共同海损制度概述

第一节　共同海损制度概述

一、共同海损的概念

在海上运输中，船舶、货物可能发生各种危险，因而会遭受各种损失，这些损失的总称就是海损。引起海损的原因大致有三类：①自然灾害；②意外事故；③其他特殊情况。

海损按其损失形态可分为物质损失和费用损失；按其损失程度可分为全部损失和部分损失；按其损失性质可分为单独海损和共同海损。本文所要探讨的共同海损即为上述分类中的一种。

我国《海商法》193条将共同海损定义为：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”

由此，我们可以将共同海损定义为：共同海损是指载货船舶在海上运输中，遭遇自然灾害、意外事故或其他特殊情况时，为了使船舶、货物免遭共同危险，有意地采取合理措施而直接产生的特殊损失或支出的额外费用。

二、共同海损制度的历史发展

共同海损制度是海商法中的一种特有制度，其历史源远流长。早在公元前9世纪的《罗德海法》中就有记载：如果为了减轻船舶的负担，将所载货物抛入海中，此举是为了共同利益而采取的，其损失应由全体受益者分摊。当船舶在海上遇险而发生抛货这一特殊情况时，基于公平原则逐渐形成了一种习惯性做法，即无论抛弃谁的货物，抛货的损失都应由获得利益的各方按获益大小在航程结束时分摊，以此来赔偿受损方因为抛货所遭受的损失。在罗马帝国时期的《十二铜表法》中也有一方为大家牺牲的财产，应由大家来补偿的规定，同样体现了共同海损应由全体受益者分摊的思想。

后来，罗马法中关于共同海损的原则被各国所采纳，而且有了新的发展，但“共同海损”这一名词直至公元1160年左右才第一次出现，指分摊或分摊价值之意。公元1341年颁布的《热那亚法典》中，该名词被进一步引申解释为为了共同安全引起的费用或损失由全部财产分摊这一规定可看做是英文名词average的由来。1721年的鹿特丹法典确立了共同海损的准确提法：general average，并沿用至今。

18世纪以后，海运事业迅速发展，木帆船被蒸汽机船所代替。尽管远洋船舶抵御海上风险的能力大大加强，但海损事故仍不断发生，而且损失越来越严重。为了解决船货损失的补偿问题，共同海损分摊制度又得到进一步发展，并得到广泛应用。海上运输中大量使用的提单、租船合同和海上保险合同等均订有共同海损条款，表明了共同海损制度应用的广泛性。

19世纪、20世纪以来，随着现代科技的迅猛发展，共同海损的确定与计算以及补偿价值的确定与分摊更加复杂，船货双方已经难以自行解决而需委请具有专门知识与技术的人员来解决这一问题，于是，共同海损理算员、理算机构及理算规则应运而生。

三、共同海损成立的构成要件

共同海损与单独海损常常交织、混杂在一起。处理共同海损案件，必须首先明确界定共同海损和单独海损的界限，理清二者的范围。从对共同海损的定义可以看出，共同海损有以下几个基本构成要件，只有符合这些要件的部分损失，才能构成共同海损，并由受益各方分摊其损失。

（一）船舶、货物和其他财产必须遭遇共同、真实的海上危险

财产遇险是共同海损发生的必备情景，并且无需考虑危险的来源，无论是自然的还是人为的，只要求危险客观存在且威胁到船舶、货物和其他财产的共同安全即可。所谓共同的危险，是指这种危险对船舶和货物都构成威胁，仅仅危及船舶或货物单方的危险不会造成共同海损。如交战国扣留敌国船舶而不没收船上所载中立国的货物，不是共同危险。又如天气闷热而船上的冷冻设备损坏，可能导致货物腐败变质而船舶本身不受影响，也不是共同危险。因为这个条件限制，空载航行的船舶作出的牺牲，一般都不构成共同海损。而载货航行的船舶一旦与其所载的货物分开后，共同危险关系即告终止，其后船舶或货物发生任何损害，也都不构成共同海损。

所谓真实的危险，是指危险必须是确实存在的，仅仅是臆测的危险不会造成共同海损。如船舶在航行中，船长猜测可能有敌舰接近，为防止被袭击，而雇船拖带。如果船长不能证实其猜测的依据，则不构成真实的危险。但真实的危险不要求已经发生，如船舶在航行中，风云突变，激烈的暴风雨来临的迹象已经十分明显，此时船舶改变航向，驶入附近的安全港避难，应属于共同海损。

（二）共同海损采取的措施必须是有意的和合理的

所谓“有意”，是指在主观上明知采取某种措施会导致船舶或货物的损害，但为了避免船货的共同危险，而不得不采取该措施。例如，为防止船舶下沉而故意搁浅，为扑灭舱内大火而引水灌舱，为减轻船载而抛弃部分货物或船用物料。毫无疑问，船长明知搁浅将使船底受损，引水灌舱灭火将使舱内货物湿损，减轻船载而抛货将使所抛货物灭失，但采取这些措施将避免船舶和货物遭受更大的损失。

