作品的构成条件

第三节　作品的构成条件

构成著作权法意义上的作品，必须符合法定条件。构成作品的法定条件是著作权客体中最重要的基础理论问题。

一、作品必须具有独创性

作品表现形式的独创性是作品取得著作权保护的首要条件。

（一）独创性（originality）的内涵

独创性（originality），也称为原创性，即作者通过自己独立的智力活动创作完成的智力劳动成果，作品的内容或者表现形式不同于或者基本不同于他人的作品。独创性是著作权保护的必要条件，各国著作权法都规定了作品的独创性。

独创性基本条件包含了两个基本特征:

1.独立完成

著作权法上独创性中的“独”，是源自于创作者本人的独立构思和独立完成的智力劳动成果，其对立面是抄袭和剽窃。独立创作完成包括:（1）从无到有进行独立创作；（2）在他人已有作品基础上的再创作。

2.一定的创作水准

独创性中的“创”，是指作品必须有一定水准的创作高度。在理论界对“作品的独创性”含义存在不同的认识，以至于在“著作权法究竟保护什么样的作品”这一最基本的命题上出现了分歧。由于理论上对“作品独创性”没有一个统一的认识和准确的界定，导致在司法实践中出现有些个案判决上的偏差，甚至同类案件会得出完全相反的结论。

英美法系国家和大陆法系国家对独创性的认识上存在着区别。英美法系强调版权经济价值的“版权体系”和大陆法系强调作者人格价值的“作者权体系”，由于两个不同法系中权利产生的基点不同，导致他们对作品独创性概念认识存在着较大的差别。现在我们分别来考察美国和德国在作品独创性上的观点。

（1）美国在作品独创性上的观点

美国是典型的判例法系国家，要考察其对作品独创性的观点，不能不看看美国的一些典型判例。美国最早对独创性作出阐述的是1903年布莱斯坦诉唐内森印刷公司案^[3]，负责审理此案的最高法院法官霍姆斯裁定认为，“上诉人的画中描绘了观众实际可见的东西，但不能因此而否定它是可获得版权的主题。因为，即使完全是实地写生的美术作品仍然受版权法的保护，更何况在上诉人的画中还有介绍节目内容的文字说明。”因此，该法院认为版权保护并不为作品的美术性、艺术性的优劣或文学价值的高低所左右，对作品的美术性、艺术性或文学价值的高低进行评价不是版权法的任务，更不是法院的法官们所能把握的。这一案例的裁定表明了对受保护作品的独创性要求很低，只要作品是权利主张者独立创作完成，且是属于可获得版权的客体范围，就能得到版权的保护，而不能因作品的创作水平低、没有艺术价值为由而剥夺其版权。

美国1976年的《版权法》第102条第2规定:“独创性作品，不管它以什么形式描绘、解释、说明或体现，其版权保护无论如何不得扩及某一思想、方法、过程、系统、行为方式、概念、原则或发现。”^[4]此条文常被人引用而借以说明版权并不保护作品的内容，而是保护表达作者思想的表达形式。只要作者投入一定的精力、时间、技巧等自己单独做出，就受版权法的保护，并以此与剽窃、抄袭、复制等侵犯版权的行为相区别。但是，1991年的Feist v.Rural案^②中，最高法院以判例的形式对作品的独创性概念进行了重新阐述，最高法院的法官认为，一件对事实进行编辑的作品，如果它表现为具有独创性的选择或安排，就能享有版权，但版权仅限于特殊的选择或安排，版权不应扩展到事实本身。在本案中独创性不仅是指独立完成和足够的技巧、劳动的投入，而且需要具有适量的创造性。

（2）德国在作品独创性概念上的观点

德国是典型的大陆法系国家，在著作权法中采取作者权体系。他们认为著作权来源于创作的“天赋人权”，视作品为作者人格权的反映，因而其著作权立法强调对作者人身权利的保护。德国法以精神的思想、表现形式与个性为适用要件，因此，独创性就意味着创造性。这种创造性首先必须是新颖的，这里的新颖仅指主观的新颖，而非客观的前所未有，只要创作者以其智力劳动表现其个性与其他作品相区别即具备新颖性；其次须包含着品质要素，即须较日常通用的更具特殊或突出的特性；最后独创性强调精神的创作，须具备思想的表现^[5]。由此可见，德国对作品独创性概念的阐述已经触及作品品质的判断，其要求极高，并从作者人格的个性化中寻求理论依据。在内涵上要求个人智力的创造性，在外延上要求表达方式的多元化为前提。因此德国对作品独创性的要求比美国高。

