简易诉讼程序

基于案件繁简之性质与司法资源之合理分配，于增加审级为二级二审后，亦本法仿民事诉讼之例，对于有予迅速处理必要之案件，设有简易诉讼程序。此种简易程序等不同或特别诉讼程序之设置、审级制度之规划与利用限制^〔808〕，以及大量或大宗案件之处理程序^〔809〕等问题，均与人民诉讼权之完整而实效保护问题相关，原则属立法政策上基于一定标准，如何于人民间分配司法资源之问题，且于诉讼案件大量增加^〔810〕情形，亦具有避免诉讼洪水、减轻司法负荷、维持司法功能正常运作之作用^〔811〕。但无论如何，因涉及对人民诉讼权之限制，因此，如其划分标准欠缺实质合理关联性，亦容易引起违宪疑虑^〔812〕。

至于应如何妥适划分案件性质以适用不同第一审诉讼程序，其方式约有二种^〔813〕：其一为形式标准，例如以一定金额或一定种类之诉讼上请求，作为判断适用诉讼程序之标准，台湾“行政诉讼法”第229条之规定属之；其二为实质标准，例如德国于1997年修正《德国行政法院法》所引进之“法院裁决（Gerichtsbescheid）”制度，即对于“诉讼事件在事实上或法律上并无特别困难，或事实之内容已臻明确”之案件，规定其第一审诉讼程序得不经言词辩论，而以法院裁决为裁判^〔814〕。

另外，本法不采如“民事诉讼法”合意选用或拟制合意适用简易或小额诉讼程序（同法第427条第3项、第4项，第436条之8第4项）以及裁定改用其他通常或简易程序并由原法官继续审理（同法第427条第5项、第436条之8第2项）之设计，因此，本法制度设计运用上略嫌僵硬而无弹性。

兹就台湾简易诉讼程序说明如下：

依本法第229条规定，适用简易诉讼程序之案件，不因其诉讼种类而有不同，系以金额及案件轻微与否为其判断标准。其适用简易诉讼程序之案件，包括：（1）关于税捐课征事件涉讼，所核课之税额在新台币3万元以下者；（2）因不服行政机关所为新台币3万元以下罚锾处分而涉讼者；（3）其他关于公法上财产关系之诉讼，其标的之金额或价额在新台币3万元以下者；（4）因不服行政机关所为告诫、警告、记点、记次或其他相类之轻微处分而涉讼者^〔815〕；（5）依法律之规定应适用简易诉讼程序者（第1项）。前项所定数额，“司法院”得因情势需要，以命令减为新台币2万元或增至新台币20万元（第2项）。据此，“司法院”为因应自本法公布施行后社会情势之变迁，曾分别于2001年10月22日以（2001）院台厅行一字第25746号令增至新台币10万元并自2002年1月1日起实施，以及2003年9月17日以院台厅行一字第23681号令增至新台币20万元并定于2004年1月1日实施^〔816〕。由于适用简易诉讼程序案件之金额（价额）已提高至法定上限20万元，“司法院”于最近研拟之“行政诉讼法部分条文修正草案”时，即将本条第1项规定之金额或价额，修正为新台币20万元，而第2项授权增减之范围，则修正为10万元至50万元。

又于本法第229条第1款至第3款规定以金额（价额）决定适用简易程序之案件，其后因诉之变更、追加或提起反诉，致其金额（价额）有变更者，应如何处理。依本法第230条规定，如因诉之变更，致诉讼标的之金额或价额逾前开法定金额（目前为新台币20万元，以下同），其辩论及裁判不得依简易程序之规定；追加之新诉或反诉，其诉讼标的之金额或价额逾法定金额，而以原诉与之合并辩论及裁判者，亦同（即原诉不得适用简易诉讼程序）。

简易诉讼程序除本法第二编第二章有特别规定外，仍适用通常诉讼程序之规定（第36条）。所谓特别规定如下：

1．起诉及其他期日外之声明或陈述，概得以言词为之（第231条第1项）。以言词起诉者，应将笔录送达于他造（同条第2项）。

2．简易诉讼程序在独任法官前行之（第232条）。

3．当事人于其声明或主张之事实或证据，以认为他造非有准备不能陈述者为限，应于期日前提出准备书状，并得直接通知他造；其以言词为陈述者，由法院书记官作成笔录，送达于他造（第237条准用“民事诉讼法”第431条）。

4．通知证人或鉴定人，得不送达通知书，依法院认为便宜之方法行之。但证人或鉴定人如不于期日到场，仍应送达通知书（第237条准用“民事诉讼法”第433条）。

5．简易诉讼程序之裁判得不经言词辩论为之（第233条第1项）；行言词辩论者，其言词辩论期日之通知书，应与诉状或第231条第2项之笔录一并送达于他造（同条第2项）。言词辩论期日之通知书，应表明适用简易诉讼程序，并记载当事人务于期日携带所用证物及偕同所举证人到场（第237条准用“民事诉讼法”第430条）。惟关于就审期间，本法并未准用“民事诉讼法”第429条短缩就审期间之规定，故解释上仍应依第109条规定予被告10日以上之就审期间。

6．行政法院行简易程序制作之判决书，虽仍应遵守第209条规定之法定格式，但本法设有简化之规定。亦即，判决书内之事实、理由，得不分项记载，并得仅记载其要领（第234条）。此外，“行政诉讼法部分条文修正草案”第234条之1更进一步就简易程序之判决书制作格式予以简化，增订以笔录替代判决书之设计。亦即：有下列情形之一者，高等行政法院于宣示判决时，得将判决主文记载于言词辩论笔录或宣示判决笔录，不另作判决书，其笔录正本或节本之送达，与判决正本之送达，有同一之效力：（1）本于舍弃或认诺之判决者；（2）受不利益判决之当事人于宣示判决时，舍弃上诉权者；（3）受不利益判决之当事人于宣示判决时，履行判决所命之给付者。

7．对于适用简易程序之裁判提起上诉或抗告者，本法采许可制，须经“最高行政法院”之许可，并以诉讼事件所涉及之法律见解具有原则性者为限（第235条）。否则仅能申请再审（第273条）或准再审（第283条）。至于本法关于许可上诉或抗告制度之相关配套设计，欠缺明文，解释上得依下列方法处理^〔817〕：

（1）关于对适用简易程序之判决不服之程序，本法规定上诉人提出上诉状时，应于其上诉理由应具体表明该诉讼事件所涉及之原则性法律见解（第244条第3项），其未具体表明者，原高等行政法院应定期命补正，其不补正者原高等行政法院应以裁定予驳回（第246条第2项、第3项），对此项裁定得为抗告（第264条）。因此，本法关于适用简易程序之判决不服之程序，似无意将之分割为“申请许可上诉程序”与“本案上诉程序”^〔818〕。亦即，对于适用简易程序之判决申请许可上诉，原则应连同上诉之提起一并为之。因此，其申请许可上诉之期间及其应遵守之程序，原则与上诉程序同。即应于法定上诉期间内（20日）内连同上诉，一并向原高等行政法院申请（第241条、第244条）；其逾法定期间始提出申请者，其申请为不合法。其仅提出上诉而未于理由中表明申请上诉之许可者，原高等行政法院应限期命补正（第246条第3项）；其仅申请上诉之许可者，视原裁判有无救济途径之教示，依第210条规定处理。原高等行政法院收受上诉状后依形式审查，除因上诉不合法而依第246条规定裁定驳回者外，其未驳回（即初步审查认为合法）者，于完成第247条第1项、第2项规定之送达与答辩状提出程序后，应即将诉讼卷宗送交“最高行政法院”（第247条第3项、第4项）。“最高行政法院”对于原高等行政法院送交之上诉或抗告案件，应先就其上诉是否符合一般诉讼要件进行合法性审查，其不合法者以裁定驳回；其具备一般诉讼要件者，再就其上诉应否许可进行审查，如认为诉讼事件所涉及之法律见解不具有原则性（即属不应许可上诉案件），应即以申请许可上诉无理由以裁定驳回其申请；如“最高行政法院”认为申请许可上诉有理由者（即属应予以许可上诉之案件），应先为许可上诉之裁定^〔819〕后，续就本案之上诉是否合法以及有无理由进行审理。

