数字技术下的版权保护

第四节　数字技术下的版权保护

数字技术对版权尤其是国际版权带来了多方面的影响，诞生于模拟环境下的传统版权如何适应数字化新环境?围绕信息化建设中的知识产权的国际矛盾日益尖锐，引发学界对传统版权制度的重新思考。在数字化时代版权制度是否有效、版权制度如何改革等问题成为学界争论的焦点，引发了新技术环境的版权法匹配与调整的话题。

后TRIPS时代，国际版权法的“独创性原则”依然是数字环境下版权制度的基石。独创性只涉及思想的表达而不涉及思想本身。但数字时代版权的客体远比模拟时代的客体丰富得多。因此，应给数字时代许多“创作的作品”找到恰当的位置并依此得到保护，版权客体的定义范围显然须加以放宽。

数字化环境下传统版权正面临越来越多的困境。有学者指出，版权法正逐步偏离其鼓励创造、促进知识和文化传播的立法宗旨。“Copyright Jungle(版权丛林)”的作者Siva Vaidhynathan认为，版权越来越强势，版权客体的扩大、保护程度的增加不仅抑制了个人创作，也妨碍了知识和文化的交流与共享⁽²⁸⁾。加拿大、澳大利亚等国家的研究报告也得出基本相同的结论。但是，在如何改革问题上各国的观点相差比较大，例如加拿大的研究认为，在数字环境下还没有发现有什么作品不能在传统的版权客体下归类的，所以，版权客体这一部分不必修改。而澳大利亚的研究结论却是版权客体的类别必须做大的调整。美国商务部的报告认为，除非版权制度得到很好的调整，否则，创作者将不愿意生产更多的作品，因为版权法在网络环境下不能很好地保护创作者的权利⁽²⁹⁾。也有学者认为，无法控制的复制已经改变了创作者与数字化作品的消费者之间的社会契约的平衡，以至于创作者和出版者不愿意将他们最优秀的作品以数字化的形式公开。”⁽³⁰⁾这些学者尚未对版权法失去信心，认为传统版权法只需做些小小的调整就可以满足网络的发展需要⁽³¹⁾。

一些学者提出了相对温和的改革建议，希望在传统知识产权法的基础上对版权内容进行适当的扩张。Mark A. Lemley认为，互联网提出了新问题，但新问题并不一定需要新的法律。他认为政府和立法者必须谨慎对待互联网的立法问题，因为目前互联网站的状况是好的⁽³²⁾，希望在传统版权法的基础上通过由立法或司法创制一项新的权利归属权(Rights to Attribution)来解决，认为版权法不应走得那么远，很多案子可以在现存的版权法中圆满解决，特别在学术领域。在保护作品的完整性等精神权利方面，同样可以将现成的法律应用于数字空间而不会冒很大的风险。因为已经有很好的侵权法的经验。创制一项新的权利则是要冒风险的。他认为，在网上的行为很可能导致“创作”的失效，因为他发现在网上的讨论有可能导致后来者根本不知晓最初提出观点的人，主张用归属权来解决这个问题。所谓的归属权就是使作者能将自己创作的作品与自己联系起来的权利。

数字技术和数字内容产业的发展给版权的首次销售原则带来了挑战。George H.Pike(2007)提出首次销售原则中的“合法所有”在数字条件下限制了用户获得所有权的水平⁽³³⁾。王迁也认为，网络环境下“首次销售原则”缺乏适用的基础⁽³⁴⁾。

随着网络技术的发展，间接侵权问题使得第三方责任概念受到越来越多关注。美国《数字化千年版权法案》中确定的“安全(避风)港”原则对ISP(网络服务提供商)以及搜索引擎、网络存储、在线图书馆等服务商的保护也随着某些司法判例受到限制与质疑。2007年Viacom诉Youtube案，2008年美国电影协会六大电影制片公司诉P2P服务商迅雷侵权案件对“安全港”原则提出了新的挑战。有学者指出，互联网的版权保护要注意达到版权所有人与服务、技术提供商权益的平衡，提供商的产品、设备、服务对于网络发展是非常重要的⁽³⁵⁾。

一些学者的观点相对激进，从根本上否定了版权法在数字空间的适用性。John Perry Barlow在其著名的《思想经济学》一文中提出了重新思考数字时代专利与版权的框架，甚至说“你所知道的关于知识产权的知识都是错误的”。⁽³⁶⁾这一观点在西方知识产权文献中被广泛、反复引用。John Perry Barlow认为“知识产权法不能通过修补、翻新或者扩张去包容数字化表达，就像不能通过修改房地产法去包含广播信号的分配一样”⁽³⁷⁾。在他看来，在数字化环境下版权法已经完全失去价值，必须另外设计新的保护框架。认为在电子网络时代，版权法已经变得完全不重要了，而在没有强大的版权法保护的情况下，知识财产的生产将继续增长⁽³⁸⁾。赞同这一看法的学者也很多。Eric Schlachter在《计算机控制空间知识产权复兴》中分析了近来经济、企业、技术与社会发展之后得出结论:网络技术、社会与企业模式之间的变化非常快，要求版权法来规范网络行为是十分困难的，在此情况下，版权法变得根本不重要。而变革版权法使之适应这种新环境则是十分有害的⁽³⁹⁾。Joost Smiers(2010)在《抛弃版权:文化产业的未来》一书中认为版权保护了对卖座大片、畅销书和文化明星的投资，却扭曲了文化市场，将大量文化产品挤出人们的视野。同时，控制着版权的大型文化企业掌握着文化产品的生产、发行、推广和销售，从而垄断了文化市场。从民主和公平竞争的角度看，这种市场控制不能容忍。因此，需要推测一下抛弃版权并毫不犹豫地将大型文化企业拆大化小会有怎样的效果。这样做，将会创造公平竞争的市场环境，让大量的艺术家能够过上体面的生活⁽⁴⁰⁾。