案例

方正字体著作权纠纷案

方正公司一审中诉称:我公司是我国最早从事字库开发的专业厂家，长期致力于多种文字字库字体的研究开发，现已成为全球最大的中文字库产品供应商。方正中文字库中的汉字，字体结构优美、造型独特、字形丰富、品质精良。1998年9月，我公司与字体设计师齐立签订协议，约定我公司独家取得齐立创作的倩体字稿的著作权。后依据齐立的设计风格，经过大量的创造性劳动，完成了倩体字体的数字化和字库化转换，命名为方正倩体系列字库字体。该字体具有幽雅、柔美和华丽的特点，如少女亭亭玉立的倩影，故命名为倩体。2000年8月31日，该字库字体首次发表，后申请了著作权登记。倩体字库字体在创造过程中凝聚了我公司技术人员大量的创造性劳动，其中每个汉字均是基于独特的笔画、构造、顺序而创造，属于著作权法保护的美术作品，我公司对该字库字体和其中的每个单字均享有著作权。后我公司发现宝洁公司未经许可，在其生产的多款产品的包装、标识、商标和广告中使用了我公司多种独创字体。本次诉讼仅针对其使用的倩体“飘柔”二字，涉及24款产品的使用。宝洁公司的行为侵犯了我公司倩体字库和单字的美术作品著作权，具体涉及署名权、复制权、发行权和展览权，其在主观上存在过错。家乐福公司销售使用侵权字体的产品，亦应承担侵权责任。据此，请求判令宝洁公司停止使用并销毁所有带有倩体“飘柔”二字的包装、标识、商标和广告宣传产品，赔偿经济损失50万元，承担诉讼合理支出119082元（包括鉴定费3万元，律师费8万元，公证费2000元，产品购买费用1982元，翻译费5100元）；家乐福公司停止销售上述侵权产品；二被告公开致歉、消除影响。

宝洁公司在一审中辩称:汉字凝聚了东方悠久的历史文明，汉字的笔画、笔数、字形等系历史形成，属公有领域，不是著作权法保护的对象，不能为任何人独占。涉案字体系在已有汉字字体的基础上，加入一定设计风格和特征的演绎作品，方正公司需要证明与公有领域中早已存在的字体相比，其字库中的每一个字具有独特的艺术表现和特征，才能对该独创性部分享有著作权保护。倩体字与公有领域的字体差异微小，难以构成著作权法意义上的美术作品，仅借助技术手段完成的机械加工劳动，不能产生新的有独创性的演绎作品。方正公司针对涉案字体，没有实质性的艺术贡献。方正公司可以就其劳动成果主张其他保护，尚不足以对字库中的单个汉字享有美术作品的著作权。

倩体字体的设计者是齐立，方正公司没有在齐立设计的字体上附加任何独创的智力成果，不享有著作权。字库的制作过程使字体设计原件成为能够被电子设备处理、显示和打印的字体复制件，在计算机等电子设备的环境下，表现为字体编码和能够被识别的屏显或印刷字体，前者形成的权利应依托于计算机软件的著作权，后者如与原字体设计没有差异，不能构成新的演绎作品。方正公司认为其针对字库付出劳动，即认为对通过该字库计算机软件程序显示和打印出来的单个汉字，享有著作权法意义上的美术作品的保护，是对法律的曲解。

文字是信息传递的主要载体，是具有实用价值的工具，其作用主要为传情达意，艺术欣赏是次要功能。对字库字体的保护，应当保持一个适当的限度，以免影响几千年来文字基本功能的正常发挥。计算机等电子数据化设备在中国普及的时间不长，数字化字库字体发展的历史也同样短暂，如果认定汉字数字化所形成的字库中的每一个单独的字、字母、符号都是演绎的美术作品，遵循这样的逻辑，我们在电脑中所使用的屏显和打印的字体，包括宋体、黑体等，都同样应当被认为是演绎作品，享有独立的著作权。在50年的保护期内，社会大众为避免高昂的字体使用费的支出，只能退回手写笔画的时代。因此，方正公司要求将字库中的每个单字作为美术作品进行保护，系滥用知识产权的行为。