（2）至于对简易诉讼裁定不服者，因本法对于简易程序之裁定申请许可抗告者，亦不宜区分“申请许可抗告程序”与“本案抗告程序”，故应于十日法定抗告期间内（第268条、第217条准用第210条）连同抗告一并向原高等行政法院提出抗告状或以言词为之（第269条）。原高等行政法院认为抗告合法且有理由者，应撤销或变更原裁定（自为裁定，第272条准用“民事诉讼法”第490条第1项）；如未以抗告不合法驳回抗告，亦未自为裁定者，应速将抗告事件送交“最高行政法院”（第267条、第272条准用“民事诉讼法”第490条第2项前段），如认为必要时，应送交诉讼卷宗，并得添具意见书（第272条准用“民事诉讼法”第490条第2项后段）。此时，“最高行政法院”就该简易程序抗告事件，应先就其抗告是否符合一般诉讼要件，进行合法性审查，其不合法者应以裁定驳回抗告；如认为具备一般诉讼要件，再就其抗告应否许可进行审查，如认为抗告不应许可者，应以其申请许可抗告无理由以裁定驳回其申请；如认为申请许可抗告有理由者，应先为许可抗告之裁定后，续就本案抗告之是否合法性以及有无理由进行审查。

附带一提，本法关于简易程序裁判之声明不服应否许可之审查与许可，系由““最高行政法院””为之，此与“民事诉讼法”关于简易诉讼第二审裁判提起第三审上诉或抗告者，规定由“原裁判法院”审查决定应否许可不同。依“民事诉讼法”第436条之3之规定，原裁判法院如认为上诉或抗告不应许可者，应以裁定驳回其上诉或抗告，对于此项裁定，得向“最高行政法院”抗告（同条第3项后段、第4项）；如认为抗告应予许可且有理由者，可即自为裁判（第490条第1项），原裁判法院如认为上诉应予许可，或对于抗告如未以抗告不合法而驳回或未自为裁判者，应即添附意见书并检卷送“最高法院”（第436条之3第3项前段）。此时“最高行政法院”对于原裁判法院送交之上诉或抗告案件，依本案上诉或抗告程序就其上诉或抗告之合法性以及有无理由进行审判。

就前开“民事诉讼法”之设计而言，程序设计显然较诸本法更为简便且明确，为此，最近“行政诉讼法部分条文修正草案”遂将简易程序裁判之许可制予以大幅修正。亦即，将本法第235条规定删除，并增定许可上诉制度，不再区别通常诉讼程序与简易诉讼程序之上诉要件。亦即，关于适用简易程序之“裁定”提起抗告者，依本法第236条准用第272条再准用“民事诉讼法”第490条规定处理，其处理程序前开与民事简易程序第二审裁定之抗告程序同。至于对于通常程序或简易程序判决之上诉，应以上诉状记载草案第244条规定之事项提出于原高等行政法院为之，其上诉系以第243条第2项规定各款以外之违背法令事由提起上诉者，须经终审法院（“最高行政法院”，以下同）之许可（草案第243条之1），此时其上诉状应记载应予许可上诉之理由（草案第244条第1项第5款）；其上诉状未记载理由或应予许可上诉之理由，而未于法定期间（二十日）内提出于原高等行政法院者，原高等行政法院毋庸命补正应以裁定驳回之（草案第245条）；上诉不合法而其情形不能补正或经命补正而不补正者，原高等行政法院应以裁定驳回之（草案第246条）。对于高等行政法院所为驳回之裁定，得为抗告（第264条）；高等行政法院未以裁定驳回者，高等行政法院应于完成送达及提出答辩书程序后，应即检具诉讼卷宗送交终审行政法院。终审行政法院如认为上诉不具许可上诉要件而不应许可者，应以裁定驳回之（草案第249条第3项），其上诉经终审行政法院许可者，可直接进本案审理程序（同条第1项、第2项，第255条至第260条），毋庸另为许可之裁定。

 

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〔1〕 职权主义则系指行政法院不问当事人之意思，依其职权进行诉讼之主义。

〔2〕 例如送达（“行政诉讼法”第61条）、期日之指定、开闭及指挥言词辩论（同法第84条、第94条、第124条）、裁定停止诉讼程序、撤销停止诉讼程序之裁定或命续行诉讼程序（同法第177条、第178条、第180条，第186条准用“民事诉讼法”第173条、第186条、第178条等），均属之。

〔3〕 “行政诉讼法”第105条、第231条、第238条、第273条、第284条等参照。

〔4〕 “行政诉讼法”第183条、第184条参照。

〔5〕 “行政诉讼法”第111条、第112条参照。

〔6〕 “行政诉讼法”第113条、第114条、第262条、第289条参照。

〔7〕 “行政诉讼法”第219条参照。

〔8〕 “行政诉讼法”第202条参照。

〔9〕 “行政诉讼法”第218条准用“民事诉讼法”第388条。

〔10〕 所谓“辩论主义”，指诉讼中关于审判所须事实及证据（即诉讼资料），当事人负有主张与提出之责任，法院原则上仅基于当事人提出之诉讼资料为判决。因此，（1）当事人所未主张之事实，法院不得采为判决之资料；（2）当事人自认或不争执之事实，法院应以之为判决之基础，不得再为调查并为相反之认定；（3）当事人有争执之事实，法院应基于当事人所声明之证据加以认定其存否（当事人未声明调查之证据，法院不得依职权调查）。

〔11〕 就此一观点言，职权探知主义与职权调查主义仍有不同，盖于职权调查主义，法院职权调查证据仍受当事人主张或声明事实范围之拘束。

〔12〕 “行政诉讼法”第125条立法理由二、第133条立法理由二参照（“司法院”印前揭注19书第167页以下、第174页以下）。后者立法理由谓：“撤销诉讼之当事人，一为公权力主体之行政机关，一为人民，两造不仅有不对等之权力关系，且因政府机关之行政行为恒具专门性、复杂性及科技性，殊难为人民所了解。又政府机关之行政行为，每涉及公务机密，人民取得有关资料亦属不易，为免人民因无从举证而负担不利之效果，爰规定行政法院于撤销诉讼应依职权调查证据，以资解决。又行政诉讼以保障人民权益及确保行政权之合法行使为主要目的，故遇与公益有关之事项，行政法院亦应依职权调查证据，期得实质之真实。”

〔13〕 吴庚著：《行政争讼法论》（修订第三版），自刊，2005年5月，第74页；陈清秀：“行政诉讼法”，自刊1999年，第359页参照。

〔14〕 另《德国行政法院法》第86条采职权探知主义，惟《日本行政事件诉讼法》（旧）第24条、第38条、第41条第1项以及第43条则采职权调查主义。

〔15〕 举证责任之概念，可分为“主观举证责任”及“客观举证责任”二种意义。前者主要指何人必须提出证据之问题。盖于辩论主义下，证据之提出为当事人之责任，当事人此种证据提出责任，即为“主观举证责任（Subjektiv Beweislast）”。反之，于后者则指当事人双方均已尽其主观举证责任时，法官如仍无法获得心证以判断待证事实，以致待证事实存否真相不明时，此种因事实不明确所生危险，应由何造当事人负担，即为“客观举证责任（Objektiv Beweislast）”。有关举证责任之分配问题，松本博之著：《证明责任の分配》，有斐阁，1987年，第6页以下；龙崎喜助著，《证明责任论》，有斐阁，1987年，第13页以下；宮崎良夫：《行政诉讼における主张、立证责任》，收于前揭注205《新实务民事诉讼讲座9》第225页以下；张文郁：《行政救济法中职权调查原则与举证原则之研究》，收于台湾行政法学会印：《行政救济法学研讨会书面报告资料》，1999年5月22日参照。