所谓“合理”，是指本着以最小的牺牲换取船货安全的原则而采取的措施。在海商法实践中，一项措施是否合理，没有绝对的标准。首先，要看周围的客观条件。有的措施看起来似乎合理，但因客观条件的限制，根本无法实行。例如，主机发生故障，如果对其修理，可能花费较少，但在当时、当地却不具备这样的条件，这时，雇请拖船将船拖往修船港，虽然费用较高，却也属合理措施。其次，要看方案的可行性，即分析船长所采取的措施，对保证船货安全的作用有多大。例如，对于一艘小型船舶，为避免碰撞，采取在前进中抛锚的方式，虽然可能造成对船体或船锚的损坏，但可以起到缓解船舶冲力的作用，因而是合理的。但对一艘超级油轮而言，采取同样的措施则于事无补，因此造成船体或船锚的损坏，不能作为共同海损。再次，要看所采取的措施达到的客观效果，即作出的牺牲与获救的财产是否成比例，即是否以最小的牺牲换取了船货或其他财产的最大安全。例如，不该抛货时抛货，该抛廉价货时抛贵重货，作出许多无谓的牺牲，反而扩大了损失的范围，这样的措施即为不合理措施。当然，“合理”也是相对的，例如，船长通过对当时的客观条件及各种可能性作出慎重考虑后，选择了当时认为行之有效的措施，但实施过程中未能达到预期的效果，这一措施也应当认为是合理的，由此产生的牺牲或费用可以列入共同海损。最后，在共同海损措施中含有不合理成分时，并不完全排除共同海损的分摊，只是在分摊过程中，应扣除不合理的成分。

（三）共同海损的损失和费用必须是因采取共同海损措施所直接造成的特殊或额外损失

共同海损的损失和费用是指因采取共同海损措施所直接造成的物质损失和产生的费用。为了解除船舶和货物的共同危险，采取有意而合理的措施，其结果必然产生既不同于单独海损，即因意外事故造成的损失和费用，也不同于在正常营运情况下所发生的合理损耗和开支。因此，共同海损的损失和费用应该是因采取共同海损措施所产生的直接后果。例如，同样是货物湿损，如果是由于意外原因海水进入舱内造成的货物湿损，则属于货物的单独海损；但如果是为了扑灭舱内火灾造成的湿损，这就是有意造成的损失，属于共同海损。又如，船舶在航行中遭遇海难严重受损，影响船舶和货物的共同安全，为了解除共同危险而驶往避难港修理，为此而支付的燃料费、物料费、港口使用费和船员工资、伙食费等，这是在正常营运情况下不应发生的额外费用，因此属于共同海损费用。但如果上述船舶挂靠的避难港就是该船舶本航次的预定挂靠港，那么在该港发生的费用，超过原应支付的营运费用时，超过部分是额外支付的费用，可以列入共同海损费用。

为此，《2004年约克－安特卫普规则》规定，只有属于共同海损行为直接后果的损失或费用，才应作为共同海损的损失或费用。所谓“直接后果”是指该项损失或费用应该是在采取共同海损行为时，可以合理预见到的损失或费用；而且，共同海损行为与该损失或费用之间应该有直接的因果关系。因此，如果在采取共同海损行为时，已预见到将由此而遭受特殊的牺牲和发生额外的费用，则这样的预见就是确定直接后果时应考虑的决定性因素。如果在共同海损行为与损失或费用的因果关系环节中，发生了新的、与共同海损行为无关的和没有预见到的危险，导致因果关系的连续性中断，则中断后的损失和费用不应列入共同海损。例如，船舶为了进入避难港必须通过特别浅或多礁石的地带，那么，船舶进港时有可能遭受损坏，这属于能合理预见到的损失，可以作为共同海损。但如果是其他意外原因，如碰撞造成的损失，这就不属于可能预见到的损失，因而也就不应列为共同海损。又如，因事故引起船舶漏油，根据《约克－安特卫普规则》的规定，环境损害或因同一航程中的财产漏出或排放污染物所引起的损失或费用不得认作共同海损。因此，因漏油造成货物的损失以及因环境损害所引起的费用支出不得列为共同海损。但为了船舶和船上其余货物的共同安全，正在漏油的船舶必须驶入避难港，根据《约克－安持卫普规则》的规定，为了防止或者减轻环境损害而采取措施所发生的费用，应认作共同海损。