此外，设计公司购买方正公司的字库软件使用，为我公司设计产品标识用字，我公司向设计公司支付制作费，对设计结果的使用亦不侵犯方正公司的权利。

庭审中，宝洁公司认为方正公司登记的是字库软件，提供了全部字库字体打印件，作为整体可以得到保护，但不能对软件生成成果中的单字和符号单独主张权利，按照书法作品保护其中每一个字。同时，宝洁公司强调其没有使用方正公司的上述字库软件。

一审法院经审理认为:方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。方正公司从齐立处取得其设计的倩体字体的权利，综合具有独创性的汉字风格和笔形特点等因素，通过设计字稿、扫描、数字化拟合、人工修字、整合成库、对设计的字稿设定坐标数据和指令程序等处理方式和步骤，形成由统一风格和笔形规范构成的具有一定独创性的整体字库内容，作为字库软件光盘销售时亦以公司名义署名。方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。方正公司对倩体字库字体内容享有著作权。

方正公司公证进行的购买行为以及所作的鉴定结论可以证明，宝洁公司在涉案的24款产品中，使用了方正兰亭字库中的倩体字“飘柔”作为产品标识。方正公司认为上述二字为两个独立的在公有领域字体基础上的演绎作品，其享有美术作品的著作权，宝洁公司对上述二字的使用构成侵权。

此前，在方正公司与潍坊文星科技发展有限公司等单位之间发生的著作权侵权诉讼中，已经发生法律效力的判决，对方正公司字库权利予以保护，均是涉及对方正字库中一种或多种字体整体使用的情形（如其他字库生产厂家直接复制使用其字库软件的字形、数据坐标和指令程序；如照排软件生产厂家直接将字库软件输入其印刷软件程序一并销售），未涉及针对字库中单字的使用行为的性质认定。

我国著作权法中所称的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。与其他作品不同，美术作品要求作品本身具有审美意义，其功能价值在于传递视觉感受。在现实生活中，美术作品通常指绘画、雕塑等作品；在东方国家，书法也成为美术作品保护的对象。

在上述几种美术作品中，绘画、雕塑的审美功能性较强，原创性和选择度较大，比如针对同一处景色，通过绘画展现，可以有多种表达的选择，不同作者的作品之间差异较大。但对于写法受到一定局限的汉字来说，情况有所不同。

汉字由结构和笔画构成，是具有实用价值的工具，其主要的功能为传情达意，视觉审美意义是其次要功能。每个字的结构和笔画本身是固定的，不能进行再创造或者改变，否则会成为通常意义上的“错字”。将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护，必须要求在完全相同的笔画和结构的基础上，其字体的形态具有一定的独创性。所谓独创性，包括原创和增加要素进行演绎两种情形，对于原创作品的独创性，无需过高要求，但在已有的汉字基础上增加要素，进行演绎，改变已有形态，此种方式的独创性要求不能过低，必须形成鲜明独特的风格，能明显区别于其他字体，否则以对于一般作品所谓的“实质性相似”的标准进行考量和认定侵权，对于基本结构和笔画相同的汉字来说，保护范围过宽。

就汉字而言，其作用主要在于作为沟通符号的实用性和功能性。因结构和笔画不可改变，单字所体现的风格有其局限性，故单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难。因字库字体需要整体风格的协调统一，其中单字的独特风格更受到较大限制，与书法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过单独设计的风格极为特殊的单字。但当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权法意义上的独创性高度。对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。但将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。

从庭审中宝洁公司的举例，以及方正公司回答法庭询问的内容亦可以看出，将字库中的单字作为独立的美术作品进行保护，存在诸多无法解释的矛盾之处，也使判断标准难以确定。如对于同一个倩体字，粗中细三者之间的差别并不足以达到三者都具有独创性，成为三个美术作品的程度；对于简单的单字，与其他字体中同一单字在字体意义上并无明显区别；同一字体中的不同单字之间风格统一，认定每个单字构成具有独创性的作品，导致其相互否定独创性；对字库中的某一单字稍作改变，即认为形成新的美术作品，而某些临摹或书写的字体与字库中的单字相近，又认为构成实质性相似，其间界限模糊，难以判断。

