著作权法保护的作品所必备的条件

第一节　著作权的客体

一、作品的概念

作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。为加深理解，可以从下面三个角度进行分析：

首先，作品的实质内容。作品是人类智力劳动的成果，作品表达的是人类的思考、感情、想法、灵感、认识等思想。大自然的风貌、声音，虽然也很优美，具有很高的欣赏价值，但是不能成为著作权法所保护的作品。

其次，作品的表达形式。人们的思想必须通过一定的方式表现出来，该方式就是作品的表达形式。例如，作者为了表达一种“外面的人想进来，里面的人想出去”这样一种纠结的思想，他可以采取小说的形式，写成《围城》，他也可以通过电影的形式拍成《围墙》，他还可以通过连环画的形式画成《围人》。作者采用文字小说形式、电影形式、美术画画形式就是作品的表达形式。

再次，作品的载体。人们的思想一定要通过一定的形式表达出来，该形式又必须依附于一定的载体，该载体就是作品的载体。例如，甲的思想采取文字小说的形式表达为《围城》，该小说如果印刷出版，出版的书籍就是作品《围城》的载体；如果该小说放在网络上供人们欣赏，网络就是载体；刻录成VCD的光碟，该实物光碟就是载体。作品的思想，不受著作权法保护；作品的载体是作品在现实世界的依附，该载体受物权法的保护，而不受著作权法保护；著作权法仅仅保护作品的表现形式。

【案例3-1】

菜谱侵权案

甲厨师从业20余年，将自己的经验写成一本畅销书《A菜大全》。乙厨师盗窃甲厨师家里的书是否侵犯甲厨师的著作权？乙厨师采用《A菜大全》中的方法制作菜肴是否侵犯甲厨师的著作权？乙厨师原文照抄《A菜大全》甚至是复制其图片出版《B菜大全》是否侵犯甲厨师的著作权？

点评：案例中，作品的名称为“A菜大全”，作品的内容为各种菜肴的做法，作品的表现形式为文字表述和图片搭配，作品的载体就是书籍。著作权法仅仅保护作品的表达方式，不保护其内容和载体，所以，乙盗窃甲家里的书、采用书中方法制作菜肴均没有侵犯甲的著作权，只有当乙原文照抄《A菜大全》甚至是复制其图片出版《B菜大全》的时候，乙才侵犯了甲的著作权。

二、作品的特征

(一)独创性

独创性，是指该作品是独立创作的，不是或者基本不是抄袭别人的就可以认定为该作品具有独创性。^[1]只有具有“独创性”的表达，才能成为著作权法意义上的作品。判断某种表达是否具有独创性，可以从以下两个角度考量：

1.表达是全新的

与既有表达比较，该表达是全新的。该全新的表达可以是从无到有的全新，也可以是在已有表达基础上的创新。只要该表达与其他表达存在差异，且该差异不是太过细微以至于无法辨认，就认为该表达是新的。例如，甲写A小说，乙对该小说错别字、标点符号以及其他断句方面作了修改和校正，形成B小说，B与A比较，其差别太过细微以至于无法辨认，B不是新的表达，不构成新的作品；如果丙将A小说改编成电影剧本C，C与A比较，C就是新的，可以构成演绎作品。

2.表达具有一定的创造性

与既有表达比较，该表达具有一定高度的创造性。(1)具有创造的空间，如将英文版的《围城》翻译成盲文、拍摄登记照、临摹、扫描等不具有创造的空间，不可能形成作品；(2)只要该创造性不至于太过微不足道即可；(3)该表达方式有最低限度的内容和长度，仅仅两三个字的表达方式不能构成有创造性的表达。在我国，文章标题不受著作权法保护。例如，甲的精彩演讲，乙速录，乙的记录稿不能形成新的作品。丙公司编制电话号码本，该编制方法是走家串户收集号码，然后按照字母顺序编制，但是该编制方法——“表达电话号码”的方法不具有独创性，不能形成作品。