（四）共同海损的措施必须是有效的

所谓“有效的”，是指船长所采取的各种有意的、合理的措施排除了船货双方面临的险情，达到了使船货或其他财产脱离危险的目的，最终保证了船货的安全。当然这里所说的有效，并非指财产全部获救，此有效并不代表所采取的措施全部有效，只要经慎重考虑采取的措施就应认为是合理的。即使只有部分财产获救，也不影响共同海损分摊。之所以采取共同海损措施，是为了保证多数人的利益，因此采取的措施必须产生得以获救的财产，这才能产生共同海损的分摊费用。有了牺牲者，也必须有受益人，即使不是全部财产获救，也可以成立共同海损。如果船货两空，共同海损行为也就没有意义了。从这个意义上讲，只要遭遇危险的船货有部分价值得以获救或保留，则共同海损措施就算有效。至于是否每项措施都能行之有效，则不能做统一、绝对的要求。

综上所述，共同海损构成的四大要件有机结合、缺一不可，必须同时具备。正确认识和把握共同海损，涉及船货双方利益，现实生活中意义重大，也是解决争议和纠纷的关键，应当准确运用上述构成要件进行正确的分析、判断，维护船货各方的利益。

四、共同海损与单独海损的区别

共同海损与单独海损同属于海损。单独海损是指因自然灾害或意外事故直接造成的船舶或货物的损失。共同海损则是强调为了解除共同危险而作出的合理、适当的牺牲。单独海损和共同海损往往交织在一起发生，而共同海损是为了防止或减轻单独海损的发生所造成的损失，两者有着明显的区别。

（一）发生原因不同

单独海损是由于意外事故、自然灾害或一方可以免责的过失（如驾驶员的过失）等原因直接造成的损失。而共同海损是由于船舶和货物遭受共同危险之后，为了船舶和货物的共同安全，有意而合理地采取某种措施造成的损失。从海损发生原因的角度来讲，共同海损是出于人们积极的主观愿望。

（二）补偿方法不同

单独海损中的损失，由受损方、保险人或第三人负责。共同海损的牺牲和费用，由各利害关系方按其获救财产价值的比例分摊。考虑到共同海损制度存在的问题，必须尽量剔除一些过时的项目，扩大不予理算的共同海损，并进一步统一和简化理算规则。

五、共同海损的立法根据与法律性质

（一）共同海损的立法根据

共同海损发生后，依法应由各受益方共同分担赔偿额。关于这种分担的立法根据，主要有以下两种见解。一种是德国学者提出的“共同危险团体说”。此种说法认为，共同海损产生于船舶和货物所遭受的共同危险，而船舶和货物在航海中应属于一个共同团体，因而对于共同海损自然应当共同承担。另一种是英国学者主张的“衡平说”。他们认为在遭遇共同危险时，牺牲一部分财产以保全其他部分财产，属于同舟共济精神的体现，因此而分担共同海损责任，应源于法律的基本衡平原则。

（二）共同海损的法律性质

共同海损是海商法中的一项特殊制度，也是海商法最早的制度之一。它授权船长在特定情况下处分他人之财物而无须承担侵权责任。关于共同海损的性质，因各国法律理论不同而有不同的观点。总结起来，不外乎两大类：一类从民法基本制度出发，将共同海损与民法中的合同、无因管理、不当得利等制度进行比较，从而视共同海损为这些制度中的某一种特殊形态；另一类则主张保持海商法的独立性，认为共同海损是基于法律规定而产生的海商法上创设的特殊制度，无须用民法上的学说进行说明。各家学说中，常见的有以下几种学说。

（1）契约说。此种说法为英美法中的主张。英美法认定契约的范围很广，即使不是当事人明示的意思表示，也可能成立拟制的契约，即货物交付运输后，在危险时刻，推定船长与货主间成立了协议或约定，货主同意将其货物抛弃，如获安全，船长与货主将按比例分摊遭受牺牲的损失。

（2）不当得利说。此种说法认为，因他人财产的牺牲而使自己的财产受益，属于不当得利。法国学者持此种主张。

（3）无因管理说。此种说法认为共同海损是船长减少船货共同损失而作的处分，应属于无因管理行为引起的债的关系。

（4）代理说。为美国和日本学者所主张。此种说法认为，货物遇有共同危险时，船长有拟制的或推定的代理权。船长不但为船舶的代理人，也是货物的代理人。

（5）衡平说。又称自然法说，此种说法认为海上运输具有危险性，从公平角度出发，应要求所有相关各方分担为共同利益牺牲的财物。但公平是所有法律制度追求的目标，以此解释共同海损的性质不免显得空洞。

（6）法律要件说。此说认为共同海损是海商法上特有的法律要件，无须用民法上的学说加以论证。

我们认为，我国《海商法》中的共同海损制度，从学理上讲应属于民法公平原则在海商法中的具体体现，与衡平说相近。