〔16〕 反对见解，认为虽依“行政诉讼法”第125条第2项规定：审判长应向当事人发问或告知，令其陈述事实、声明证据，或为其他必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。但本条适用前提仍须当事人为声明或陈述。若审判长经阐明后，当事人仍不为声明或陈述，除能由卷内既存资料得知悉有可供调查之证据外，行政法院亦无从凭空发动职权而为调查。故乃主张基于当事人对于促进诉讼之协助义务，当事人仍负有主张责任者（陈计男：《行政诉讼法释论》，自刊，2000年，第423页）。

〔17〕 所谓“言词审理主义”，谓当事人之辩论及提供诉讼数据行为，须于法官前以言词为之，始生效力，否则不得采为判决基础；反之，如得以书面方式为之者，则为“书面审理主义”。台湾旧“行政诉讼法”系采书面审理主义（第19条参照）。

〔18〕 “直接审理主义”指法官应以其自身认识所得之数据为裁判基础之谓。“间接审理主义”指法官得以他人所认识之数据为判决基础之谓。

〔19〕 “公开审理主义”指法院行言词辩论及宣示裁判时，除诉讼关系人外，亦许第三人在场旁听之主义；反之，不许第三人旁听者，则为“秘密审理主义”。裁判公开与否，与“宪法”所保障之审判公开原则及人民隐私权之保护有关。

〔20〕 例外情形，如“行政诉讼法”第107条第2项、第188条第3项、第233条、第253条第1项前段、第194条等。

〔21〕 其他言词审理主义之例外，例如起诉、上诉、抗告、申请再审或重新审理，乃至于言词辩论期日外为诉之撤回或撤回上诉等，均规定须以书状为之（“行政诉讼法”第105条、第244条、第269条第1项、第277条、第286条、第173条第2项、第262条第3项参照）。

〔22〕 “行政诉讼法”第132条准用“民事诉讼法”第211条参照。

〔23〕 例外情形，如法律审法院之审理、受命法官或受托法官等之调查证据程序（“行政诉讼法”第138条、第139条、第176条准用“民事诉讼法”第295条）、受命法官所为之准备程序（“行政诉讼法”第132条准用“民事诉讼法”第270条第1项）等属之。

〔24〕 “行政法院组织法”第86条、第87条参照。

〔25〕 “法定证据主义”指关于证据方法之种类及其证据之价值（证据力）均由法律定之，法院判断事实之真伪，必须依其严格法则为之，不得自由判断之谓。

〔26〕 例外，如当事人之选定、更换及增减应以文书证之（“行政诉讼法”第34条）、言词辩论所定程序之遵守专以笔录证之（同法第132条准用“民事诉讼法”第219条）、公文书推定其为真正（同法第176条准用“民事诉讼法”第355条第1项）。

〔27〕 至于心证之程度，则因证明或释明而有不同。于证明之情形，一般认为无须形成绝对之确信，以有高度之或然率即可，遇有证据之紧急状况（Beweisnotstand），则以现有状况下所获得之高度或然率为已足（吴庚前揭注13书第80页参照）。

〔28〕 例如，以德、日为例，《德国基本法》涉及诉讼权之规定有第1条第1项、第3条第1项、第19条第4项、第101条第1项第2句、第104条等条文，而日本国“宪法”涉及诉讼权之规定亦有第13条、第31条、第32条等条文。

〔29〕 本项已因增修条文第5条第1项而冻结。

〔30〕 另关于大法官对于“宪法”第16条诉讼权之见解，学者陈爱娥教授曾整理大法官解释得出结论，可供参考。亦即，陈教授认为大法官对于“宪法”第16条所保障之诉讼权，并非单纯提供形式的权利保护，而更进一步要求提供有效的权利保护方式。换言之，大法官认为：（1）“宪法”对于人民诉讼权之保障，为一种制度性保障，关于法院组织、诉讼程序，立法机关有一定之形成空间，但仍有义务提供适当之组织、程序规定；（2）立法机关固得对诉讼权作合理限制，但其限制不得违反“宪法”比例原则之要求；（3）为落实“宪法”基本权之规定，应提供确实的诉讼保障。陈爱娥：《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度之影响》，收于《行政诉讼论文汇编》，“司法院”编印，1998年，第57页参照。

〔31〕 因此，立法者对于非以实现人民基本权利为目的之诉讼，例如“行政诉讼法”第9条之维护公益诉讼，即有一定程度之制度形成自由，惟一旦允许人民在符合特定条件下提起此类诉讼，则因此所衍生之各种公正程序请求权，解释上非无适用之余地。

〔32〕 例如，“宪法”第8条、第9条、第24条、第77至82条及“宪法增修条文”第5条，以及“宪法”第116条、第117条、第125条、第132条、第171至173条等关于司法权之组织与权限之规定。

〔33〕 另同法第57条规定之当事人书状应记载事项参照。

〔34〕 例如，关于诉状内应记载诉讼标的及其原因事实，究竟应记载至何种程度始符合本法第105条之规定，学说上有不同意见（吴庚前揭注13书第85页、陈清秀前揭注13书第283页参照）。比较法上，此一诉状记载程度如何与诉讼标的理论有关，例如有“识别说（Individualisierungstheorie）”（指审判对象法律关系，其记载内容只须足以与其他法律关系区别之程度即可）、“理由记载说（Substanzierungstheorie）”（指其记载内容并须包括足以支持原告权利主张为正当之必要事实）以及“事实记载说”（指须记载构成争执基础之事实关系）等学说。其中“识别说”与“理由记载说”均系旧诉讼标的理论（以实体法所定个别权利为审判对象）下产物，并以“识别说”为通说，台湾“民事诉讼法”第244条第1项第2款倾向于“识别说”，《德国行政法院法》第82条第1项第3句规定（应记载“构成理由之必要事实及证据方法”）似倾向采“理由记载说”。反之，“事实记载说”则为新诉讼标的理论下之产物，因其系以“请求内容之同一性”与“事实关系之同一性”二项标准划定诉讼标的范围，故要求记载构成争执基础之事实关系（此同时亦为构成请求理由之事实关系）。就台湾“行政诉讼法”第105条第1项第3款规定（“诉讼标的及其原因事实”）观之，似与事实记载说相近。惟无论采识别说、理由记载说抑或事实记载说，除涉及原告起诉行为之适法性以及所采诉讼标的理论为何外，必须同时考虑关于各该制度关于判断原告适格范围广狭所采之态度，盖若原告适格范围狭隘，则无妨采识别说，若原告适格范围相当广泛，则要求原告应记载理由，或有其必要。