一审庭审中宝洁公司曾举例说明已经存在的模仿魏碑制作的魏碑字库字体，如他人使用相近字体即认为构成侵权，难以辨别其中的单字演绎自字库字体还是现实中的字体，也构成对经典字体的垄断。因此，无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度。从社会对于汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，就可能因为实质性相似构成侵权，必然影响汉字作为语言符号的功能性，使社会公众无从选择，难以判断和承受自己行为的后果，也对汉字这一文化符号的正常使用和发展构成障碍，不符合著作权法保护作品独创性的初衷。

另一方面，本案中宝洁公司并未直接使用方正公司的字库软件，真正对此加以利用并获得利益的是设计公司。设计公司购买方正公司的字库软件，与方正公司形成合同关系，如设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件，方正公司亦可起诉设计公司违约或者侵权。而宝洁公司作为设计结果的用户，向设计公司支付对价，获得设计成果，对其中字体是否为侵权或违约使用，难以知晓，也没有因此获得不当利益，要求其直接承担侵权责任，没有法律依据。而且，从使用方式的角度看，设计公司在进行设计工作时，从字库中挑选符合用户产品特点，形态适用的单字，在此基础上加以设计，制作包装或广告用字，其间对单字的选用不仅有针对美术作品的美感考虑，还以其选择行为构成对字库软件的整体性使用。而宝洁公司作为用户，只是直接使用了设计公司的最终设计成果，即便其中有设计公司选择的方正字库中的单字，宝洁公司也没有对字库进行任何形式的使用。

基于以上原因，一审法院认为，方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。方正公司以侵犯倩体字库中“飘柔”二字的美术作品著作权为由，要求认定最终用户宝洁公司的使用行为侵权，没有法律依据，其以此为基础，对宝洁公司和家乐福公司提出的全部诉讼请求，原审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第（8）项之规定，判决驳回原告北京北大方正电子有限公司的全部诉讼请求。

方正公司不服，于法定期限内向本院提起上诉，其上诉称:（1）被上诉人宝洁公司未经授权在被控侵权产品包装上擅自使用涉案倩体字库中“飘柔”二字的行为构成对上诉人复制权、发行权的侵犯，被上诉人家乐福公司销售被控侵权产品的行为构成对上诉人发行权的侵犯。①根据我国著作权法对于美术作品的规定，涉案倩体字库中“飘柔”二字属于“以线条或其他方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品”，应当按照一般美术作品标准来判定其独创性。我国著作权法对于作品的独创性并没有作差别化规定，上述“飘柔”二字是上诉人原创设计的、具有独特审美意义的作品，符合我国著作权法规定的独创性要求，应当享有美术作品著作权保护。②上诉人在销售倩体字库软件时，仅仅是销售软件产品，并未对作为美术作品的字库中具体单字作出让渡和授权。从许可协议中亦可以看出，上诉人仅许可使用者对字库中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，对其他著作权均作保留。NICE公司虽是涉案倩体字库产品的购买者，其亦仅有权对其中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，无论许可协议中是否已明确对其他著作权作出保留，其均无权对其利用字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果进行商业性再利用，其如欲实施商业性再利用行为仍应获得上诉人许可。③被上诉人宝洁公司在被控侵权产品包装上使用涉案倩体字库中“飘柔”二字的行为，属于对“飘柔”这一美术作品的复制及发行行为，因此，应获得上诉人许可。鉴于上述行为并未经上诉人许可，故其上述行为构成对上诉人享有的复制权及发行权的侵犯。在被上诉人宝洁公司实施的上述行为构成侵权的情况下，被上诉人家乐福公司销售被控侵权产品的行为亦构成对上诉人发行权的侵犯。（2）一审判决未针对涉案倩体字库中的“飘柔”二字是否构成美术作品予以审理，因此原审法院存在漏审情况。（3）原审判决认定事实错误、适用法律不当。^[6]一审判决错误认为涉案美术作品首要功能是“传情达意”，并混淆“飘柔”倩体单字使用与倩体字库的使用情况，以及涉案“飘柔”倩体单字与倩体字库软件的使用情况。②一审判决对系列作品的独创性判定规则适用有误，违背了我国著作权法关于作品独创性判定的基本标准。③一审判决书认定字库整体具有美术作品的独创性，却否认单字的美术作品的独创性，既没有法律根据而且完全不合逻辑。综上，请求二审法院撤销原审判决，判决支持上诉人原审的全部诉讼请求。

