思想与表达两分理论

第一节　思想与表达两分理论

“著作权法只保护作品的表现形式，而不保护其思想内容”是著作权法的最为重要的一项基本理论，这一基础理论直接关系到著作权保护实质及侵权行为的认定，许多著作权纠纷的焦点也多集中在这个问题上。刘春田教授认为“几乎没有哪个著作权法的单一原则比所谓的思想表现两分理论更为基础和更经常地被重复。在数百年的判例中该原理被作为一个无可置疑的原则一直被忠实地遵从着”。《著作权法修改草案（第三稿）》第7条第1款规定:“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。”

一、思想表达两分理论的起源与发展

著作权法中重要的思想表达两分理论起源于18世纪后期英国的Millar诉Taylor案和Donaldson诉Beckett案，创立思想表达两分理论主要就是为了解决著作权的正当性而将著作权的保护范围限制在表现范围内。德国学者Cella在1784年的一篇论文中认为，作品与构成其内容的社会事实或事件是有区别的，后者并不能成为权利的客体，作者不能排除第三人对作品内容的自由利用。另一位德国专家Fiche在18世纪末将哲学上的“形式”与“素材”的概念引入作品之中，认为作品与把它有形化的 籍应该加以区分，同时作品本身又可分成“思想”和“思想的表现形式”两部分，作品的“表现形式”应归作者而具有所有权，而作品的“思想”则在作品公开发表后成为公众的共有物。一个世纪后美国的Baker诉Selden案同样阐释了思想表达两分理论。美国法院将这一原则运用于司法实践，并正式建立了作品的思想与表达形式的二分法理论。

从产生之初到现在，思想表现两分理论已经发生了天翻地覆的变化。在著作权保护范围上，著作权保护逐步从保护纯粹的表现向保护思想倾斜，保护范围不断扩大。随着这种保护范围的扩大，思想表现两分中区分思想与表现的方法也不得不与之相适应而逐步发展完善。^[1]

（一）早期狭义的表达及简单的区分思想与表达的方法

在著作权保护的最初，无论是英国还是美国，著作权的保护仅及于作品的物理手稿，此时思想表达两分中的表现的判定也是较为简单的。

与早期的这种狭义而且简单的表达概念相适应。法院在判定思想表达之间的区别时采用的方法是清晰区别测试法（the clear distinction test）。在Baker案中法院指出，“在照那样的 和 意图要阐明的技术之间有一个明显的区别”。前者是可以获得著作权的，而后者则不可以。清晰区别测试法在早期的著作权法中是有发挥余地的，早期著作权只保护表达，而且这种表现最初被限制于物理手稿，后来的发展也不过扩展到作品的“字面”，因此在这种著作权保护范围下，是能够做到“清晰区别”的。然而Baker案中的清晰区别测试法没有充分的弹性，只适用于字面表达的相似性判断。使用这种方法的缺点是:抄袭者只须对他人的作品作某些细微或非实质意义的改动就可逃脱侵权指控。

（二）表达扩张的开始及思想表达区分方法的复杂化与精细化

早期将著作权的范围限于作品中字面的表达显然是不太合理的。著名的Hand法官说:“文学产权的任何保护当然都是基本的，无论是在制定法下还是在普通法下，这种权利都不应被限制在文本的字面上，否则剽窃者将通过非实质的变更而逃脱。”较早的较为明确地将表达进行扩张的是美国1924年的King Features Syndicate诉Fleischer案。随着时间的推移，著作权保护的范围大大扩张了，日益增多地提供更宽泛的权利。著作权不再限制在逐字或接近逐字复制上。

著作权保护范围从字面扩张到非字面之后，区分思想表现的方法也就更复杂了。Hand法官在Nichols案中提出并解释了抽象测试法:在任何作品上，尤其是一个剧本上，随着越来越多的情节被剥离，很多一般性不断增加的模式将较好地符合等同的要求。最后剧本或许除了最一般的陈述外再没有其他什么，此时或许仅仅包含它的标题；然而在这一系列的抽象中仍然有这么一点，在这里它们将不再受保护，因为不然剧作家就可能阻止其思想的使用，对远离其表现的思想剧作家的财产权永远不应延及。永远没有人曾尝试确定那个界限，也没有人能够。在某些案件中，该问题被看作好像是使其一部分脱离该受保护的作品；然而这种类推不合适，因为该基本框架是作品的一部分，它遍及并支持整个作品。在这些案件中，我们宁愿关心表现和被表现的东西之间的线。就涉及的剧本而言，论争主要集中于情节的角色和次序，这些才是实质。