〔35〕 台湾“行政诉讼法”第231条第1项：起诉及其他期日外之声明或陈述，概得以言词为之。

〔36〕 其他如于准备书状中为诉之变更追加，或于言词辩论中以言词为诉之变更追加或提起反诉（“行政诉讼法”第115条准用“民事诉讼法”第261条）等属之。

〔37〕 翁岳生编：《行政诉讼法逐条释义》，五南书局2002年，第368页［黄锦堂执笔］。

〔38〕 “行政诉讼法部分条文修正草案”第83条已明定准用“民事诉讼法”第153条之1。

〔39〕 本条项规定：陈情之事项，依法得提起诉愿、诉讼或请求“国家”赔偿者，受理机关应告知陈情人。

〔40〕 “行政法院”1960年裁字第30号判例谓：本件原告因违反镶牙生管理规则被处罚锾事件，向本院提出之书状，虽误称“诉愿书”而自称诉愿人，但既声明对“内政部”所为再诉愿决定不服，当系提起行政诉讼。惟其书状内既不记载被告之官署，又未叙明事实、理由、证据及提出书状之年月日，经本院审判长以裁定限原告于收到后5日内补正。此项裁定，业经送达原告，有原告盖章之送达证书在卷可稽。乃迄今逾期已久，未据遵照补正，自难认其起诉为合法，应即径予驳回。

〔41〕 由于台湾行政诉讼类型中，撤销诉讼与课予义务诉讼因采诉愿前置主义，因此，于原告之诉须经诉愿或相当于诉愿程序之情形，学者或实务为明确计，多主张原告起诉之声明宜一并表明拟请求撤销之具体诉愿决定字号（吴庚前揭注13书第84页；林腾鹞：《行政诉讼法》（修订二版），三民书局，2005年10月，第308页；陈计男前揭注16书第349页以下参照）。惟自理论上言，因本法第24条采原处分主义之结果，原告起诉之声明仅须表明其所不服之行政处分或诉愿决定，以及拟请求法院提供之权利保护形式即可，尚无须将本案所涉及之全部行政处分（包含诉愿决定），均于诉之声明中请求撤销之必要。同理，将来法院之判决，亦毋庸就本案所涉及之全部行政处分（包含诉愿决定）均予以撤销。盖于撤销诉讼情形，如法院已将系争原处分撤销者，诉愿决定亦将因失其附丽而失其效力；于课予义务诉讼情形，纵法院未将原拒绝处分或诉愿决定一并撤销，但依法院判决之既判力及拘束力（本法第214条、第216条），被告机关本负有义务将上开与法院判决不整合之其他处分，依职权予以废弃，另依法院之课予义务判决作成决定，实无由法院越俎代庖之必要。故论者所称于“拒绝申请之诉”（课予义务诉讼一种），认为“请求判命作为一定处分之前，已有行政处分及诉愿决定存在，须先予撤销始能达到起诉之目的”或认为法院若“不先撤销（原处分及原诉愿决定）根本无从就其声明为判断”（吴庚前揭注13书第84页、第205页），恐系认为原处分及原诉愿决定如不一并撤销，将构成法院能否作成判决之逻辑障碍，此似有斟酌余地。

〔42〕 例如，“请求被告机关应将原告坐落某地号之土地予以征收并发给补偿费”或“请求判命被告机关应对原告××年××月××日之核发建照申请发给建筑执照”或“请求判命被告机关应对原告××年××月××日之核发建造申请之准否，作成决定”。

〔43〕 此时，如法院认为原告所欲撤销之该函文并非行政处分，亦不得径自以原告起诉不符合撤销诉讼之特别实体判决要件，而予以驳回。

〔44〕 台湾行政诉讼实务，似采相反见解，认为原告有特定诉讼类型之义务。亦即，“最高行政法院”2003年裁字第314号裁定谓：按当事人提起之行政诉讼属于何种类型，依其诉状记载起诉之声明、诉讼标的及其原因事实（行政诉讼法第105条第1项第2、3款）、事实上及法律上之陈述（同法第57条第5款）等内容决之。各种诉讼类型之起诉合法要件不一，行政法院审查起诉是否合法，应先确定其诉讼类型。其诉状之记载内容如不足以确定诉讼类型，应认为起诉不合法。但其情形并非不能令其叙明或补充，行政法院应经阐明或确定诉讼关系之处置，或经审判长行使阐明权限，命为补充。其未经阐明径自认定起诉之诉讼类型者，践行之诉讼程序即有欠缺。另“最高行政法院”2004年判字第1359号判决亦谓：原告提起之行政诉讼，其种类为何，应依原告诉之声明内容以认定之，而非依法律规定原告应提起之诉讼种类为何而定。至依原告之主张能否认定其诉讼种类，与能否获致其诉之声明之结论，分属二事。苟因原告所提起之行政诉讼种类错误，致无法获致其声明之结论，行政法院仍应按其诉讼种类、诉之声明为其败诉之裁判，而不得依原告应提起之行政诉讼之种类，进行诉讼要件之审查。再按原告之诉有“行政诉讼法”第107条第1项各款所定情形，而不能补正者，行政法院应以裁定驳回其诉，此观之行政诉讼法第107条第1项之规定自明。另依行政诉讼法第264条规定，对于裁定，除别有不得抗告之规定外，得为抗告，并不以主张裁定违背法令为要件；此与依同法第242条规定，对于高等行政法院判决之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之者，不同。是高等行政法院就原告之诉是否合法及有无理由，依判决或裁定作成其意思表示，对原告之合法声明不服之权利，非无影响。则高等行政法院就原告之诉有无理由或是否合法，所作成之意思表示，须严守法律之规定，不得因作成判决之程序较作成裁定之程序严密，即谓应以裁定者，得以判决代之。

〔45〕 故原告起诉后，原则不得任意变更原诉或追加他诉（“行政诉讼法”第111条第1项），且诉讼标的法律关系之归属纵有变更，于诉讼亦无影响（第110条第1项、第214条第1项）。

〔46〕 “行政诉讼法”第41条至第48条。

〔47〕 “行政诉讼法”第48条准用“民事诉讼法”第65条。

〔48〕 “行政诉讼法”第110条。

〔49〕 “行政诉讼法”第111条第1项。

〔50〕 “行政诉讼法”第115条准用“民事诉讼法”第253条。另同法第107条第1项第7款参照。

〔51〕 至于判断是否重复起诉之标准，学说上因所采诉讼标的理论之不同而有争议。一般而言，其判断须考虑当事人之同一性、诉讼标的之同一性以及声明之同一性等三项因素。

〔52〕 “行政诉讼法”第112条。

〔53〕 关于公法上请求权得否因起诉而时效中断，行政契约部分依“行政程序法”第149条规定，得类推适用“民法”第129条及第131条，应予以肯定；关于其他公法上（财产上或非财产上）请求权之时效，解释上亦应认为因起诉而中断（又“行政法院”1995年判字第556号判决原告曾起诉被告之税捐稽征请求权因其撤回起诉而不中断，惟“行政法院”并未就公法上请求权之时效是否因起诉而中断，作成判断）。

〔54〕 依“行政诉讼法”第218条准用旧“民事诉讼法”第233条第2项前段规定之结果，故学者有认为诉讼系属亦因“迟误申请补充判决期间”而消灭者（陈计男前揭注16书第353页、林腾鹞前揭注41书第313页）。惟现行“民事诉讼法”第233条第2项前段之规定已于2003年2月7日删除，因此，上开原因已非消灭诉讼系属之原因，此观诸前开条文之删除理由自明。亦即，该条文立法理由谓：一、法院就诉讼标的之一部或诉讼费用漏未裁判者，该部分应仍系属于法院，法院就该脱漏部分，仍有续行审判之义务，即应依职权为补充判决，而当事人为维护自己之权利，自亦得申请法院补充裁判，爰修正第1项。二、原条文第二项前段规定：“申请补充判决，应于判决送达后二十日之不变期间内为之”，则于第一审判决有脱漏而当事人未于判决送达后二十日内申请补充判决者，依实务上之见解，固认为该脱漏部分之诉讼系属归于消灭，当事人可重新起诉。惟如有消灭时效或除斥期间者，对当事人之权益影响颇巨。且于第二、三审裁判有脱漏时，就该脱落部分不得重行起诉，如当事人未于该不变期间内申请补充判决，就该部分将无从获得救济，爰将第二项前段规定删除。