自1994年以来，世界各国政府几乎都组建专门的咨询机构研究这一问题，如美国信息基础设施工作队(Information Infrastructure Task Force)知识产权工作小组的研究成果有《国家信息基础设施与知识产权》(1995)。加拿大工业部组建的信息高速公路咨询理事会(The Advisory Council on the Information Highway)下设的加拿大文化内容工作组发表的研究成果如《版权与信息高速公路:加拿大文化内容研究小组的最终报告》(1995)。澳大利亚版权研究小组(Copyright Convergence Group)发表的研究成果如《信息高速公路变化:新传播环境下的版权》(1994)。

国际上还有较多的学者从公共政策的角度研究这一问题。丹尼尔·维茨纳(Daniel Weitzner)曾经担任电子疆界基金会(The Electronic Frontier Foundation)主席。1999年6月发表《网上元数据与公共政策》。1999年美国公共利益促进科技数据库可获取性研究委员会、国家研究理事会出版《平衡问题:科学与技术数据库中的私人权利与公共利益》(A Question of Balance: Private Rights and the Public Interest in Scientific and Technical Databases)从社会公共利益角度深入讨论了数字时代数据库中私人权利与社会公共利益的平衡问题⁽⁴¹⁾。2000年，在美国，最重要的文献《数字困境:在信息时代中的知识产权》⁽⁴²⁾由计算机科学和电信董事会，物理科学、数学和应用科学委员会，国家研究理事会组成的“知识产权和正在浮现的信息基础设施委员会(Committee on Intellectual Property Rights and the Emerging Information Infrastructure)”研究编制，美国国家科学院出版社2000年出版。报告中的结论对美国的立法产生了巨大的影响。

欧洲等地区也出版了大量的有关数字时代知识产权问题的著作，如《数字时代知识产权的许可》(Licensing Intellectual Property in the Digital Age，Kenneth L. Port，MuzeInc.，1999)，《知识产权与创新管理》(Intellectual Property and Innovation Management，Robert Blackburn，2000.12.1)，《全球知识产权政治经济学:新范围?》(A Global Political Economy of Intel-lectual Property Rights: The New Enclosures? Christopher May，2000.9)。

1998年10月，美国参众两院通过《数字化千年版权法案》，10月28日，克林顿总统签署使之成为美国法律，从而使美国版权法进入数字化时代。美国和欧盟还将推进版权保护国际化作为政策的目标，包括积极推动有关《伯尔尼公约》和《罗马公约》的修改谈判。

欧共体也以蓝皮书、宣言、通讯、指令等方式向成员国发出了立法建议。在欧洲，早在1988年，欧洲委员会就发表《版权与技术挑战绿皮书》⁽⁴³⁾，提出了新技术条件下欧洲知识产权协调保护的目标。由M. Bangemann领导的工作组向欧洲理事会会议提交了一个报告。1996年11月20日，在广泛咨询的基础上，欧共体委员会又以通讯形式发表了《欧洲共同体委员会的通讯:信息社会版权与相关权绿皮书后续行动》⁽⁴⁴⁾，提出共同体水平立法行动的优先领域是复制权等。

1997年12月，欧洲委员会在单一市场总干事马里奥·蒙提(Mario Monti)动议下提交了《信息社会版权与相关权指令建议》。《指令建议》目的在于调整和完善已存在的法律框架，特别是有关含有知识产权的新产品和服务的版权问题，包括联机产品与服务，物理承载状态的CD、CD-ROM以及数字化的光盘，以保护版权和相关权的单一市场，刺激在欧盟创作与投资。2000年9月25日，欧盟部长理事会达成共同立场(Common Position)⁽⁴⁵⁾; 2001年2月14日，欧盟议会对指令进行了表决; 2001年3月29日，欧盟委员会同意了议会的表决结果; 2001年4月9日，欧盟部长理事会接受了该指令，《协调信息社会版权与相关权特定方面指令》正式诞生。按照版权指令的行政程序，欧盟于2002年12月22日起实施该指令。

版权权利的限制与利用的法律制度中，如何体现利益平衡是近期国外立法中的热点。英国、德国等国家纷纷修改版权法，增加了版权保护例外的规定，保障合理使用制度在网络环境下依然起到应有的权利限制作用。美国部分学者和国会议员则建议确立“数字首次销售原则”对版权人“向公众传播的权利”进行必要的限制，以达到版权人和公众利益的平衡。