被上诉人宝洁公司及家乐福公司仍坚持其在原审程序中的答辩意见，并认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

二院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第48条的规定可知，未经著作权人许可，复制、发行他人作品的，该行为构成对著作权人复制权、发行权的侵犯。依据上述规定，上诉人如欲证明两被上诉人实施的被控侵权行为构成侵犯著作权的行为，其应证明本案事实同时满足下列全部要件:（1）涉案“飘柔”二字构成作品；（2）上诉人系涉案“飘柔”二字的著作权人；（3）被上诉人实施的行为属于对涉案“飘柔”二字的复制、发行行为；（4）被上诉人实施的复制、发行行为未获得上诉人的许可。这一许可行为既包括明示许可，亦包括默示许可。只有在本案事实同时满足上述全部要件的情况下，被控侵权行为才构成对上诉人复制权、发行权的侵犯。如其中任一要件未被满足，则该上诉人的上诉主张将无法成立。在综合考虑本案现有因素的情况下，二院认定两被上诉人的行为系经过上诉人许可的行为，本案不符合侵权构成要件中的第四个要件，故无论本案是否符合另外三个要件，两被上诉人实施的被控侵权行为均不可能构成侵犯著作权的行为。

二院作出上述认定，系考虑到本案一个关键事实，即被控侵权产品上使用的“飘柔”二字系由被上诉人宝洁公司委托NICE公司采用“正版”方正倩体字库产品设计而成。因依据本案事实可以认定NICE公司有权使用倩体字库产品中的具体单字进行广告设计，并将其设计成果许可客户进行后续的复制、发行，而被上诉人宝洁公司及家乐福公司的行为均系对该设计成果进行后续复制、发行的行为，故两被上诉人实施的被控侵权行为应被视为经过上诉人许可的行为。

（二）独创性与新颖性的区别

著作权法所要求的独创性与专利的新颖性要求是不同的。所谓新颖性是指作者的作品就内容而言与他人的作品不相同；独创性则是指就作品的表达方式而言是作者自己创作完成的，而不是抄袭或模仿他人的作品。著作权法要求作品具有独创性，并不要求作品具有新颖性。作者的作品创作完成时，即使与他人的作品相同或实质上相同，只要作品是作者独立创作完成的，就能享有著作权①。我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10 月12日法释〔2002〕31号）第15条规定:“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”

新颖性是对发明创造所反映的技术思想而言的，即授予专利权的发明创造其思想内容必须是前所未有的，且又优于已有的技术，专利权只授予最先申请或最先发明的人。专利制度的建立目的在于赋予某种技术思想的垄断权，并将这一技术思想公之于众，以促进新技术的发明和传播。著作权法的保护实质是作者的智力劳动，以促进作品创作的繁荣，而对作品创作源泉的思想内容的任何垄断，只会妨害科技、文化的进步和繁荣。

（三）著作权独创性与专利权创造性的区别

专利法中的创造性是指申请专利的发明创造较现有技术水平先进，非为发明所属技术领域的普通专业人员所显而易见的。因此，专利法中的创造性是与现有技术为其参照物且对其技术水平提出了较高的要求。著作权中的独创性与专利权中的创造性是两个容易混淆的概念，但两者之间存在着明显的区别:

1.著作权的独创性中所包含的创造性的要求与专利权中的创造性要求不同。著作权独创性所包含的创造性要求较低，只要作者投入一定的知识、技巧和劳动即可。而专利权的创造性要求较高，尤其是发明专利要求其与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步，以能促进科学技术进步为其所追求的目的。

2.著作权的独创性对题材或思想内容并不具有排斥性，对于反映同一内容的作品只要不同的作者相互独立完成即各自享有版权，而专利权的创造性则对于同一发明创造专利只能授予一个专利权人，具有排斥性。

3.著作权独创性不取决于作品内容的新颖性，对于他人已多次创作的题材内容，只要是作者自己独立地对同一题材内容进行创作而不是去抄袭、剽窃或刻意模仿，而是体现了自己的创作个性，尽管可能其创作的作品内容与其他作品有诸多相似之处，仍然享有著作权。而专利权则对于同一发明创造只能给予一个发明者，体现出了专利权的另一个特性。