〔55〕 按于民事诉讼情形，诉讼系属可发生三恒定之法律效果，亦即法院管辖之恒定、当事人恒定以及诉讼标的价额恒定。至于现行行政诉讼因不征收裁判费，故仅有前二项效果。

〔56〕 但于起诉时受诉法院虽无管辖权，但其后因定管辖之原因变更或因其他事由而有管辖权者，基于诉讼经济，仍宜认为有管辖权。

〔57〕 本条“诉讼标的之实体法律关系移转行为”系行政实体法律行为，非诉讼行为。因此，是否发生本条所称“诉讼标的之法律关系移转”此一要件事实，纯粹依行政实体法律关系而定。

〔58〕 本条项规定：确定判决，除当事人外，对于诉讼系属后为当事人之继受人者及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。

〔59〕 论者有认为本法第110条之第三人，依第214条第1项规定，亦为判决既判力所及者（陈计男前揭注16书第354页）；亦有认为：受当事人恒定原则之支配，行政法院固不能以法律关系移转为由，认定原告无诉讼适格，而依起诉不合法予以驳回。但行政法院仍得以原告并非实体法上正当权利人，欠缺权利保护要件，而以无理由驳回原告之诉（吴庚前揭注13书第152页注117参照）。

〔60〕 2003年4月16日“最高行政法院”2003年4月份庭长法官联席会议（一）决议。

〔61〕 严格而言，诉讼标的特定之时点，本条规定为“诉状送达后”，故与诉讼系属之时点（起诉时）并非相同。因此，诉讼标的之特定，得否称为起诉或诉讼系属之效果，容待商榷。

〔62〕 陈计男前揭注16书第355页以下；林腾鹞前揭注41书第314页以下参照。

〔63〕 此当事人是否同一之判断，除前后两诉之原告、被告此一形式的当事人是否相同外，于行政诉讼情形，因第41条、第42条之参加人亦为行政诉讼之当事人（本法第23条），故于前诉原告为A、被告为B、独立参加人为C，后诉原告为C、被告为B，或原告为B、被告为C时，亦宜解为当事人同一（陈计男前揭注16书第355页参照）。

〔64〕 关于“声明之同一性”，系指前后二诉之声明相同、相反或前诉声明包括或可代替后诉之声明之谓。

〔65〕 本法禁止当事人就“同一事件”更行起诉之情形，计有三种：（1）诉讼系属中之更行起诉（本法第107条第1项第7款、第115条准用“民事诉讼法”第253条）；（2）终局判决后原告撤回起诉又更行起诉（本法第107条第1项第8款、第115条准用“民事诉讼法”第263条第2项）；（3）确定判决后之更行起诉（本法第107条第1项第9款）。理论上，以上三种情形所称“同一事件”之概念及范围，因各有不同制度目的与配套设计，故无为相同解释之必要。

〔66〕 吴庚前揭注13书第153页。同旨，林腾鹞前揭注41书第314页；蔡志方：《行政救济法新论》，元照，2001年8月，第304页。

〔67〕 例如，“国家赔偿法”第11条第1项规定：赔偿义务机关拒绝赔偿，或自提出请求之日起逾30日不开始协议，或自开始协议之日起逾60日协议不成立时，请求权人得提起损害赔偿之诉（按民事诉讼）。但已依行政诉讼法规定，附带请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉。

〔68〕 按违反本条更行起诉禁止之规定者，系依本法第107条第1项第7款规定，驳回原告之诉。惟论者于解释第107条第1项第7款规定时，却谓：“此处所谓诉讼系属原则上专指系属于行政法院而言，而不及于他种法院。”（吴庚前揭注13书第93页）其前后论述，似有差异。

〔69〕 论者认为：“透过起诉，人民可以阻止行政处分或诉愿决定产生行政程序法第110条所规定的存续效力。”（林腾鹞前揭注41书第316页）上开说明，如系指阻止行政处分发生“实质的存续力”，恐非正确。

〔70〕 按行政处分实质的存续力（确定力）之发生，不以行政处分已发生形式的存续力为前提（“行政程序法”第110条第1项、第3项参照），此与法院判决既判力之发生，以判决已有形式的确定力为前提者，有重大不同。

〔71〕 又以下各说于理论上或实践上可能发生之问题，于此无法详论，除参照以下所举文献外，陈清秀前揭注13书第328页至第356页；南博方编：《条解行政事件诉讼法》，弘文堂，1987年4月，第238页至第253页［宫崎良夫执笔］；园部逸夫编：《注解行政事件诉讼法》，有斐阁，1989年6月，第79页至第89页［春日伟知郎执笔］参照。

〔72〕 泷川叡一：《行政诉讼の请求原因、立证责任及び判决の效力》，收于民事诉讼法学会编《民事诉讼法讲座（第5卷）》，有斐阁，1956年，第1439页；绪方节郎：《课税处分取消诉讼の诉讼物》，收于铃木忠一、三ケ月章监修：《实务民事诉讼讲座（第9卷）》，日本评论社，1970年，第7页。

〔73〕 雄川一郎著：《行政争讼法（法律学全集9）》，有斐阁，1957年9月，第61页；近藤昭三：《判决の效力》，收于田中二郎、原龙之助、柳濑良干编：《行政法讲座（第3卷）》，有斐阁，1965年，第332页参照。

〔74〕 就此一观点言，本说主张撤销诉讼为确认诉讼，白石健三：《公法关系の特质と抗告诉讼の对象》，收于岩松裁判官还历记念：《诉讼と裁判》，有斐阁，1956年7月，第417页、第438页。

〔75〕 田中二郎：《抗告诉讼の本质》，收于菊井先生献呈论集：《裁判と法（下）》，有斐阁，1967年，第1145页以下；小山升：《行政处分取消判决の效力について》，收于田中二郎先生古稀记念《公法の理论（中）》，有斐阁，1976年8月，第1222页参照。

〔76〕 木川统一郎、石川明：《行政诉讼における诉讼物》，载《讼务月报》第22卷，1976年，第1447页［木川统一郎执笔］。

〔77〕 此为德国通说，台湾学者亦多采此说，陈清秀前揭注13书第337页至第340页，林腾鹞前揭注41书第308页以下参照。另吴庚旧说亦采此一见解，前揭注13书第69页参照。

〔78〕 南博方编前揭注71书第740页［冈野民雄执笔］；三ケ月章著：《民事诉讼法（法律学全集）》，有斐阁，1959年，第114页。又其中三ケ月氏认为撤销诉讼兼具有确定处分违法性之确认诉讼性格以及排除行政处分公定力之形成诉讼性格，故与强制执行关系诉讼类似，为一种特殊之“救济诉讼”（氏：《执行に关する救济》，收于民事诉讼法学会编：《民事诉讼法讲座（第4卷）》，有斐阁，1955年，第1115页；同旨，渡部吉隆：《行政诉讼における被告适格、被告の变更》，收于铃木忠一、三ケ月章监修：《实务民事诉讼讲座（第8卷）》，日本评论社，1970年，第50页）。