版权保护与文化保存的平衡问题也是学者们关注的焦点。Peter S.Menel(2007)认为，版权和技术在鼓励创作和传播的历史过程中始终是一种“共生演化”的关系。基于经济、社会、文化和民主的角度考虑，政府应当在版权保护、信息获取和文化保存间做出适当的平衡，谷歌图书搜索计划(Google Book Search Project，GBSP)就是实现这一平衡的最佳探索，但该计划却受到现行版权法和前途不明的合理使用立法的限制⁽⁴⁶⁾。

学者对数字空间的版权问题的论述限于纸面，在世界知识产权组织(WIPO)等国际组织的谈判桌上的争论影响则更加深远。TRIPS签署后，有关数字化的版权与相关权问题的争论即在WIPO外交会议上展开，1996年12月，150多个国家就传统版权的原则在数字化世界的应用等问题上进行了激烈的争论。在复制权的定义，向公众传播权、出租权和可能达成的新的网络版权条约等方面开展了磋商。会议最后达成了《世界知识产权组织版权条约》(WCT，有人称之为《数字版权条约》)和世界知识产权组织《录音制品条约》(WPPT)两个重要文件。

我国网络环境下的知识产权以及跨国信息流的控制等目前尚没有一套完整的法律体系作为依据。但许多学者的研究成果对立法与修法工作具有很好的参考价值，如王家福、吴汉东、郑成思、沈仁干、陈美章、许超等的研究。

后TRIPS时期面临的版权的核心问题是数字化问题。全球化对传统版权制度带来挑战。信息化技术才刚刚开始，否认版权的价值，显然还缺乏法理与技术上的根据。而要解决数字时代的版权问题，必须对传统版权制度进行变革。这种变革必须以版权的传统原则为基础。数字时代版权法则将更加关注市场力量。

在新信息环境下，传统的版权客体类型理论需要创新，版权保护与信息资源共享的理念产生矛盾。信息资源共享代表了信息用户的利益，而知识产权则代表了创作者或信息资源投资人的利益，例如，通过电子传递文件是信息共享的一种方式。但它却要受到著作权中复制权的限制。知识产权在激励社会知识创新的同时，对知识成果的社会公共传播与使用也有一定的制约。为了保持版权法的“健壮性”，应采用“开放式定义”方法。版权纳入多边贸易的框架后，版权强化趋势加强。在数字时代，版权的权利内容应做新的解释，而不是不断扩张新的权利。增加新权利将会减少公众对信息获取的机会。在数字时代，政府可以采取公共政策调整的方式平衡版权人与社会个体利益的关系。

数字化技术的迅猛发展使人类的社会生活发生了巨大而深刻的变化，其中对传统著作权的影响和冲击更是显而易见，网上信息的高度流动性对传统著作权保护的地域性和时间性提出了挑战。网上信息形态的多样性对传统著作权法的适用性与稳定性形成了冲击。在这种情况下，原有的传统著作权法对一些著作权问题的处理显得力不从心，而新的法律规范又没有出台，致使现实生活中出现的一些法律诉讼案件因无法可依难于处理，对这些案件的审理，法院需不断通过法律适用丰富法律内容、探索新的形式，加强对网络环境下的著作权保护⁽⁴⁷⁾。互联网上海量的信息汇集及信息对其载体的不确定性，使网络信息的复制变得非常容易，且不易被发现，导致了网上侵权行为的大量发生。同时与传统侵权行为相比，网上侵权行为速度更快，传播面更广，风险更小，对权利人的侵害更严重。要正确地解决这个问题，可以适用原有的合理的法律原则，同时研究网络发展的特点，对原有的一些法律概念和术语做出相应的调整，赋以新的内涵，并制定出新的法律规范，首要的在于确定数字化作品的著作权的归属⁽⁴⁸⁾。

一、著作权归属认定

数字化作品的著作权归属问题可从两方面理解:作品数字化的性质;是否是一项专有权。

如何看待作品数字化的性质，在现行的著作权法中并没有明确涉及。目前学术界有两种不同的认识:一种观点将作品数字化定性为类似于翻译的演绎行为，即传统作品数字化的本质是将一种语言翻译成另一种语言，也就是将人类的自然语言翻译成电脑能够识别的二进制代码。并且这种翻译不局限于作品的表现形式，数字化后的作品能够随意组合、增删及移位，它和传统的作品不一定有直接的对应关系，如果将其还原，甚至还可能丢失一定量的信息，因此，可以说作品数字化的过程中凝聚了人的创造性。既然认为作品数字化是类似翻译的演绎行为，那么经过数字化后，就出现了两个著作权，一个是数字化前的作品的著作权，属于原版权所有人，另一个是数字化后的作品的著作权，应该属于从事数字化工作的人。另一种观点认为，作品数字化实质上是一种复制行为。因为将传统作品数字化只是将作品的原有形态进行数字转换，这种转换过程是机器完成的，其中并不包含人的创造性劳动，传统作品经过数字化处理后，并没有产生新的作品。作品的数字化与传统的印刷、复印、录音等复制行为并没有本质的区别。因此，数字化后的作品著作权的归属并不发生任何变化。近来，国际上也倾向于将作品数字化认定为复制行为，在1995年9月美国国家信息基础设施推进组(Information Task Force)推出的《知识产权与国家信息基础设施》白皮书以及1996年8月世界知识产权组织(WIPO)制定的《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》这两个文件中，都认为作品数字化属于复制行为。

