益服务，而商事活动的客观要求则是简便、迅捷、公平、安全。商事代理是商事实践活动发展的必然结果。

商事代理行为是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人(委托人)的委托，同第三人建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商行为。

(二)商事代理行为的特征

商事代理行为同民事代理行为相比，主要有以下五个特征:

1.商事代理只能来源于被代理人的委托。由于民事代理有委托代理、法定代理和指定代理三种类型，因此民事代理既可以来源于被代理人的委托，也可以来源于法律的直接规定，甚至也可以来源于人民法院或有关单位的指定;而商事代理仅系委托代理，所以商事代理只能来源于被代理人的委托，否则商事代理就无从产生。

2.商事代理行为的被代理人只能是商人。民事代理的被代理人依法是民事主体，即自然人、法人或其他组织;而商事代理的被代理人只能是商主体，包括商个人、商合伙、商法人。非商主体可以成为民事代理的被代理人，但依法却不能成为商事代理的被代理人。

3.商事代理行为的代理人必须是依法成立的代理商。民事代理的代理人既可以是自然人，也可以是法人，只要具有民事行为能力即可;而商事代理行为是一种营业性行为，故须是经过商事登记成立的代理商。对从事银行、运输、专利、商标、证券、广告、外贸等业务的代理商，往往有较为严格的专业技术人员的资格要求。

4.商事代理行为均属有偿代理。民事代理行为既可以是有偿的，也可以是无偿的，但商事代理行为均属有偿代理。因为商事代理行为是代理人的经营性行为，代理本身就是实施商行为，必须以营利为目的。营利始终是商事代理的动因和归宿。因此，各国商法一般规定，代理商得依合同请求报酬。

5.商事代理行为不以“显名”为必要。民事代理行为只有以被代理人的名义进行，才能为被代理人取得权利、设定义务。如果以自己的名义进行，就不成其为民事代理行为，而是自己的行为。这即为民事代理的“显名主义”原则。而商事代理行为既可以被代理人的名义进行，也可以代理人自己的名义进行。此即商事代理的“非显名主义”原则，这是商事代理行为同民事代理行为的主要区别。

【难点追问】

1.普通合伙人与有限合伙人有哪些区别?

提示:普通合伙人与有限合伙人有以下区别:(1)主体类型不同;(2)主体资格不同;(3)为自然人时，民事行为能力要求不同;(4)出资方式不同;(5)责任承担不同。

2.商事代理行为与民事代理行为有哪些区别?

提示:商事代理行为与民事代理行为有以下区别:(1)产生原因不同;(2)被代理人类型不同;(3)代理人类型不同;(4)代理目的不同;(5)代理方式不同。

【前沿提示】

特殊的普通合伙企业。

特殊的普通合伙企业起源于美国，被称为有限责任合伙(Limited Liability Partnership)，是在普通合伙基础上进行的一种制度创新。1991年，得克萨斯州率先立法对普通合伙中无过错的合伙人予以有限责任保护，其他州紧追其后积极响应。我国2006年修订的《合伙企业法》也引进了这种新型的合伙形态。

由于现代专业服务机构的规模已十分庞大，又由于其特有的业务执行模式——任何合伙人都可代表专业服务机构执行合伙业务，而在向客户提供专业服务时，个人的知识、技能、职业道德、经验等往往起着决定性的作用，与专业服务机构本身的财产状况、声誉、经营管理方式等都没有直接的和必然的联系，合伙人个人的独立性极强。这样，任何一个合伙人都可能面临对自己不知情的众多的合伙人的行为承担无限连带责任。尤其当该合伙人的行为出于故意或重大过失时，这种责任形态显得尤其不合理。传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的发展。也正是基于此，专业服务机构需要包容性更大的组织形式，以实现个人责任的公平、均衡。

有学者将特殊普通合伙企业的特征概括为以下几点:(1)责任形态的二元性。该二元责任不是并列的二元责任，而是以无限责任或无限连带责任为基础，在执业合伙人有过错的特定领域，免除无过错合伙人的无限连带责任。(2)合伙人承担责任性质的事前不确定性。哪一个合伙人应承担无限连带责任，哪一个合伙人应当承担有限责任，并未在合伙企业的协议和注册登记文件中事先明确，只有在债务发生后，才有可能被确定。(3)承担有限责任的合伙人同样拥有合伙事务管理权。这种制度设计优势在于它既能为合伙人提供有限责任保护，又能为承担有限责任的合伙人施展专业才华提供充分的空间。这正好与专业事务所既想控制巨大的经营风险，又要充分发挥人力资源作用的实际需求相吻合。(4)特殊普通合伙企业具有人合兼资合性。普通合伙的人合性在特殊普通合伙企业中继续保留，但是，同时却附加了资合性因素。这种资合性因素的生成在于法律要求其提供保险或分离的财产。^[11]

也有学者指出，特殊普通合伙中的有限责任制度体现了有限责任公平价值对效率价值的衡平。一直以来，在商事领域，有限责任正当性的重要依据被认为是效率价值，是效率优于公平的表现。然而特殊合伙中的有限责任制度则完全是公平原则的运用:让有过错的投资者对自己的行为承担无限责任，豁免其他无过错投资者对其的无限责任，而过错原则本身是来源于公平原则。^[12]

但特殊普通合伙企业也有制度设计上的缺陷，主要表现在以下三个方面:(1)加大了合伙交易相对人的风险。(2)增加了司法审判成本。(3)利益冲突复杂化。特殊普通合伙企业这种制度的创新设计，不仅加剧了合伙人与债权人之间的利益冲突，而且会激发合伙人之间新的利益冲突。^[13]

【思考题】

1.商事法律关系有何特征?

2.试述商事主体的分类。

3.在我国，商个人有哪些法律形态?

4.个人独资企业有哪些特征?

5.合伙企业有哪些特征?

6.商事行为有哪些特征?

【注释】

[1]覃有土.商法学.北京:高等教育出版社，2008:172．

[2]赵中孚.商法总论.北京:中国人民大学出版社，2007:144．

[3]赵旭东.商法学教程.北京:中国政法大学出版社，2004:28.

[4]王保树.商法总论.北京:清华大学出版社，2007:98.

[5]［英］施米托夫.国际贸易法文选.北京:中国大百科全书出版社，1993:57.

[6]雷兴虎:商法学教程.北京:中国政法大学出版社，2008:31.

[7]赵旭东.商法学教程.北京:中国政法大学出版社，2004:41.

[8]董安生.中国商法总论.沈阳:吉林大学出版社，1994:124.

[9]赵中孚.商法总论.北京:中国人民大学出版社，2007:146.

[10]赵旭东.商法学教程.北京:中国政法大学出版社，2004:42.

[11]郭富青.特殊普通合伙企业:游走于无限与有限责任之间.当代法学，2009(1)．

[12]郑英龙.论特殊的普通合伙企业的有限责任.http://www.lwlm.com/qiyezhanlue/200812/211344.htm，2009年9月10日访问.

[13]郭富青.特殊普通合伙企业:游走于无限与有限责任之间.当代法学，2009(1)．