〔79〕 另有三分肢说，其内容系指在二分肢说之上再加上原告之程序上主张（包括诉讼途径、管辖权及诉讼之种类或形式的选择）（吴庚前揭注13书第70页注32参照）。

〔80〕 引自陈计男前揭注16书第213页。

〔81〕 陈计男前揭注16书第213页以下。

〔82〕 吴庚前揭注13书第71页。另氏于同书第71页注33并举重复处分与第二次裁决为例，说明采用二项式说之实益。亦即：收受原处分（即第一次裁决）后，相对人又受到主旨与内容均相同之处分称为重复处分，若对于原处分已提起诉讼，其判决既判力当然及于重复处分。此际对重复处分如仍提起诉讼，行政法院毋庸为实体审查，而以裁定驳回。反之，若为第二次裁决（甚至多次裁决）——指主旨或内容与第一次裁决有所不同，则原因事实之主张既然不同，自属另一诉讼标的，行政法院须作成新的实体判决。

〔83〕 按本法第105条第1项第3款规定起诉状应记载事项为“诉讼标的及其原因事实”，其所以增列“及其原因事实”系参酌《德国行政法院法》第82条第1项规定所致（本项规定：“起诉应表明原告、被告与诉讼请求之标的，并应为一定之声明。对于构成理由有关之事实与证据方法，应记载之，并应附具请求撤销之行政处分与诉愿决定之原本或缮本”）。惟德国法所称“构成理由有关之事实与证据方法”，解释上是否即与本法所称“原因事实”相当，恐仍有疑义。在台湾“民事诉讼法”第244条关于起诉状应记载事项之规定，其规定方式与内容与“行政诉讼法”第105条大致相同。其中于2000年“民事诉讼法”修正前，该条第1项第2款之内容仅规定“诉讼标的”为起诉状应记载事项，其后为缓和传统诉讼标的理论并适度引进新诉讼标的理论，遂于同款增列“及其原因事实”（并同时修正该法第199条、第199条之1、第255条第1项第2款、第428条之1以及第436条之23等规定以为配套），而有改变该法所采诉讼标的理论之意图。

〔84〕 同旨，吴庚前揭注13书第71页。

〔85〕 因此，课予义务诉讼与一般给付诉讼之真正差别，在于原告起诉之目的是否在请求被告作成行政处分（或特定内容之行政处分），而非原告权利是否受行政处分（拒绝处分）之侵害。

〔86〕 有关各种客观合并之诉之种类及其概念，请参照陈计男前揭注16书第217页以下。

〔87〕 本法第115条准用“民事诉讼法”第257条谓：诉之变更或追加，如新诉专属他法院管辖或不得行同种之诉讼程序者，不得为之。

〔88〕 本条第3项前段规定：反诉之请求如专属他行政法院管辖者……，不得提起。虽未明定反诉如与本诉须得行同种诉讼程序为其要件，但解释上宜予肯定（同旨，林腾鹞前揭注41书第324页）。

〔89〕 例如，本法第48条准用“民事诉讼法”第64条之参加人承当诉讼，第107条第2项关于撤销诉讼误列被告机关之补正，第111条第3项第1款关于追加须合一确定之第三人为当事人，诉讼程序当然停止后由法定承受诉讼人所为之承受诉讼（第179条、第181条、第186条准用“民事诉讼法”第168条、第174条）等属之。

〔90〕 本条立法理由五谓：本条仅规定诉之变更或追加之要件。至变更或追加之新诉，乃独立之诉，应具备诉讼要件，乃属当然。因此，如变更或追加之新诉，应践行诉愿程序而未践行，或虽经诉愿程序，但已逾起诉期间，或变更、追加之确认行政处分无效诉讼，未向原处分机关请求确认无效等，纵经被告同意变更或追加，亦不因之使变更或追加之诉讼成为合法。惟为免使人误以为凡经被告同意或行政法院认为适当而变更或追加之新诉必然成为合法，爰于第4项明示变更或追加之新诉为撤销诉讼而未经诉愿程序者，不适用第1项至第3项之规定。

〔91〕 按单纯补充或更正事实上或法律上陈述，理论上并非诉之变更追加，因此，本法纵未准用“民事诉讼法”第256条之规定，仍宜为相同解释。

〔92〕 陈计男前揭注16书第221页，本条立法理由二参照。

〔93〕 学者有认为本项规定之各款内容，实际上并非理论上所称诉之变更或追加，而质疑本项用语“诉之变更或追加”为不当者（吴庚前揭注13书第156注124参照）。

〔94〕 前揭注88参照。

〔95〕 林腾鹞前揭注41书第320页；陈计男前揭注16书第229页参照。

〔96〕 例如，反诉为被告多数之固有必要共同诉讼，如不允许本诉被告将本诉原告及须合一确定之第三人全体列为反诉被告，反不利于反诉制度目的之达成。

〔97〕 陈计男前揭注16书第229页参照。

〔98〕 至于本项要件之具体说明，请参照林腾鹞前揭注41书第320页以下；陈计男前揭注16书第231页以下。

〔99〕 本条项规定：本诉为撤销诉讼或课予义务诉讼（或译对于撤销或课予义务诉讼）者，不得提起反诉（Bei Anfechtungs-und Verpflichtungsklagen ist die Widerklage ausgeschlossen.）。

〔100〕 吴庚前揭注13书第157页；林腾鹞前揭注41书第322页以下；陈计男前揭注16书230以下；彭凤至：《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》，行政法院1998年研究发展项目研究报告，1998年6月，第450页参照。

〔101〕 引自林腾鹞前揭注41书第323页。

〔102〕 本条立法例由二谓：“……撤销诉讼因采诉愿前置主义，故不许提起撤销诉讼之反诉”。

〔103〕 陈计男前揭注16书第229页。基于同一理由，“民事诉讼法”于2000年修正时，即将原来第259条关于禁止反反诉之内容，予以删除。

〔104〕 有关原告之诉欠缺诉讼要件，于裁判上究竟应如何处理，学说上有争议，此已如前述，兹不赘论。

〔105〕 按作成本案判决之前提要件，学者用语未尽相同，除仿民事诉讼之例，称“诉讼要件”者外，有仿德国行政诉讼理论，称“实体（本案）裁判要件（Sachentscheidungsvoraussetzungen）”者（彭凤至前揭注100书第3页），亦有称“实体（本案）判决要件（Sachurteilsvoraussetzungen）”者（吴庚前揭注13书第91页）。其所以放弃“诉讼要件”之用语，系因如有诉之提起，法院与当事人间，原则即成立“诉讼法律关系（Prozeßrechtsverhältnis）”，故使用诉讼要件易使人误会系“诉讼法律关系”之成立要件（诉讼成立要件）之故。然关于诉讼之成立要件、诉讼要件二者，于理论上纵有区别，惟于实践上毫无意义。因此，诉讼要件与实体判决要件二者，于概念范围可谓均无分别。本书于未有进一步明确上述概念之区别实益前，仍仿民事诉讼之例，使用“诉讼要件”之用语，合先叙明。

〔106〕 例外，如未逾越起诉期限（“行政诉讼法”第107条第1项第6款）此一诉讼要件，其性质上自应于诉讼系属时即具备。又关于诉讼能力与代理权无缺等二类诉讼要件（“行政诉讼法”第107条第1项第4款、第5款参照），因其同时构成各种诉讼行为之有效要件，故理论上要求其须于诉讼程序中，自始至终存在，然此一效果，系因其性质使然，非因其属诉讼要件之故。

〔107〕 纵于理论上无法补正者，如当事人能力、当事人适格，实践上亦均命其补正（第107条第2项参照）。

〔108〕 按诉讼要件是否全部均为法院应依职权调查之事项，抑或包括抗辩事项，以及纵属职权调查事项，其调查范围是否应受当事人声明范围之拘束，是否须经言词辩论等问题，学说上仍有争论。