对于作品的数字化权是一种独占权还是一种非独占权问题，应该从两个层面来认识。其一，作者对作品拥有著作权，但并不必然独占该作品的数字化权;其二，他人出于商业性盈利目的将作品数字化，必须得到原作者的授权。作品的数字化权利掌握在作者手中，但如果经作者授权后将作品数字化并上网，就可能由此降低纸质作品的销量，从而影响出版社的利益，这就造成作者与出版社利益的冲突，怎样解决这个问题，还需要我们在理论与实践中进一步探讨。

二、各种数字化类型的版权保护

(一)数据库的版权保护

1.数据库的分类

根据不同的标准，数据库可分为不同的类型。从知识产权的角度出发，欧共体委员会将数据库区分为两大类:一是由享有版权的文件组成的数据库，一是由不享有版权的文件组成的数据库。

(1)享有版权的文件组成的数据库

在国际上，数据库一般是被当作汇编作品来定性的。欧共体委员会也建议用现有的著作权法通过保护编辑作品的方式来保护数据库。按照这种精神，数据库开发者和数据库软件开发者仅对数据库自身享有著作权，而对数据库中的信息材料不享有任何权利。而且数据库开发者在利用这些材料时必须取得原作品著作权人的许可，同时要支付必要的报酬，并不得侵害作者可单独使用部分著作权的权利。当然，如果数据库的内容是由数据库开发者自己独立创作出来的，数据库开发者对数据库本身及这部分内容就享有著作权。

(2)不享有版权的文件组成的数据库

对于这种类型数据库的版权保护，国际上原来实行“辛勤收集(Industrial Collection)原则”，认为只要开发者在数据库的建立过程中付出一定的劳动与经费，数据库开发者就对该数据库拥有版权。该原则旨在保护开发者付出的劳动与投资。但异议者认为，版权法的目的是保护人们的智力劳动，而辛勤收集原则却没有体现出版权法的这一宗旨。反对者的意见占了上风，数据库保护的“辛勤收集原则”逐渐让位于“原创性(Original)原则”。

“原创性原则”是指由不具有版权的材料组成的数据库，只要开发者在材料的选取及编排上有独创性，那么他就对该数据库拥有著作权。原创性原则保护了数据库开发者的智力劳动。但是，目前原创性原则只是一种理论上的趋势，在具体操作上还有一定的难度。

“原创性”在普通法系传统的国家指独立创作，它相对应于仿效与抄袭。而在罗马法系传统的国家，原创性则要求作品必须具有作者的个性。这个标准明显要低于前者。二者发生冲突时怎样处理还有待于进一步研究。

我国国务院于1992年颁布的《实施国际著作权条约的规定》第8条指出，“外国作品是由不受保护的材料编辑而成，但是在材料的选取或编排上有独创性的，依照著作权法第14条的规定予以保护”。按照国际上将数据库定性为汇编作品的理解，可以说我国在法律上已经对由不享有版权文件组成的国外数据库实施了著作权保护。但是，对于我国公民开发的同等类型的数据库却不实行保护，确实令人感到遗憾。

另外，著作权保护的对象是指符合作品构成要件的数据库，但是在实际生活中，随着社会对信息需求力度的不断增大，不具有作品性质的数据库，也就是本身由不享有版权的文件组成且在材料的选取与编排上也没有原创性的数据库越来越多地涌现出来，对这种类型数据库的法律定义及保护也成为一个亟待解决的问题。这类数据库包括简单地按拼音排序的电话号码表、邮政编码表、单纯按时间顺序编排的列车时刻表等，其项目的排列是一一对应的，没有留给制作者进行个性表现和创造发挥的余地。由于它们不符合著作权法保护的条件，因此它们不可能成为著作权法保护的对象。但是如果因此而使数据库制作者的劳动得不到回报，那么将不利于社会信息化的进程，不符合社会发展的趋势。对此，我们可以借鉴德国的做法，用反不正当竞争法来对这种类型的数据库实行保护，开发者享有应用数据库的权利。

2.数据库著作权的保护期限

数据库常常是一种动态的作品，为了保持生命力，内容需要不断更新与完善，这就给数据库著作权保护期的起始认定带来了难度。

对传统作品的保护期，一些国家规定为50年，而有些国家如法国、德国则规定为70年。如果数据库的保护期依此处理，那么在网络环境下，协调彼此的冲突将成为不容回避的问题。

我国的著作权法对传统作品的保护期是50年，但是数据库作品著作权的保护期限是否应与传统作品保持一致呢?随着社会信息化进程的加快，数据库中所包含的信息和技术的时效性特征将越来越明显，特别对第一种数据库而言，其使用寿命也越来越短，过长的保护期将不利于信息的传播与交流。也正如此，欧共体委员会对由非版权信息组成的数据库的保护期定为10年。

