下电子商务数字产品的规制

五、WTO下电子商务数字产品的规制

数字产品的国际贸易，作为电子商务的重要内容，是增长速度最快的贸易流之一。^[30]WTO的成员方需要一套规则基础的贸易体系来适用于数字产品。在这方面WTO成员主要关注两方面的问题:市场准入和知识产权保护。尽管这两个问题在WTO电子商务工作计划都有谈及，但是没有获得令人满意的解决。多哈回合的谈判可以为解决这些问题提供机会。

(一)数字产品的市场准入

在WTO体系里，无论是GATT还是GATS，都定义了市场准入的水平。但问题的关键是:数字产品的性质是什么?大多数WTO成员同意电子交付的大多服务应该由GATS支配。但是，对传统上通过有形介质来交易，而现在通过电子交易的数字产品是该识别为由GATT支配的货物，还是由GATS支配的服务，或是需要适用一套贸易规则的独特的一类，大家并不能达成一致。

分歧的背后是电子商务处于不同发展水平的国家间利益的冲突。发达国家如美国支持将GATT适用于数字产品贸易，这样可以获得更大的自由化水平;欧盟建议应把数字产品视为新的产品和服务来单独谈判，这样在某些竞争力强的领域可以通过适用GATT来完全自由化而在某些竞争力尚弱的部门选择保护的策略;发展中国家如中国、印度等，主要是那些不具有强势电子商务部门的国家，则支持将数字产品识别为服务。它们考虑的出发点在于:为培育它们自己的产业，规制数字产品需要灵活性，仓促的自由化会带给发达国家的电子商务产业不公平的优势。

就一般义务和具体承诺而言，GATT与GATS下贸易自由化的水平是非常不同的。表五列示了数字产品贸易自由化程度在WTO的两个协定下的差异。

表五数字产品贸易自由化程度

续表

在1998年，美国成功地使其他WTO成员同意在就数字产品的识别达成一致之前签署宣言对电子传输保持免征关税的做法。^[31]同时，WTO关于软件估价的决定和信息技术协议两者也都确立了限制对数字产品征收关税的先例。^[32]但是，这些措施显然也具有许多缺陷。

在香港举行的WTO第六次部长级会议，是停滞已久的多哈谈判的又一次新的开始。同坎昆部长级会议成果相比较，香港会议明示延展对电子传输免征关税的做法是一个进步。但是成员们对于达成一个永久免税的决定及数字产品的识别，或者保证数字产品现存自由贸易环境的其他措施仍无法取得共识。部长们也没有采取任何举措来缩小在识别问题上的争论。这种争议的继续使成员方可以采取任何削弱现存数字产品自由贸易环境的举措，也令多哈关于数字产品的谈判更趋复杂。

(二)数字产品的知识产权保护

数字产品的贸易通常具有较高程度的知识产权内容，创造一个安全和可预测的知识产权法律环境对于加强电子商务的发展是意义重大的。因此电子商务的增长与知识产权在网络中的如何适用是联系在一起的。

自1995年正式生效的TRIPS协定定义了成员们必须尊重的知识产权保护的最低标准，但允许成员方通过双边、区域性或多边协定的方式在国内和国际层面提供更广泛的知识产权保护。然而TRIPS谈判远早于互联网革命，WTO成员方并没有考虑全球数字网络对于知识产权保护的影响。1998年建立的WTO的电子商务工作计划提供成员机会来审查TRIPS协定在保护网络空间的知识产权上的有效性和充分性。尽管在许多方面成员方都能取得共识，但是成员方对于TRIPS协定是否技术中立和电子商务对知识产权的相关挑战是否可能在现存的国际框架里处理没能达成一致。

WTO协定正式生效后，在1996年，国际知识产权组织(W IPO)成员方通过了两个互联网条约:即《W IPO版权条约》(W IPO Copyright Treaty，后文简称“WCT”)和《W IPO表演与唱片条约》(W IPO Performance and Phonorgrams V Treaty，后文简称“WPPT”)。这两个条约在2002年30个国家批准后正式生效。这两个新的条约自成一体，建立在《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》和《罗马公约》的基础上，但在一些方面有相当大的改进。^[33]这两个新条约的实施为数字产品的版权保护提供一个安全和可预测的法律环境。作为工作计划的一部分，TRIPS理事会的成员已经考虑W IPO互联网条约与TRIPS协定的关系及如何利用它们来加强TRIPS协定在数字环境中的应用。

多哈宣言本身没有提供知识产权的谈判授权。然而，它指示“TRIPS理事会继续其工作计划……审查成员方根据TRIPS第71条提出的其他相关的新进展……”。实际上澳大利亚、美国已经提出了利用规定在TRIPS第71条下的审查程序来修改TRIPS协定以纳入W IPO的互联网条约的建议，因为根据第71条，当一个新的普遍承认的国际知识产权标准出现时，TRIPS协定可以修改。然而，多哈回合谈判结果最终会导致W IPO互联网条约的适用是有疑问的。