(二)可复制性

可复制性，是指作品能通过印刷、绘画、录制等手段予以复制^[2]。作品只有具备一定的形式并能固定下来，才能被人们感知和利用。如将文字固定于纸张，将摄影作品固定于胶卷，社会公众才能对该作品进行利用，作者也才能通过该利用而获取经济利益。复制是作品传播和使用的基本方式，依照我国《著作权法》，复制是“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的行为”。

三、不受著作权法保护的对象

(一)作者的思想

著作权法只保护作品的表达形式，不保护作品的思想、思路、观念、创意等。例如，甲是著名的历史学家，通过大量研究，得出一个结论：杨贵妃辗转东渡日本最终病死在日本，于是将该结论写成一篇学术论文，该文引用详细的历史资料佐证，文章还附录了杨贵妃东渡日本的路线图以及在日本的起居生活等情况。乙受到启发，借用甲的观点并展开，写了一本几十万字的小说。因甲的思想不受保护，乙当然可以借用，所以乙不侵权。再举一个相似的案例，1989年，红学家霍国玲姐弟合作学术论文《红楼梦中隐入了何人何事》，文章提出新的观点：曹雪芹被雍正抄家，其相好竺香玉被选入宫中，最后成为了皇后，雍正十三年，曹雪芹和竺香玉二人设法用丹砂将雍正毒死，事后竺香玉自杀，曹雪芹则写下《红楼梦》。该论文2万余字。另一个红学爱好者富振华受其启发，围绕前述论文的观点，写下了25万字的《红楼春秋》。因为著作权法不保护思想，所以富振华借用前者的观点，并不侵犯前者的著作权。

著作权法之所以不保护思想，原因在于，在当今的民主社会里，思想是自由的，思想不能为任何人垄断；再者，著作权法赋予作者一定限度的垄断权，是为了鼓励创作，产生更多更好的作品，如果禁锢人们的思想，将限制创作，这显然与著作权法的立法宗旨相违背。

当然，有时候，作品的思想与作品的表达不容易区分，因为思想总要通过一定的形式表达。例如，甲写一本小说A，乙用同义词替换的方式将A小说重新撰写形成B。从严格意义上讲，B的表达形式肯定不同于A，但是并不能因此就得出B是新作品、乙不侵权。一般来说，任何小说都有一个主题，为了表达该主题，作者会构建一系列人物、主要事件、人物出场顺序、人物性格、场景、情节、故事结构等具体细节要点，将这些细节要点通过文字具体表达出来的时候，就形成该小说的具体表达。如果抄袭该具体的文字表达肯定是侵犯了该小说的表达形式，是侵权；如果抄袭该小说的主要人物、主要事件、人物性格、场景、情节、结构等具体细节要点，形成一部与原小说等同的小说，各种细节表达都一样，其差别仅仅在于文字的具体组合，该做法也侵犯了前一作品的基本表达。例如，二月河写成一部小说《雍正王朝》，某漫画家根据前述作品创作出漫画版《雍正王朝》，虽然二者具体文字表达不一样，前者用文字表述，后者采图画形式展现，但是前后作品的人物、情节、场景、故事结构等具体细节要点均相同，后者就侵犯了前者的作品表达形式。

如前所述，对他人作品表达全文照抄是侵权，通篇采取同义词替换是侵权，对具体细节要点的全部挪用是侵权，但仅仅借用他人文章的思想和观念不侵权，那么如何把握是否侵权呢？本书作者认为，应该以所属领域普通作者和普通读者为标准，以作品的基本细节要点为基础，对两作品进行全面比较，如果所属领域普通读者和普通作者都认为，两者完全相同或者是基本相同，就可以认定后者侵犯前者的表达，后者是侵权行为。

需要注意的是，当某种思想只有一种或有限几种表达方式的时候，该表达方式同样不受著作权法保护，原因是如果保护该表达方式，意味着保护了某种思想，这显然与著作权法的立法宗旨相违背，例如登记照不受著作权法保护^[3]。