(二)多媒体作品的著作权保护

多媒体作品是指将传统的单纯以文字方式表现的计算机信息以图形、动画、声音、音乐、照片、录像等多种方式来展现的作品。因为多媒体作品能够满足人们在相同的时间接受更多信息的需求，所以它受到人们的普遍欢迎。由于多媒体作品是一种新出现的作品形式，因此在对它进行著作权保护时也遇到了新问题。

1.类型定性

目前各国及各种国际公约中所列举的各种类型的著作权作品，一般并没有提到多媒体作品。对于有无必要在著作权法中专门将多媒体作品单独列为一种类型，学术界持两种观点:一种认为，多媒体作品并没有改变汇编作品的属性，因此应从属于汇编作品。另一种则认为，多媒体作品是一种交互式的作品，使用者可以自由地根据自己的需要重新组织整个作品的结构，并且多媒体作品创作工序比较复杂，作者在制作过程中付出的创造性劳动要明显地高于传统的汇编作品，因此，主张将其单独列为一种作品类型。对于这个问题，笔者倾向于前一种看法，除了多媒体作品并没有改变汇编作品的属性外，还有另外两个理由:一是从技术发展的角度看，多媒体技术并不完善，目前关于嗅觉等技术正在研制中，不宜对其过早定义;二是从应用的角度看，多媒体作品与数据库作品有合而为一的趋势，既然将数据库定义为汇编作品，那么如果不将多媒体作品也定义为汇编作品，则多媒体数据库作品将处于无所适从的尴尬境地。

2.在先作品的授权

由于多媒体作品自身的特性，它在创作时必然要利用大量的在先作品作为创作素材，在此情况下，寻找每一个在先作品的权利人并取得他们的授权，需要付出很大的成本，这一现象已经成为阻碍多媒体发展的主要因素之一，理应引起我们的重视。

在美国，长期存在着一个专门的著作权集体管理组织来进行传统版权的授权工作。因此，在创作时，要取得有关在先作品的授权是比较容易的。现在，美国的有关机构又开始筹建专门的数字化作品授权组织，针对数字化作品的特点发布标准的授权条件。

1992年我国成立了第一个专业性的著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会。现在我们需要在此基础上逐步向数字化作品授权管理方面发展。

3.超文本链接

超文本链接(Hypertext Links)是万维网上一项重要的技术，它可以使万维网上的信息紧密地结为一体，让用户跳跃地访问储存在不同服务器中的信息，真正实现了信息网络化和信息资源共享。

超文本链接可以分为“页内链”、“系统内链”和“系统之间链”。“页内链”和“系统内链”一般不会牵涉到侵权情况，因为在正常情况下，设链与被设链材料的著作权同属一个主体。但是，“系统之间链”链接的是不同服务器上的文件，设链者极可能对被链的材料不享有任何权利，设链者的这种行为其实是在行使被链作品权利人的复制权，如果没有经过权利人许可，他无疑侵犯了对方的著作权，并可能给对方造成商业利益上的损害。

目前我国随处可见网站之间的相互链接，由于网站的影响小和操作非商业化等原因，著作权保护问题尚未引起人们的重视。但前些时在美国发生的一个案例，有必要引起我们的注意。《新闻周刊》未经许可将《华盛顿邮报》的新闻链接到自己的万维网网页上，被对方请上法庭，结果法院判《新闻周刊》败诉。

(三)数字图书馆的著作权

随着社会信息化进程的加快，数字图书馆受到人们的广泛关注。数字图书馆是指对有高度价值的图像、文本、语音、影像、影视、软件和科学数据等多媒体信息进行收集，组织规范性的加工，进行高质量保存和管理，实施知识增值，并提供在广域网上高速横向跨库链接的电子存取服务。其特点是收藏数字化、操作电脑化、传递网络化、信息存贮自由化、资源共享和结构链接化。数字图书馆在建设过程中遇到的一些法律问题也值得我们认真地解决。

传统图书馆合法地取得复本并向外提供借阅，并不会从根本上影响作品的销售量，但如果将作品数字化并上网，则将在很大程度上减少作品的销量，对市场造成冲击，对著作权人的权利造成侵害。为此，有学者认为现行著作权法中对图书馆“合理使用”的规定不能完全延用于数字图书馆。况且，未来数字图书馆将作为一个有限责任公司来运作，必然要牵涉到一些商业行为，这也是它不同于传统图书馆的一个显著特点。笔者认为，将传统作品数字化并上网，行使的是著作权人的复制权，这种复制权由作者拥有。因此，数字图书馆收藏的作品必须经过法律或著作权人的许可。如中国国家图书馆将20万册图书搬上因特网，其中可能含有一些未超过著作权保护期的作品，对此国家图书馆声明:如果哪位作家对哪篇作品有异议，他们会立刻拿下来。对于国家图书馆的这种做法，一些学者并不完全赞同。在这方面，国外图书馆的一些做法值得我们借鉴，他们将上网的作品分为两类:已超过保护期、进入公有领域的可全文上网;仍在著作权保护期内的，除非著作权人同意，否则只是书目、简介、评论等可上网。