Hand法官的抽象测试法对美国版权司法实践产生了重要影响，成为美国版权法上判断作品思想和表达的最重要方法。但是抽象测试法也有各种批评声音。如有学者认为抽象测试法描绘了在将思想从表达中区分出来所面对的问题的性质，然而它在决定给定作品中思想与表达之间的区分线在何处中并未提供更多的帮助。也有的学者认为，Hand法官将思想描述为比表达更抽象的做法已经解决了识别思想的难题。然而，精密的分析暴露出Nichols案中思想与表达区分的探索仍然主要基于本能，而不是基于这两类的原则性的区别。

（三）表达范围的日益扩大与思想表达区分方法的丰富

自Nichols案为模糊思想与表达的界限铺平道路之后，思想越来越受压榨，而表达的范围则越来越宽。

随着社会的发展，作品中能够受到保护的要素越来越多，从最初的字面复制已逐步扩展到非字面的角色、整体概念和感觉、风格等，从最初不保护翻译、节略、改编发展到对其提供保护。同时，著作权保护也逐步扩展到一些新出现的作品类型中，如计算机软件。在计算机软件保护的发展过程中也同样存在着一个保护逐步扩大的过程。1985年Whelan Associates Inc.诉Jaslow Dental Laboratory Inc.案中，法院进一步将计算机程序的结构、顺序和组织进行了保护。在Whelan案中，被告Rand Jaslow并没有在字面上复制原告的程序，而仅仅是借鉴了文件、屏幕输出和五个特别重要的子程序的“结构、顺序和组织”。美国第三巡回上诉法院集中于实质性相似和思想表达两分测试，根据法院的分析，被告确实复制了原告的程序的结构、顺序和组织，因此构成侵权。很显然，法院已经将“表达”扩张至包括大多以前被看作不可保护的东西。然而一旦著作权开始保护非字面复制，思想表达两分开始变得更重要了。延伸到字面复制之外的著作权保护不仅使得思想表现之间的区分更重要了，也使得描述起来更困难了。

于是，法院发展出很多区分思想和表现的具体方法。除了前述Nichols案所发展出的抽象测试法外，还发展出了很多区分思想和表现的方法。

1946年的Arnstein诉Porter案开发出了“内在测试法”（intrinsic test），内在测试法需要考察相关的两部作品应该被平均的理性的读者和观众的观察和印象而不是被平均的理性的读者和观众过于苛求和小心谨慎地来考虑和测试。

1977年的Krofft案则在此基础上发展出了“二步测试法”（two-part test）。第一步要求使用客观的外部测试法决定原告和被告的作品在思想方面是否是实质性相似的，该种测试允许分析性的解剖和专家证词。第二步要求使用主观性的内在测试法决定是否存在表现方面的实质性相似，该测试不允许这种解剖与证词。

1954年的Warner Bros.Pictures Inc.诉Columbia Broadcasting System Inc.案中法院发展出了适用于确定角色的性质的“被讲述的故事测试法”（the“story being told”test）。该测试法认为，“如果角色仅仅是被讲述的故事的游戏中的唯一棋子的话，它就不在著作权提供的保护范围之内”。在1970年的Roth Greeting Cards诉United Card Co.案中，法院发展出了当大多数要素单独均不受保护时，作品的整体概念和感觉也受到保护的“整体概念与感觉测试法”（the“total concept and feel”test）。该测试法认为:“尽管大多数被复制的要素单独是不可著作权的，同样的公共领域的措辞的使用和配置是如此相似以至于被告已经复制了原告的卡线的‘整体概念和感觉’。”

在1992年的Computer Associates International Inc.诉Altai Inc.案中，Walker法官进一步将Nichols案中Hand法官所发展出的抽象测试法进一步发展为“三步测试法”，即抽象—过滤—比较的三步测试法。这些划分思想与表现的方法为将受保护的表现从作品中分离出来从而判定侵权与否，通过司法对著作权法进行微调，合理地平衡着作者、作品利用人以及社会之间的利益。

（四）思想表现两分理论的成文及其世界性影响

思想表现两分理论现已被各国及有关国际条约所采纳。《北美自由贸易协议》（1992）、《喀他赫那决定351》、欧共体计算机程序法律保护指令（91/250/EEC）（1996）和欧洲数据库保护指令（96/9/EC）（1996）均作了类似于美国著作权法第102（b）条的规定。思想表现两分理论终被世界上影响最大的世界贸易组织中《与贸易有关的知识产权协议》（1994）所吸收，1996年又为《世界知识产权组织著作权条约》（1996）所吸收。世界知识产权组织《伯尔尼公约指南》中阐述道:著作权保护方面有一个重要的基本点，即作品中的思想不受著作权法保护。如果要寻求这方面的保护，则应借助于专利法，而不是著作权法。如果作者对其思想认真研核，并以 面形式表现出来，这些表现其思想的文字、注释及图表则受到著作权法保护。