(二)具有实用功能的表达方式

如果某种表达方式具有实用功能，该种表达方式不能受著作权法保护。例如操作方法、技术方案、工艺流程等不受著作权法保护。对于实用艺术品^[4]，除非该作品的艺术成分能够在物理上或者观念上与实用功能相分开，否则该种表达方式也不受著作权法保护。例如人形台灯是实用艺术品，其独特的表达“将台灯设计成人形”是为了艺术和美观，而不是照明，因为不设计成人行也可以照明，所以，其照明实用功能与美学艺术成分能够在观念上区分，该种表达受著作权法保护。相反，流线型轿车，设计成流线型是为了最大限度地减少阻力，该表达方式是为了“减少阻力”这一实用功能所必需，其表达与特定实用功能融为一体无法分开，该表达不受著作权法保护。其他如人体力学键盘、倾斜式按摩靠背椅等均因为具体表达不能与实用功能分开，则表达不能受到著作权法保护。

(三)对事实无独创性的汇编

对事实的表达仅具有一种或者有限几种表达方式，该表达方式当然不受著作权法保护，因为事实是客观存在，不是人类创作的，如果保护该种表达方式，也就意味着保护该事实，这显然是不对的。例如，中央电视台的整点新闻报道，该表达方式与事实本身是重合的，不受著作权法保护。当然，如果对某时事新闻作深度调查、阐述、评论，形成新闻性作品，该表达方式就超越了事实本身，其中具有独创性的表达成分是可以受著作权法保护的，如《南方周末》的“深入成就深度”就是典型的新闻性作品，受到著作权法保护。

(四)法律法规禁止出版、传播的作品

如果作品内容违法，该种表达方式不受著作权法保护，例如，一本教人如何制作假钞的书不仅不能受到著作权法保护，还要受到其他法律惩处。需要指出的是，“法律法规禁止出版、传播的作品”仅指内容违法的作品，而不是指出版物因没有办齐出版手续而被行政主管当局定性为“非法出版物”。^[5]例如《今日湖北·e生代》自2005年创刊以来，出版6期，因为没有取得合法刊号，被定性为非法出版物，但是上述6期文章内容并不违法，并不因为期刊出版的非法就不受著作权法保护。

(五)官方的正式文件

以国家机关名义颁发的法律、法规、工作报告、政策决议等官方正式文件不受著作权法保护，但是在上述机关工作的人员以个人名义发表的有独创性的作品受到著作权法保护。例如，江平教授虽然是人大法工委组成人员，但是他就《物权法》相关起草工作所作的说明、对《物权法》的精讲等受到著作权法保护。

(六)其他不受保护的对象

如体育竞技、公有领域的作品等表达形式不受著作权法保护。体育竞技的表达方式不具有独创性；公有领域的作品表达方式虽然具有独创性，但是已经过了保护期限，成为全人类共有财富。

四、作品的分类

按照不同的标准，可以将作品分为若干种类。按照作品创作人不同，将作品分为自然人作品和单位作品；按照作者人数不同，将作品分为一人作品与合作作品；按照创作行为性质不同，可以将作品分为原创作品与演绎作品等。最具实用价值的分类是按照作品表达方式不同，将作品分为文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术作品，摄影作品，影视作品，图形作品和模型作品，计算机软件作品，民间艺术作品等。虽然该种分类不是特别科学，但是最具有实用意义，下面将对该种分类作详细阐述。

(一)文字作品

文字作品，是指小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品。对文字作品需要注意以下几点：第一，该文字形式包括中文、英文、符号、数字等各种表达形式；第二，文字作品不等于文学作品，文字作品包括文学作品和非文学作品，有很多文字作品并不具有文学价值，如用汇编语言编写的计算机软件，具有独创性的理工科论文等均是文字作品，而不是文学作品。

(二)口述作品

口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。口述作品有两个核心特征：第一个特征是即兴创作，一般发生在演讲、授课、辩论等公众场合。即兴演讲与“事前作充分准备的照本宣科”不同，后者事先作了充分准备并有详细的讲稿，演讲只不过是照本宣科或者背诵讲稿，该人的讲演不是口述作品，而是对文字作品用口头形式的表演^[6]。第二个特征是用口头形式表达。口头作品如果以其他形式固定可能产生其他形式的作品，但该固定不会产生新的作品，而仅仅是口述作品转化成了其他作品形式。例如，甲即兴演讲，乙录制，被录制下来的演讲仍然是演讲者的口述作品。又如，甲口述故事集，乙执笔整理，该故事集的作者仍然是甲，而不是乙。