建设数字图书馆会遇到大量非公有领域的作品，对它们的采集必须取得法定许可。但是，我国目前靠单个一一签订合同获得授权的做法，很难满足数字图书馆大规模采集作品的需要。为解决这一问题，可以选择建立著作权集体管理机构等办法。

三、数字技术措施的版权保护

版权保护的技术措施，是指版权人所主动采取的、能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法。目前版权人常用的技术措施主要有反复制设备、电子水印、数字签名或数字指纹技术、电子版权管理系统、追踪系统以及控制进入受保护作品的措施⁽⁴⁹⁾。

(一)数字技术措施的认定

1.技术措施须有效

在有效的判断上可划分为两个标准:一是技术措施控制版权作品的有效性，即对作品的使用、接触需要“版权人许可”或“授权”。二是技术措施本身的有效性，指版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性，在正常运行的过程中能充分有效即可。因为任何一项技术措施不可能是完美的，黑客能够破译的技术措施并不能说明技术措施本身的无效。

2.由版权人采取

只有合法权利人对其采取的技术措施才受版权法保护，对侵犯他人版权的作品加以控制的技术措施不应受版权保护。对于此点，举证责任可由规避技术措施者来承担，以平衡双方利益。

3.技术措施构成

根据各国立法实践来看，技术措施可以分为两类:控制访问的技术措施和控制作品使用的技术措施。侵犯版权人的技术措施也主要体现为两类:规避访问控制技术措施和规避作品使用控制技术措施。这些规避行为通常表现为“未经版权人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍”。在侵权的构成要件上，“附属的侵权行为”还须考虑其主观因素，即其设计或生产的“主要目的”是规避受版权保护的技术措施。“商业目的”性质的拥有该类装置以及进口、发行、销售、出租或广告行为也具有侵权之主观要件。如同所有权利一样，技术措施保护也存在权利的限制和例外。

我国《著作权法》第47条第6款原则性地规定了对技术措施的保护。此外，《计算机程序保护条例》第24条第3款规定了计算机软件方面的保护。首先，对于技术措施保护的“限制和例外”除在《著作权法》中的规定外，还将新的例外通过行政法规予以规范。这是我国技术措施保护在形式上的一个很重要的特点。其次，在我国，技术措施保护是以侵权行为为中心的。由于我国《著作权法》没有“帮助侵权(共同侵权)”的规定，故在某种程度上，含有规避用途的设备、产品或方法的设计、生产、制造和使用行为并不在禁止之列。最后，在侵权的构成要件上，我国要求行为人“故意”避开或者破坏保护著作权和邻接权的技术措施。“故意”按照一般法理，是指明知或应当知道版权人采取了技术措施而予以有意避开或破坏。

(二)技术措施保护的法律属性

版权法在当代最出人意料的发展是在保护范围里出现了技术措施和权利管理信息。它给版权法带来前所未有的冲突，怎样解决冲突，首先就必须对纳入了版权法体系的技术措施的法律属性进行分析。技术措施是版权人的一种经济权利，也是作品传播者的经济权利，是一种邻接权。

1.经济权利属性

随着网络这一第四媒体的发展，网络版权的利用也越来越普遍。在网络环境下，作品上网就会产生全面自动传播的结果，其原因是网页的后台软件具有类似传统版权法中传播组织的地位。因此，作品上网在带给全社会信息传播便捷的同时，也不可避免地对版权人的经济利益产生影响。传统版权法面对网络时代浩如烟海的信息被大量使用、复制、传播而呈现无能为力的状态，“新酒已无旧瓶”可装，权利人开始采取一些技术措施等自救系统来与盗版做斗争，并且运用其经济实力和社会影响推动了技术措施的版权立法进程。版权法出现了新型权利处理机制，它们主要体现在:设置收费装置，对作品的具体利用进行收费;集体管理机制得以强化;作品的电子交易将会广泛运用。技术措施，不管是控制访问的技术措施还是控制使用的技术措施，从本质上看它创设出一种有偿使用作品的新机制，它往往体现“每次使用收费”的目的，即如果用户需要使用作品，往往需要在付费后才能获得访问口令和用户密码。

从版权法的发展历史来看，版权的使用制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。随着新技术的发展，各国版权保护总会在不同程度上予以反映。计算机技术、数字化技术的发明和推广为版权法的发展拓展了新的领域，数字化权、向公众传播权、出租权、公共借阅权等逐步纳入了新的法律体系。可见，技术措施作为版权人对其作品利用进行控制的一种措施，明显是具有经济权利内容的。