从思想表现两分理论的历史发展可以看出，早期思想表现两分理论主要作为对著作权范围的限制而发挥作用，因此著作权保护范围是较狭窄的。而在后期及现代，思想表达两分理论则在很大程度上主要作为对著作权保护范围的扩张而发挥作用。因而此时著作权保护的范围是较宽的。不过，总体上，尽管著作权的范围是逐步扩张的，对著作权限制的思想却从未消失。

二、思想与表达的界分

任何作品都包含一定的思想和表达这种思想的客观表现形式。作者的创作劳动也体现在思想和思想的表现形式两方面，对作品中反映的思想、观点以及客观事物、事件、人物等内容的保护，意味着作者可以垄断这些思想观念，其他人不能利用。显然，这与繁荣人类文化这一著作权法的宗旨相违背。况且公众对文化的需求是多层次、多方面的，同一思想观念，人们要求以多种不同的形式表现出来，在更大范围内传播。因此，作品在思想观念方面无需具备某种独创性，作品之间在思想观念方面允许引用、借鉴；而表达思想的表现形式则要求各具独创性，不能抄袭和仿制。

作品的思想与表达的关系是辩证统一的，两者密不可分。思想观念只有通过一定的表现形式才能为人们所了解；同时，没有任何思想观念的表现形式也无法存在。但两者毕竟是不同的概念，有着本质的区别。

作品的思想，也称作品的思想观念，是指作者借助作品所反映的观点、概念、原理、方法、步骤或客观事物、事件以及其他题材和主题等。它既包括作者主观的思想、观点，也包括客观的内容，如事物、人物、事件、现象、规律等。著作权法不保护作品的思想，任何人都可以利用这些思想创作作品。因为赋予作者对其思想的垄断权，必然会禁锢人类文化的发展，阻滞作品的广泛传播，这与西方发达国家民主、自由的观念不相符。各个国家基本对此都作了规定。美国著作权法明确规定:“在任何情况下，对作者的独创作品的著作权的保护，决不能扩大到该作品所描述的任何思想、方法、体系、操作法、概念、原理、发现，不论他们在该作品中是以何种形式描述、解释、说明和体现的。”

所谓作品的表达，又称作品的表现形式，是指作者通过作品表达某种思想、某项内容时，所采用的各种表现手法、技巧等客观形式的总和。这种表现形式必须具有客观性。作品的客观表现形式是多种多样的，一般来说，素材选择、情节和画面的构思、翻译及编辑方式、文字和结构安排、颜色调配、符号选择、形状设计、人物塑造、语言技巧等都属于作品的客观表现形式。表现作品外在形式的体裁，如文学作品中的诗歌、小说、戏剧，科学作品中的论文、报告等不属作品的表现形式。任何人都可以对同一思想内容用同一体裁创作作品，但各自都必须有独立的表现形式。

案例

创作思路是否受著作权法保护——化学教师状告出版社侵犯著作权案

针对高中化学的学习，某出版社准备出版一套学习指导丛书，并决定聘请省重点中学的化学教师孙某撰写丛书稿。孙某利用业余时间设计出丛书的整体结构为:重点难点篇、学习方法篇、实验篇、试题精释篇，并对每篇的主题及内容和体例作了概括性设计。后由于本职工作上的关系，孙某不能继续撰写丛书的具体内容，与出版社终止了合作关系。出版社为保证丛书的如期出版，又找来从事中学化学教学十多年现为市教育局干部的袁某负责编写，并将孙某设计的丛书结构和主题内容交给袁某。袁某按照上述设计构思完成了丛书的撰写交出版社出版。丛书出版后，孙某发现其结构和主体思想是自己向出版社提供的，认为出版社和袁某侵犯了其著作权，经协商不成，于是向人民法院提起诉讼，要求法院判令二被告停止侵权行为，赔礼道歉，在丛书中署上孙某的名字，要求二被告赔偿损失人民币10万元。出版社认为孙某仅提供了创作思路，未实际参与丛书的具体编写工作，不能认为是丛书的作者，其构思本身不受著作权法的保护。袁某同意出版社的上述观点并称他事先不知设计思路为孙某提供，主观上不存在任何过错。二被告均要求法院驳回原告的诉讼请求。法院经审理认为，受著作权法保护的是作品，而非创作作品的思想、思路、构思、原则等纯主观性的东西。原告孙某对于丛书的出版提供了一套设计思路，而没有实际参与丛书的任何撰写工作，设计思路不等于丛书本身，即设计思路依法不能取得著作权。原告对被告出版社、袁某侵犯其著作权的指控不成立。根据《中华人民共和国著作权法》第2条第1款规定，判决如下:驳回原告孙某的诉讼请求。