〔109〕 本款规定是否亦兼具“诉讼利益”要件，学说上有争议。此处系说明上便宜用法，尚请留意。

〔110〕 如依权利保护请求权说，即指权利保护资格（即审判对象之适格），当事人适格以及权利保护利益（狭义诉之利益），合称诉讼上权利保护要件；又有将当事人适格称主观诉之利益，而权利保护资格及权利保护利益合称客观诉之利益者（原田尚彥：《诉えの利益》，收于氏著：《诉えの利益》，弘文堂，1973年12月，第1页至第3页参照）。

〔111〕 此即法院在处分权主义下，针对原告所提诉讼，所为诉讼标的或法律救济途径之阐明。对此种阐明，2000年修正“民事诉讼法”时，已增订第199之1条，明定允许法院为此种阐明。亦即，该条规定：“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。”（第1项）“被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之。”（第2项）

〔112〕 例如，吴庚前揭注13书第106页以下，提出判断“附款与诉讼类型之选择”之三项标准：（1）以附款是否具有独立性质为准：期间、条件及保留废止皆非可与行政处分分离而存在，故仅能对处分连同附款一并不服，不得单独对附款提起撤销诉讼。反之，负担及负担之保留原本即得以独立之处分存在，不妨害单独对附款提起撤销诉讼。至于附款为修正负担时，申请人根本无受领处分之义务，如欲使主管机关按其最初之申请内容作成处分，则可运用课予义务诉讼，寻求救济。（2）视附款属于负担或授益效果为准：若附款与行政处分不可分，则不问负担之附款抑或授益之附款，一律以撤销诉讼为之。若附款为可分时，对负担之附款自得提起撤销诉讼，对授益之附款则应提起课予义务诉讼中之不服拒绝申请之诉，请求行政法院命被告机关为特定内容之附款。（3）以行政处分为羁束处分抑裁量处分为准：羁束处分之附款可分者，得单独撤销，不可分者应一并撤销处分及附款起诉。若属裁量处分，纵然附款属于独立可分性质，亦无以撤销诉讼排除附款之实益，因为无该项附款行政机关显无欲作成处分行为，而作成与否并不构成违法之故。

〔113〕 按本项之运用于涉及前述“司法权之界限”问题时，必须特别小心。盖除系争事件本身整体上构成司法权之界限者外，通常情形，例如部分社会之自律事项、涉及宗教信仰之事项、涉及行政裁量或判断余地之事项等，司法权之界限仅在限制法院审判权行使之范围，亦即在限制法院审理时仅能就该事项进行有限度审查（如组织或程序之合法性审查、权力是否有逾越或滥用等）。换言之，于仅系法院审理方式受有限制情形，尚不能因此而认为欠缺诉讼要件而予以驳回。

〔114〕 宜注意者，受诉行政法院就该事件无管辖权，仍不得径行驳回原告之诉，尚须考虑有无指定管辖或移送管辖等规定之适用。

〔115〕 有关诉讼利益之功能及其涉及诸多利害衡量问题，可参照伊藤真：《民事诉讼の当事者》，弘文堂，1978年；原田尚彥前揭注110文；三ケ月章：《权利保护の资格と利益》，收于氏著《民事诉讼法研究（第一卷）》，有斐阁，1962年；山木戶克己：《诉えの利益の法的构造》，收于吉川大二郎博士追悼论集：《手续法の理论と实践（上卷）》，法律文化社，1980年；野村秀敏：《诉えの利益の概念と机能》，谷口安平《权利概念の生成と诉えの利益》，均收于新堂幸司［编辑代表］：《讲座　民事诉讼（2）》，弘文堂，1984年。

〔116〕 本条规定：“起诉，对下列被告为之：一、作成得撤销之行政处分或受申请而怠为行政处分之行政机关所隶属之联邦、邦或公法人团体；对于被告之表明，以指明其行政机关为已足。二、作成得撤销之行政处分，或受申请而怠为行政处分之行政机关本身，但以邦法有明文规定者为限。”（第1项）“诉愿机关作成之诉愿决定，第一次含有不利益者（第68条第1项第2句第2款），以诉愿机关为第1项所称之行政机关。”

〔117〕 因此，所称“原处分”并非“原始之处分”，系指历经整体行政体系内部行政过程（包括诉愿程序及其先行程序）后，所获得并首次对外作为公行政意思表示之最终形态决定。因此，此种作为撤销诉讼程序标的之最终形态决定，形式上在行政内部虽历经各种行政机关，并曾分别对外作成各种决定（且各自对外有不同文书字号），甚至曾经诉愿机关作成诉愿决定，但各该形式上各自不同之决定，均非所谓“原处分”，而系将该行政内部各种决定之整体，统一视为一个对外之行政处分。此种将公行政内部形式上存在之各种行政处分于以整合为一体，所获致之（观念上的）行政处分，始为撤销诉讼所欲撤销之原处分。同旨，盛子龙：《行政诉讼程序中行政处分理由追补之研究》，中原财经法学第9期，2002年12月，第10页参照。另有关《德国行政法院法》第79条规定之说明，请参照陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，“司法院”印，2002年10月，第775页以下［李震山译］。

〔118〕 例如，在诉愿决定中，为维持原处分之合法性，而于原处分理由以外，所新增之理由，于原处分主义下，即被吸收成为原处分之理由。但应注意者，上开说明应与下列问题明确区别，亦即：诉愿机关得否于构成原处分基础之事实及理由外，追加新事实与理由？亦即诉愿机关追加新事实或理由之容许性与界限之问题，尚难以单纯自行政诉讼制度采“原处分主义”设计，即可当然获致结论。此尚须进一步分析各该国家之“行政程序法”、“诉愿法”以及“行政诉讼法”等相关规定（如台湾“行政程序法”第96条、第97条、第114条、“诉愿法”第79条第2项等规定）与各该制度理念后，始能获致解决。

〔119〕 “诉愿法”第81条1项：诉愿有理由者，受理诉愿机关应以决定撤销原行政处分之全部或一部，并得视事件之情节，径为变更之决定或发回原行政处分机关另为处分。但于诉愿人表示不服之范围内，不得为更不利益之变更或处分。有关本条项但书不利益变更禁止原则之说明，请参照吴庚前揭注13书第361页以下；张自强、郭介恒：《诉愿法释义与实务》，瑞兴图书，2002年，第332页以下。

〔120〕 按本条关于撤销诉讼之被告采机关主义之立法，《日本行政事件诉讼法》（新）为缓和人民起诉因被告错误所生风险负担，已于新法第11条明定改以该机关所隶属之“公法人”为被告，而采“权利主体主义”。相关修正沿革，及新法之内容说明，请参照小早川光郎、高桥滋编集：《详解改正行政事件诉讼法》，第一法规，2004年11月，第137页以下［大桥真由美执笔］。

〔121〕 至于能提起裁决撤销之诉之原告，则限于主张“其权利或法律上利益，因裁决本身之违法而受有不利益之人”。

〔122〕 附带一提，日本此一设计，于涉及适用行政不服审查前置主义（即诉愿前置主义）之案件（按日本行政诉讼制度系实行政不服审查选择主义），则得提起处分撤销之诉之原告，原则上限于审查请求之申请人（诉愿人），且审查请求之程序标的与处分撤销之诉之程序标的原则均为原处分（审查请求对象与撤销诉讼对象之同一性）。相关说明，司法研修所编：《改订行政事件诉讼の一般的问题に关する实务的研究》，法曹会，2000年2月，第64页以下参照。

