下电子商务服务的规制

四、WTO下电子商务服务的规制

新技术的发展使越来越多的服务可以无需设立商业存在即可进行跨境交易，跨境服务贸易在很大程度上是通过电子方式进行的。在乌拉圭回合谈判中，GATT的成员方首次就涵盖国际服务贸易具有法律约束力的多边规则进行了谈判。最终形成的规则体系就是服务贸易总协定(GATS)。普遍认为:电子形式交付的服务应该在GATS约束范围内，GATS提供了电子商务服务规制的法律框架。^[20]

(一)GATS概述

1.协定的范围与结构

服务贸易总协定适用于所有成员方采取的影响服务贸易的措施。协定对涵盖外国服务和服务提供者待遇及其有关的政府监管范围的事项建立了有约束力的规则。GATS下的规则分两类:一类称为“一般义务”(比如:最惠国和透明度)，适用于所有的服务领域;另一类称为“具体承诺”(比如:市场准入和国民待遇)，仅适用于成员方通过谈判达成的特定的服务部门。谈判达成后，具体承诺记录在每个WTO成员的国家减让表上，附着于GATS并构成GATS整体的一部分。^[21]一定程度上，某成员方服务贸易自由化程度仅能由GATS和该国的承诺表来体现。

GATS有四大支柱:框架协议、附件、具体承诺表和一般义务豁免表。

GATS的框架协议规定了支配服务贸易的一般义务与纪律。协议包含六大部分，共29条:第一部分规定协议的范围和有关定义;第二部分包含一般的义务与纪律;第三部分规定具体承诺;第四部分规定了在服务贸易领域逐步达到较高程度贸易自由化的条件和时间表;第五部分规定了不同的机构条款，包含那些与争端解决和服务贸易理事会相关的条款;第六部分规定了“最终条款”，包含附加的定义。

GATS的附件为具体部门(比如航空运输服务、金融服务、海上运输服务和电信)和特定的服务模式(比如提供协议下服务的自然人的流动)以及关于一般最惠国待遇义务下豁免建立了补充性的规则与义务。

成员方通过谈判具体国家承诺表来作出具体承诺，在GATS框架协议第二部分一般义务与纪律之外的特定服务部门推动贸易自由化。承诺表包含下列信息:成员方愿意提供自由化的部门或分部门的清楚描述;该成员愿意提供市场准入和国民待遇给自由化服务程度的限制;关于附加承诺的保证;承诺执行的时间框架。成员方也利用具体国家承诺表列出最惠国待遇豁免的情形。

2.一般义务和纪律

GATS的第二部分包含了17条一般义务与纪律，WTO成员必须在服务贸易领域坚持这些规则。^[22]无论成员方是否在特定的服务部门作出过具体承诺，大部分的条款适用于所有服务部门。

最惠国待遇义务和透明度义务是两个最重要的一般义务。最惠国义务(通常称为“MFN条款”)(GATS第二条)要求WTO成员给予来自另一个WTO成员的服务和服务提供者的待遇不低于它给予任何其他WTO成员的相似服务和服务提供者的待遇。允许成员方在特定情形下特定的时间内对于这项一般义务在承诺表上豁免。^[23]透明度义务(GATS第三条)要求成员方公布影响服务贸易的措施，通知GATS理事会任何显著影响服务贸易的新的措施或对现存措施的改变，并建立联系点对成员方就这些措施信息提出要求时提供回应。

在第二部分的一些原则和义务仅适用于某成员已经作出具体承诺的服务部门。下列特定的部门条款特别与电子商务相关:对国内监管的合理、客观与中立的要求(第6条第1、3和5款);垄断提供者的行为限制(第8条第2款)及对与服务交易相关的支付限制的禁止(第11条第1款)。

3.具体承诺

GATS的第三部分讨论了在GATS框架协议的第二部分规定之外成员方推动服务贸易自由化作出的三种具体承诺:市场准入(第16条)、国民待遇(第17条)和附加承诺(第18条)。

市场准入承诺保证来自其他成员方的服务和服务提供者进入某一个成员方的市场。国民待遇的承诺阻止在它本身的服务和服务提供者与来自外国的服务和服务提供者之间进行歧视(第17条)。附加的承诺是成员方选择受其约束的任何承诺，最典型的例子是成员方选择的对与基础电信服务有关的附加监管承诺的保证。这些附加的电信承诺集体被称为“参考文件”。