点评:著作权法第2条第1款规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”著作权法保护的对象是作品，而不是作品的思想内容。作品是内在和外在的统一。内在即指作品的思想内容，外在即指作品的表达方式。仅有思想内容而无一定的表达方式来表现，思想就是纯主观的东西，是无法被他人所感知的；仅有表达方式而无一定的思想内容，表达方式将成为无源之水、无本之木。所以说，作品是思想和表达的结合。著作权法保护的作品从一定意义上讲是保护作品的表达方式，而非作品的思想内容。因为作品的表达方式可为人感知，而纯思想内容不为人感知，同一思想内容可以用不同的表达方式来表现。本案中，原告孙某为丛书提供的设计思路和整体结构，仅仅是丛书撰写的大体参照原则，没有用一定的表达方式外化成作品，因而该思路和结构不受著作权法的保护。即使出版社和袁某撰写丛书时利用了孙某的创作思路和结构，也不构成侵犯著作权。

由于作品的多样性和复杂性，不同类型作品的思想和表达内涵存在着很大区别，这就直接影响了各类作品的著作权保护范围。从各种不同作品的思想和表达的特点来分析，可把作品分为纪实类作品和创作类作品，继而确定这两类作品的著作权保护范围。

（一）纪实类作品

这类作品包括历史题材的纪实作品、纪实文学、艺术作品、摄影作品、地图及模型作品、科学领域的各类作品。这些作品所反映的都是客观存在的事、物或人物，如历史作品中记载的是史实，摄影、地图等作品反映的是客观存在的景物、地幅、地形或地貌等，而科学领域的作品则反映客观规律或自然、社会现象等。很显然，这类作品中所记载的各种客观存在的信息都属于作品思想的范畴，著作权法不应给予保护。任何人都可将这些信息、题材作为自己创作作品的思想。而创作者在表达这些客观信息时所采用的各种具体的表现形式，如语言、线条、色彩等符号的使用，结构、层次的安排等则属于作品的表达，受著作权法的保护。

（二）创作类作品

这类作品主要是文学、艺术领域内的创作作品，如小说、散文、戏剧、影视剧本、绘画等。这类作品的素材、情节、人物等往往都是作者通过虚构、艺术加工等创作而成。作品的题材虽可取自社会生活和自然界，但一般需要经过作者创作性提炼或浓缩，其内容是不特定的。这些虚构的事实、人物或情节属于作者智力创作的产物，从著作权法保护创作劳动这一宗旨分析，创作类作品中这些素材、情节、人物等属于一种特殊的表现形式，而不再仅仅是作品的思想。因此，在创作类作品中，著作权的保护对象，除了一般意义上的表现形式（符号、结构）外，还应包括作品中虚构的素材、人物等特殊表现形式。对这两种表现形式，其他人都不能抄袭、模仿或沿用。根据这一原理，在实践中，通过模仿他人作品中的情节、人物、故事等方式“创作”的作品或者沿用他人作品中情节、人物的“续集”创作，都是不允许的。

因此，创作类作品中属于著作权法保护对象的表现形式较纪实类作品丰富得多，纪实类作品中许多属于思想的东西，在创作类作品中则属于特殊的表现形式，属于作品的表达受著作权法保护。由于创作类作品的著作权保护范围广泛，认定也较困难，易发生侵权。需要注意的是，以上对作品的分类是一种理论上的分类，实践中许多作品具有纪实和创作双重特点，对于这些作品，应从著作权法保护智力创作这一宗旨入手，确定其保护范围。

有的学者认为一部作品包含了作品所表达的思想和体现思想的表达，由于创作作品的作者的个性差异，即使是反映同一题材的由不同作者创作的作品，其表达方式也往往是各不相同，因此得出著作权并不保护作品所反映的思想而只保护作品所体现思想的表达的结论。笔者认为这样理解作品的独创性是片面的，因为作品所体现的思想和体现其思想的表达之间有时是很难加以区分的，如果刻意地强调作品的表达而不对作品的思想加以保护，对有些作品著作权的保护就会有保护不足之嫌。如《卖火柴的小女孩》是安徒生所创作的童话小说中的作品，但是有人看到《卖火柴的小女孩》的市场潜力，就将其采用连环画的形式重新加以创作发行，这样就必然侵犯了安徒生对《卖火柴的小女孩》所享有的著作权。

三、合并原则与场景原则

著作权中思想与表达合并原则，是指在某种情况下，对某种“思想”只有一种或及其有限的“表达”，使得不受保护的“思想”与受保护的“表达”混合在一起，无法在两者之间划出界限，那么这些“表达”也只能被视为“思想”而不受保护。如爬山比赛规则、常用数学公式等。我国《计算机软件保护条例》第29条规定:“软件开发者开发的软件，由于可供选择的表达方式有限而与已存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权侵权。”

所谓场景原则，是指在文学作品中，如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景，使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。如任何有关西安事变中相关人物、蒋介石被扣押特定场所等要素，这些都是客观事实，不能受著作权法保护而垄断使用。