在版权法经济权利扩张的历史过程中，所有涉及作品利用的新技术案例初看起来似乎表明，当版权人试图去控制一种新技术的传播方式时，技术往往战胜版权。当人们对此进行细致的分析时，事实上该种观点仅仅在于某些版权人试图阻碍技术进步的情形。如果版权人试图对作品利用方式的新技术进行控制，阻碍社会通过各种新技术获取作品时，版权人往往难以如愿。当然，版权人并不意味着没有补偿。法律常常给版权人以报酬，以允许新技术的继续利用。因此，在这种意义上，版权人的经济权利也在新的领域扩张了。在另外一类情形中，当版权人不是试图阻碍技术进步，而是在于积极利用新的传播方式时，他们往往会得到法律的认可，因为这意味着与版权人作品的传统利用方式相竞争，例如音乐作品的广播权、网络传输权等。在数字环境下产生的技术措施，体现了版权人试图积极利用新的传播媒介之愿望，因而它有助于鼓励智力创造，促进文学、艺术和科学领域的繁荣。鼓励创作，在版权法体系中表现为权利人的精神权利和经济权利，尤其是经济权利，它为作品创作提供了“助燃剂”。

2.经济权利中的邻接权

网络为作品提供了新的传播手段，产生了复杂的网状传播，有人称之为“万人出版时代”。传播主体多元化并不能说明终极传播组织失去垄断，邻接权并没有融入版权中，技术措施体现的是一种邻接权。技术措施进入版权体系是在传统传播组织(邻接权人)即出版权业界的推动下产生的。终极传播者的地位并没有因为网络的出现而从根本上动摇，而是凭借专业传播者的资金、技术、人才优势，大举向网络进军。其所具有的强大的社会地位不断推动版权法的立法，结果是以邻接权为主题的权利不断强化。技术措施进入版权法体系，正是版权业界在立法中具有较大的发言权的结果。有反对者在评论美国《数字化千年版权法案》时说:“计算机和软件产业集团在劝说国会创建反技术规避新的限制和例外时能使该法对其产业减少损害等方面是非常不成功的，”“他们的声音被出版界淹没了。”版权界之所以推进技术措施立法，是因为它体现了他们的重要利益。当然，在网络上有些作者创设网站向公众传播作品，获取报酬，作品的作者就是作品的传播者。技术措施本身是不受版权保护的(当它是一个计算机程序时是另外一回事)，它须有效控制作品时才符合法律所保护的要求。而技术措施常是传播组织控制作品传播的一种方式。作者通过网络传输权、数字化权等能够保护新技术条件下的利用方式给自己带来利益。当然，作者也可以自己充当传播者的角色，但这不否定技术措施是一种传播组织者的经济权利这一性质。

四、数字环境下著作权保护的国际化

数字化信息能够很容易地在世界范围内广泛地传播和使用，国家和地区的界限在网络中逐渐淡化与模糊，使著作权保护的地域性受到冲击。由于著作权法属于国内法的范畴，而各国对此的保护标准和保护水平又有较大的差距，这种法律的冲突将造成网上侵权行为与执法主体难以认定等一系列问题。

数字化环境下发达国家与发展中国家在著作权保护方面所持的态度也不尽一致，表现在发达国家要求发展中国家提供高水平的保护，发展中国家把互联网络当作一个获取信息的机遇。近年来，发达国家把著作权保护与国际贸易挂钩，纳入贸易谈判框架，可以预见，随着全球信息化的加快，互联网上的著作权保护将逐渐突破一国立法或几国立法的限制，保护的标准将趋于统一。值得注意的是，在著作权法保护全球一体化的过程中，那些保护面广、保护强度高的发达国家的法律，在大多数谈判场合，实际被当作了一体化的标准，对此应有相应的对策。

【注释】

(1)Luis A Rivera-Batiz，Paul M Romer. Economic Integration and Endogenous Growth. NBERWorking Paper No. 3528Issued in December 1990．

(2)http://www. iipa.com/copyright_us_economy.html．

(3)闫蓓．2010年上半年北京市文化产业增加值804.3亿元.财经网，2010－09－28．

(4)Gene M Grossman，Elhanan Helpman．Innovation and growth in the global economy．The M IT Press，1991．

(5)该模型的启示在于，跨国IT公司与发展中国家进行贸易时，不同软件版权保护制度的福利影响是同构的。

(6)Chin Judith C，Gene M Grossman．Intellectual Property Rightsand North-South Trade. in: Ronald W.Jones and Anne O.Krneger.eds: Essays in Honor of Robert E.Bladwin.Blacwell，Cambridge，MA，1990．

(7)Diwan I，Rodrik D．Patents，Appropriate Technology，and North-South Trade.Journal of International Economics，1991，30: 27－47．

(8)Segerstrom，Paul S，A T C Anant，Ellas Dinopoulos．A Schumpererian Model of the Product Life Cycle.American Economic Review，1990(80): 1077－1091．

(9)Edwin L.-C Lai．International intellectual property rights protection and the rate of product innovation.Journal of Development Economics，1998，55: 133－153．

(10)K.Zigic. Intellectual property rights violations and spillovers in North-South trade. European Economic Review，1998，42(9): 1779－1799．

(11)Guifang Yang，Keith E Maskus．Intellectual property rights，Licensing，and Innovation in an Endogenous Product-cycle Model.Journal of International Economics，2001，53: 169－187．

(12)Besley，Ghatak.Property Rights and Economic Development．LSE STICERD Research Paper No. EOPP006. 2009．