与GATS框架协议第二部分包含的一般义务相比，一个成员方没有义务向来自外国的服务和服务提供者给予市场准入、国民待遇或附加承诺，除非该成员在其服务承诺减让表中包含了这些义务。成员方通过谈判达成具体国家的GATS减让表分三个方面来承担具体的义务:作出承诺的部门、服务交付的模式及承诺的类型。(见表二中的一个具体承诺减让表的例子)。

表二对计算机服务的GATS减让表

注:在第二、三列括号中的数字指的是服务交付的模式(比如，①是跨境提供的模式)

①表示该成员就某种交付模式未承诺提供市场准入或国民待遇。

②表示该成员必须承担市场准入或国民待遇充分的义务，因为它未就相应的交付模式下的义务实施任何限制。

(二)电信服务的规制

全球互联的电信网络越来越成为商业交易的主要媒介，电信与计算机服务为电子商务提供了基础设施，同时其本身也是全球跨境服务贸易重要的一部分。这些服务创造着新的贸易机会，WTO把它也纳入到全球多边贸易规则的体系内。反映在作为GATS一部分的关于电信的附件和关于基础电信的参考文件中。

1.乌拉圭回合与电信服务

GATS是支配电信服务贸易的WTO规则。相应的，所有WTO成员必须就所有的电信服务承担起GATS第二部分下的一般义务(比如:最惠国和透明度待遇)，而对于选定的电信服务自愿承担起在GATS第三部分下具体承诺的义务。

“基础电信服务”包含“所有公共与私人的电信服务，涉及实时基础上客户/供应商信息的点对点传输”。与之对比，“增值电信服务”是“提供者通过加强其内容或形式或提供存取来对客户信息‘增值’的电信”(比如:在线数据处理、电子邮件、在线数据库存取)。电信服务一般通过跨境交付(模式1)或商业存在(模式3)的方式来提供。

在乌拉圭回合谈判期间，成员方同意将电信附件作为GATS的一部分，48个成员(视欧盟和其成员国为一个)提交了对于电信服务贸易自由化的具体承诺的减让表。大多这样的表包含了对增值电信服务的承诺，但只有22个成员方对基础电信服务作出了具体承诺，而且许多承诺仅限于有限的方面。

关于电信附件的谈判和增值服务的具体承诺在1993年12月完成并于1995年1月1日同其他GATS部分正式生效(电信附件的内容如表三)。关于基础电信服务的谈判直到1997年2月15日完成一直到1998年2月5日正式生效。

表三GATS电信附件

在乌拉圭回合谈判结束之际，一些提出愿意在基础电信服务贸易自由化上作出全面承诺的国家对所谓“搭便车者”(比如，那些没有在基础电信服务贸易自由化上作出具体承诺但是会因为GATS下的第二条的最惠国待遇条款而受惠的国家)忧心忡忡，并撤回了它们的“报价”(offer)。在1994年4月的马拉喀什部长级会议上，部长们同意从1994年5月起到1996年4月在基础电信谈判组的支持下继续进行基础电信的谈判。

到1996年4月，有四十七个国家已经提交了它们的“报价”，但只有11个国家作出了全面承诺。成员方同意对谈判展期到1997年2月15日。谈判展期的结果是，69个国家在电信服务贸易自由化方面作出具体承诺，其中55个采纳了参考文件中的具体承诺。(见表四的基础电信的参考文件)

表四基础电信的参考文件

2.多哈发展议程与电信服务

乌拉圭回合谈判和其后的谈判就基础电信和增值电信服务的自由化取得了很大的成就。在多哈回合谈判中，成员方努力致力于达到GATS第19条要求的渐进的更高的自由化水平。

从2000年起，WTO成员就电信服务的进一步自由化提出提案。^[24]这些文件显示服务谈判重要的焦点将集中于:改善具体承诺推进电信服务自由化;考虑到新的高科技服务的趋同和发展，澄清电信服务具体承诺的适用范围和覆盖面。

(1)改善具体承诺以推进电信服务自由化

在多哈回合谈判中，通过扩展承诺的数量和范围以及消除现存的限制来达到在电信服务方面渐进的自由化上还有较大的空间。

在1999年，WTO秘书处就GATS的具体承诺准备了一个分析报告显示:只有低于一半的WTO成员就关键的基础电信和增值电信服务(比如，语音电话服务、私人租赁线路服务、电子邮件、在线信息和数据库存取)作出了承诺。对基础电信服务作出承诺的成员方数量要多于对增值电信服务作出承诺的成员方。在作出电信承诺的成员中，大多数只是作出部分承诺而不是全面承诺，而那些全面承诺的成员方中，更多的倾向于模式2(境外消费)而不是模式1(跨境交付)或模式3(商业存在)。^[25]