(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品

音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品。曲艺作品，是指相声、快板、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情表现思想或者感情的作品。杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。该类作品的表达方式适于表演，所以又称为表演类作品，根据表演的不同方式将作品进一步分为音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。如果该作品具有音乐元素的和谐并适合于演唱就是音乐作品；如果该作品表达的是一个生动的故事、具有相对完整的故事情节并适合于全方位舞台演出的就是戏剧作品；如果该表达仅能以说唱等叙述的方式表演就为曲艺作品；如果该作品是通过抽象的人体动作表达一定的思想且该作品适合于抽象的舞台动作表演就是舞蹈作品。需要指出的是，上述作品仅指作品本身，而不是指对作品的表演。例如《花蝴蝶》这首音乐作品，是指以词、曲形式存在的文字作品，而不是指蔡依林对《花蝴蝶》的舞台演唱。

(四)美术作品

美术作品，是指具有审美意义的造型艺术作品，包括绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体作品。美术作品并无统一的审美标准，只要具有最低限度的创造性便具有审美意义^[7]。美术作品包括平面美术作品、立体雕塑作品和雕刻作品。立体雕塑作品可以进一步划分为纯美术作品和实用美术作品。实用美术作品既具有美术造诣，又具有一定实用功能，例如湖北武汉的琴台大剧院，不仅造型独特优美，还具有容纳各种艺术活动的功效。又如人形台灯和小猪形储钱罐也都是实用美术作品。值得注意的是该类作品包含两种要素，即实用功能要素和艺术审美要素，只有当这两要素能够从物理上或者功能上分离的时候，该具有实用功能的艺术表达才能受到著作权法保护。前述的流线型轿车设计和倾斜式按摩靠背椅不能得到著作权法保护就是这个道理。

(五)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。影视作品的特点如下：

1.该类作品播放时给人一种运动的感觉

该特征能够将其与一般幻灯片、摄影作品区分开来。幻灯片也可以播放，但是不能给人以连贯动作的感觉，所以幻灯片不是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。

2.该类作品有相对完整的故事情节

电影、电视剧等以摄制电影或者类似摄制电影的方法创作的作品，具有相对完整的故事情节，否则可能构成影像制品而不是影视作品，如舞蹈教学录像因欠缺相对完整的故事情节而不能构成该类作品。

3.该类作品符合影视作品拍摄的方法和拍摄过程

拍摄电影作品或者以类似摄制电影方法创作的作品，其创作过程相对复杂，通常包括剧本创作、导演的分镜头阐述、演员的表演、后期的剪辑和特效处理等。由此，简单的MV拍摄，只能是音响制品而不是影视作品。影视作品的著作权归属、著作权内容、著作权保护等均有特殊规定。

(六)摄影作品

摄影作品，是指借助器械在感光材料等介质上记录客观事物形象的艺术作品。这里的器械是具有照相功能的任何器械，这里的介质是任何具有存储功能的装置。虽然摄像是对客观事物形象的记录，但作者仍然可以通过不同的角度、光线、快门、曝光、场景布置、造型设计、道具摆放、后期处理等使得照片具有独创性从而获得著作权法的保护。

(七)图形作品和模型作品

图形作品，是指为施工、生产而绘制的工程设计图和产品设计图以及为反映地形地貌、说明事物原理结构而绘制的地图和示意图。与美术作品比较，图形作品主要是在科学技术领域，服务于实用功能，且图形作品本身看上去就有一种严谨和谐之美。模型作品，是指为展示实验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例绘制的立体作品，如建筑模型、产品模型。

(八)计算机软件作品

计算机软件作品，是指计算机程序及其相关文档。由于计算机软件与传统的文学艺术作品相比有很大的区别，故立法者特别制定了《计算机软件保护条例》，该条例第3条对软件作了较为专业的定义。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方式的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。其实文档本身就是文字作品，并没有什么特殊性。