值得注意的是，虽然著作权的独创性不排斥反映题材思想内容相同或相似性，只要是作者自己独立创作完成，即使是两个作品具有诸多的相同或相似之处而仍然各自享有著作权。这样，有些人就否定了著作权独创性中包含的要有一定的创造性的要求。其实，这是并不相互矛盾的两个方面，因为反映同一题材思想内容的相互独立完成而又有诸多相似之处的各自享有著作权的作品均是具有一定创作水平的。

二、作品的表现形式具有客观性

作品创作实际上就是表达思想和情感的过程。作品表现形式的客观性，是指受著作权法保护的作品必须以一定的客观形式表现出来，即作品具有能够使人通过感官直接地或者通过仪器设备间接地看到、听到、触到的物质表现形式或非物质表现形式。各国著作权立法与实践都规定了表现形式客观性。

客观的物质表现形式是最普遍的，包括手稿、 刊、图画、雕刻、胶片等大多数表现形式，非物质表现形式则包括口头语言、动作、表情等。所有这些表现形式都具有能使人感知的客观特征。反之，没有以客观形式表现出来的人的思想、观念等，无法为人感知，无论具有多大的科学或艺术价值，都不能成为著作权法的保护对象。可见，著作权法保护的是思想或内容的表现形式而不是思想内容本身。单纯的思想或情感本身不具备一定的表现形式，他人无法感知，也就不可能抄袭和剽窃，所以不需要著作权法的保护。因此，著作权法保护的是作品的表达形式，而不是作品的思想。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》中就规定:“著作权保护应及于表达形式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”

另外，对于作品表现形式的客观性要求，各国规定不一。英美法系的国家大都强调作品必须固定在有形物质载体上，口述作品等不能以有形的形式固定下来的作品不受著作权法的保护。大陆法系的国家大都认为口述作品也是一种作品的表达形式，也能够以某种方式进行复制，因此作品无论是否固定都受到著作权法的保护。大多数国家只要求作品以客观形式表现出来就受著作权法保护，而不关注该表现形式是物质的还是非物质的。《伯尔尼公约》第2条第2款规定:“文学艺术作品不论其表现形式或方式如何，均受著作权法保护。”同时又规定:“成员国可通过国内立法规定某些作品未以某种物质形式固定下来即不受保护。”我国著作权法也明确规定对口述作品进行保护。

值得注意的是，应该区分作品与体现作品的物质载体。作品表现形式的客观性体现了作品的依附性的基本特征，即作品的产生和存在，都必然依附于某种物质形式的载体之中。如图形与图纸之间就是著作权与物质载体直接的关系。著作权只保护非物质表现形式的作品本身，并不保护体现或反映作品的物质载体。物质载体由物权法保护著作权的主体与针对载体的所有权的主体是两个不同概念，著作权的变动未必导致针对载体的所有权的变动（美术作品中有例外），侵害对载体的所有权未必同时侵害著作权。

三、作品具有可复制性

作品的可复制性是指作品的客观表现形式能以物质载体形式固定下来进行复制，并可以利用和传播。不能以物质形式固定并复制的作品，即使其表现形式具有客观性，也不受著作权法保护。

符合著作权法保护条件的作品，通常表现为某种能够复制的有形形式。作品只有能够以有形的形式进行复制才能再现、传播和供他人使用，也就才能实现作者的经济利益和精神利益，才有保护的必要。作品的复制权是著作权的一项重要内容，著作权法律制度正是从保护作品的复制权而产生的。作品如不能被复制，就无法传播，法律对作品的保护也无法实施。需要注意的是，作品的可复制性，仅仅要求作品具有被复制的可能性，而并不要求作品已经被物质形式复制固定下来。

作品的复制包括以视觉方式的复制（如印刷），以听觉方式的复制（如录音），以视听结合的方式复制（如录像）等。作品的可复制性与科技的发展密切相关。随着现代计算机技术和光电技术的发展，出现了许多新的复制方式，如作品作为特殊的“数据”储存于计算机数据库或外部设备，计算机“数据”的交换，激光全息拍摄和复制等。

作品受著作权法保护的条件除以上三方面外，在实行著作权登记制度或以作品著作权标记取得著作权的国家里，作者履行作品的登记注册手续或在作品的复制品上加注著作权标记，也是作品取得保护的必备条件。我国《著作权法》第3条:本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品；我国《著作权法实施条例》第2条对作品所做解释就包括“能以某种有形形式复制”条件；我国2012年《著作权法修改草案（第三稿）》第3条:本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。