在多哈回合谈判中，许多成员方的提案显示它们寻求通过下列途径达成目标:(1)增加具体承诺的数量和范围;(2)消除现存承诺的限制，包括逐步进行的各阶段;(3)扩大作出附加承诺来执行参考文件的成员方数量;(4)消除最惠国待遇豁免。迄今为止，有66个成员方已经全部或部分采纳了参考文件。这个数量不到WTO成员数量的一半。因此，许多的WTO成员会利用多哈回合谈判来扩大作出附加承诺以执行参考文件的成员方的数量和修正偏离参考文件的承诺，讨论执行参考文件承诺中产生的问题。

参考文件关于互联的条款对于电子商务的发展特别重要，因为WTO的成员能利用这些条款来建立互联的标准，从而导致ISP_S更低的费率，并传递到终端消费者那里。^[26]

(2)澄清电信服务承诺的范围和覆盖面

在多哈回合关于电信的谈判中有三个问题可能讨论:(1)考虑到电信服务的趋同，现存的W/120分类的充分性;(2)现行的承诺下新型电信服务的覆盖面;(3)识别“互联网接入服务”是基础电信服务还是增值电信服务。其中识别问题对于理解参考文件与电信附件如何影响互联服务至关重要。

互联服务或其他互联相关的服务仅在它们被视为基础电信服务时，参考文件才适用。如果互联接入服务被识别为基础电信服务，那么已经采纳了参考文件的成员方必须维持合适的措施以确保互联接入的提供者不会以反竞争的方式行为，比如包括保证较小的ISP_S和被认为是主要的提供者的大ISP_S间以非歧视性的条件和费率在网络上任何技术可行点进行互联。

电信附件保证为成员方已经承诺自由化的那些服务提供接入到公共电信网络。因而，了解“互联网接入服务”是否可以视为下列两种情形是重要的:(1)成员方按照电信附件必须提供非歧视性接入的公共电信网络，无论它们是否已经就涵盖“互联网接入服务”的任何具体承诺列入减让表;(2)一项必须作出具体承诺才可以利用附件下义务的服务。

成员方在WTO电子商务工作计划下得到的结论是:当电信在成员方监管体系里被定义为公共电信传输服务或网络时，电信附件适用于互联网络的接入和使用。当它不是这样定义的时候，成员方未能就是否附件保证对互联服务提供者的网络接入和对其他类别服务提供者的服务达成一致。解决该问题的关键点是互联网和服务是否能被视为公共的网络，而互联网实际是一个既包含公共又包含私人网络的网。^[27]

在是否和如何识别互联接入服务为基础或增值电信服务问题的背后，是什么类型的竞争保障应该适用于互联服务以促进电子商务的问题。多哈回合谈判，或者通过现存的电信附件和参考文件为背景，或者通过其他文件为讨论这个问题提供了机会。

(三)多哈回合服务谈判中的电子商务

乌拉圭回合谈判成功地把服务纳入到多边贸易框架里。在那时，互联网和电子商务并不是服务贸易的主流。多哈回合谈判为成员方通过下列方式利用GATS来扩展电子商务提供了新的机会:

超越现状并作出更多模式1和模式2的承诺。在乌拉圭回合谈判作出的承诺偏向于承认现状而不是消除对服务贸易的限制。考虑到GATS在1995年生效后互联网和电子商务强劲增长，许多服务现在可以轻易地以电子形态交付交易，从而为成员方在跨境交付和境外消费的服务自由化上创造了更大的利益。^[28]

作出更多模式4的承诺。在乌拉圭回合谈判中，几乎所有的WTO成员在模式4下作出的是水平限制，仅允许与商业存在相关的管理与专业人士的短期流动。考虑到电子商务对于合格的技术人才爆炸性的需求及发展中国家在最近五到十年内对这些人才不断增长的供给，多哈谈判为利用模式4下的承诺创造更流动的全球高技术人才市场提供了新的机会。^[29]

在互联网基础设施服务贸易上的进一步自由化。在乌拉圭回合及之后的关于基础电信服务的谈判中，成员方还只是开始理解电子商务/互联网与电信/计算机服务的联系。而今天，对这种联系的理解更加充分和全面，因而对互联网基础设施服务进一步自由化有了新的动机。

确保包含新服务类型。因为在乌拉圭回合谈判中采用的“积极清单”的方式来列出各国的服务承诺，那么在乌拉圭回合谈判结束之后发展起来的IT服务是否包含在现存的承诺列表内并不清楚。多哈谈判为决定如何通过具体承诺包含这些新的服务类型提供了机会。