(13)汪丁丁.知识表达、知识互补性、知识产权均衡［J］．经济研究，2002(10)．

(14)North-South R＆D Spillovers. NBER Working Paper，No. 5048．

(15)General-Equilibrium Approaches to the Multinational Firm: A Review of Theory and Evidence. NBER Working Paper，No. 8334．

(16)International Protection of Intellectual Property. NBER Working Paper，No. 8704．

(17)http://www. internationalpropertyrightsindex.org/．

(18)http://portal.bsa.org/globalpiracy2009/index.html．

(19)在宋代的版权问题上，郑成思与哈佛学者安守廉之间有不同见解。郑成思.知识产权研究第一卷［M］．北京:中国方正出版社，1996.安守廉.知识产权还是思想控制:对中国古代法的文化透视［M］．北京:三联书店，1998.具体评论见邓建鹏.宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争［J］．环球法律评论，2005(4)．

(20)也有学者考证，因担忧活字印刷机的引入而可能带来对王权利益的损害，早在1476年，英王室颁布的一部意图控制印刷内容的法律是第一部版权法。见John.Ganz，Jack.B.Rochester.Pirates of the Digital Millennium［J］．北京:法律出版社，2007: 24．

(21)清朝末年外国传教士积极在中国传播现代版权观念。见李明山.在中国积极倡导版权的外国人——林乐知［J］．著作权，1993(1)．

(22)鸦片战争后，西方经济在华膨胀。为保护其知识产权不受侵害，在华外商寻求其本国政府对清政府施压以获取从事国际商务的环境。《大清著作权律》的颁布有受欧美等国强加的事实存在，但对中国近代私权保护尤其是著作权保护仍是突破。但受压而立法，结果表现为重点仅在立法，忽视了对国民知识产权意识的培养。见李雨峰.枪口下的法律:中国版权史研究［M］．北京:知识产权出版社，2006: 21．

(23)蒋雯.版权工作“十一五”完美收官，六大方面凸显成绩［N］．中国新闻出版报，2011－02－25．

(24)中华人民共和国最高人民法院:中国法院知识产权司法保护状况(2010年)。

(25)闫蓓.2010年上半年北京市文化产业增加值804.3亿元.财经网，2010－09－28．

(26)邓志龙.期待国人版权认识水平在“春天”提升.国际版权网，http://portal.cbice.com/96/ 2011/02/16/．

(27)全国地方法院审结知产民事一审案件［N］．人民法院报，2010－02－27．

(28)Siva Vaidhynathan.Copyright Jungle.Columbia Journalism Review，2006，45(3): 42－48．

(29)U. S. Dep't of Commerce，Information Infrastructure TaskForce，Intellectual Property and the National Information Infras-tructure．The Report of theWorking Group on Intellectual Property．10－11(1995)．

(30)Ken Kay，Steve Metalitz．Copyright Act Needs Digital Ex-pansion．Legal Times，1996－4－8，http:// www.cic.org/clip5.html．

(31)UCLA B. A. 1988，M. B. A.，J. D. 1994．

(32)Mark A Lemley．Rights of Attribution and Integrity in On-line Communications．1995 J. ONLINE L. art. 2．

(33)George H Pike.First Sale Doctrine Put to the Test．Information Today 24，2007(9): 17．

(34)王迁.论网络环境中的“首次销售原则”［J］．法学杂志，2006(02)．

(35)玛丽·王．网络时代著作权人的版权保护与使用.中国新闻出版网，http://data.chinaxwcb.com/ zhuanti/．

(36)John Perry Barlow．The Economy of Ideas: A Framework for Rethinking Patents and Copyrights in the Digital Age(Every-thing you know about intellectual property is wrong)．Wired 2，1994(3)．http:// www. travelnet. Com/～billrleconomy.html．

(37)John Perry Barlow．The Economy of Ideas．W IRED，1994(2): 85．http://www. travelnet. Com/～billr-leconomy. html．

(38)John Perry Barlow．The Economy of Ideas．W IRED，1995: 136．

(39)The Intellectual Property Renaissance in Cyberspace: Why Copyright Law Could Be Unimportant on the Internet. J. of Technology and Law，1997，12(2)．

(40)Joost Smiers．抛弃版权:文化产业的未来［M］．北京:人民出版社，2010．

(41)National Academy Press，1999．

(42)The Digital Dilemm: Intellectual Property in the InformationAge．National Academy Press，2000．

(43)Green Paper on Copyright and Challenge of Technology: Problems in Copyright Calling for Immediate Action，COM(88) 72final，17 June 1988．

(44)Follow-up to the Green Paper on Copyright and RelatedRights in the Information Society，COM(96) 586 final，Brussels，20. 11. 1996．

(45)www.europa.eu. int/comm/internal-market/en/．

(46)Peter SMenel.Knowledge Accessibility and Preservation Policy for the Digital Age．Houston Law Review 44，2007．

(47)最高法今年将启动网络著作权保护司法解释起草工作。新华网，2011－04－19．http:// news.xinhuanet.com/legal/2011-04/19/c_121323786.htm．

(48)苏广利.网络环境下著作权保护问题研究［J］．图书情报工作，2001(06)．

(49)梁志文.技术措施的版权保护［N］．人民法院报，2002－6－23(3)．