〔123〕 2001年8月30日“最高行政法院”2001年判字第1559号判决谓：按撤销诉讼原则上以经诉愿决定所维持之原处分为诉讼对象，“行政诉讼法”第4条第1项规定甚明。诉愿决定如依诉愿人之声明而撤销或变更原处分时，除有同法第4条第3项之情形外，被撤销或变更之原处分已不存在，诉愿人即不得对于已经诉愿决定撤销或变更之原处分提起撤销诉讼，行政法院亦无从以不存在之行政处分，作为撤销诉讼之审理对象。本件原告生产过程中产生含汞污泥经固化处理后，未依事业废弃物贮存清除处理方法及设施标准规定，于提报清除处理计划书时应先经主管机关核准后，再将汞污泥固化体输出柬埔寨，且该批废弃物经检出系有害事业废弃物，输出应先经“中央”主管机关许可，原告未依规定办理即输出柬国，经高雄县环保局告发并限期通知清除污染源，案移被告分别以原告违反“废弃物清理法”第15条、第18条规定，并依同法第24条、第25条规定，处原告罚锾各新台币（下同）3万元及15万元不等处分，共156万元罚锾。原告不服，提起诉愿，经诉愿决定机关决定：“1998年12月16日仁乡违卫字第183号、1999年1月14日仁乡违卫字第200号处分书部分，原处分撤销，另为适法处分。其余之诉，诉愿驳回。”有高雄县政府（1999）府诉字第88332号诉愿决定书附原处分卷可稽。原告未服，提起再诉愿，经台湾省政府（1999）府诉字第16527号再诉愿决定，关于诉愿决定撤销原处分部分提起之再诉愿，应不受理，其余再诉愿以无理由驳回。原告仍有不服，遂对经一再诉愿决定维持部分之原处分，向本院提起行政诉讼。是本件撤销诉讼之诉讼对象（如附表），不包含经诉愿决定撤销之被告1998年12月16日仁乡违卫字第183号及1999年1月14日仁乡违卫字第200号处分书，合先说明。按本件判决以原处分机关高雄县仁武乡公所为被告，非以诉愿决定机关为被告，认为撤销诉讼之对象除有本法第4条第3项情形外，应以“经诉愿决定所维持之原处分为诉讼对象”，显采原处分主义，此值得赞同；惟其后所称“被撤销或变更之原处分已不存在”或谓“本件撤销诉讼之诉讼对象，不包含经诉愿决定撤销之被告1998年12月16日仁乡违卫字第183号及1999年1月14日仁乡违卫字第200号处分书”云云，似有误解。

〔124〕 关于“诉愿机关认为原处分违法，惟依‘诉愿法’第83条第1项规定，撤销或变更原处分于公益有重大损害，故诉愿决定将诉愿驳回，并于主文中列出原处分不当之决定。原告不服诉愿决定，提起行政诉讼，声明撤销诉愿决定及原处分，究应以原处分机关为被告，抑以诉愿机关为被告”之问题，2005年6月21日各级行政法院2005年度行政诉讼法律座谈会提案第13号研讨结论认为应以“原处分机关为被告”，其理由谓：“原告不服诉愿决定，依行政诉讼法第24条第1款规定，应以原处分机关为被告机关方为适格”。惟于本件情形，原处分对原告所产生之第一次不利益仍然存在，而诉愿机关所为情况决定又另于原处分之上对原告新增独立之不利益。因此，解释上，宜并列原处分机关与诉愿决定机关为共同被告，合并提起处分撤销之诉与诉愿决定撤销之诉。

〔125〕 “最高行政法院”2003年判字第1494号判决参照。

〔126〕 本条规定：原行政处分机关，以实施行政处分时之名义为准。但上级机关本于法定职权所为之行政处分，交由下级机关执行者，以该上级机关为原行政处分机关。

〔127〕 实务上关于“实施行政处分之名义”机关之认定，系以处分书所载“法定管辖机关名义”为准，而非办理处分后续作业（如寄发缴款通知书）之名义机关。例如，关于“某甲（非设籍于直辖市）对其汽车燃料使用费之征收提起诉愿及行政诉讼，各应以何机关为诉愿管辖机关及被告机关”之问题，2005年10月18日“最高行政法院”2005年10月份法官庭长联席会议，曾有如下讨论：甲说：以“交通部”为诉愿管辖机关，以“公路总局”为被告。依“公路法”第3条、第27条之规定，公路主管机关为“交通部”，为公路养护、修建及安全管理所需经费，公路主管机关得征收汽车燃料使用费，并订定汽车燃料使用费之征收及分配办法。依该办法第3条第1项规定：“汽车燃料使用费……，由“交通部”委任“公路总局”或委托直辖市政府及其他指定之机关分别代征……”，故汽车燃料使用费之主管机关为交通部，并依据上开规定以2002年6月5日交路字第0910005543号公告委任所属“公路总局”办理汽车燃料使用费征收事项，并由受委任机关所属各地区监理所办理经征业务（“交通部”2003年7月4日交路字第0920043249号函参照）。按“行政程序法”第15条第1项、“诉愿法”第8条之规定，有隶属关系之下级机关依法办理委任事件所为之行政处分，为受委任机关之行政处分。各地区监理所系“公路总局”依其组织条例第8条所设置，并依“公路总局”之指示执行汽车燃料使用费之征收业务，其本身并非汽车燃料使用费之原处分机关。次按“原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准。”“诉愿法”第13条定有明文。目前征收汽车燃料使用费之缴款书上征收机关长官栏系加盖“交通部公路总局”局长统一收据专用章，足认其处分书记载之处分机关系“交通部公路总局”，自应以该局为原处分机关，不服者应以“交通部”为诉愿管辖机关，而提起撤销诉讼时，即应以“交通部公路总局”为被告。乙说：以“交通部”为诉愿管辖机关，以各地区监理所为被告。依“公路法”第3条、第27条，汽车燃料使用费之主管机关为“交通部”，“汽车燃料使用费征收及分配办法”第3条第1项“汽车燃料使用费……，由‘交通部’委任‘公路总局’或委托直辖市政府及其他指定之机关分别代征……”。依“交通部公路总局各区监理所组织通则”第2条第4款及其办事细则第8条第2款之规定，“交通部公路总局”所属各地区监理所掌理“规费及代办业务”、“征收汽车燃料使用费事项”等职掌，实务上并以各区监理所为经征机关，依《汽车燃料使用费征收及分配办法》第11条第3项规定，由各区监理所分别将应缴汽车燃料使用费通知书寄发汽车所有人，并以各区监理所之名义为开征汽车燃料使用费之公告，且关于人民申请免征汽车燃料使用费亦由各地区监理所径行为准驳之决定，又各地区监理所有独立之编制、预算（“公路总局”单位预算下之分预算）及关防，应属独立之机关非内部单位，具行政救济之当事人能力。各地区监理所依规定既为经征机关并以其名义向纳费义务人为征收之通知及公告，参照“诉愿法”第13条之规定：“原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准。”，各地区监理所自属原处分机关，不服原处分者，依“诉愿法”第4条第6款之规定，应以“交通部”为诉愿管辖机关（参照吴庚著：《行政争讼法论》1999年5月修订版，第306页），提起撤销诉讼时，即应以各地区监理所为被告。决议：汽车燃料使用费之征收，依“公路法”第3条及第27条规定中央主管机关为“交通部”，其依据“公路法”第27条、“行政程序法”第15条、“汽车燃料使用费征收及分配办法”规定，公告委任其所属“公路总局”办理汽车燃料使用费征收之事项，“交通部公路总局”为办理该征收委任事项，乃以“交通部公路总局”名义为征收机关，制作汽车燃料使用费缴款书（通知），并盖用征收机关长官即“交通部公路总局”局长之印章，依“行政程序法”第96条第1项第4款，“诉愿法”第13条、第8条、第4条第6款之规定意旨观之，原行政处分机关之认定，应以实施行政处分时之名义为准，亦即应以受委任机关“交通部公路总局”为行政处分机关，其上级机关“交通部”为诉愿管辖机关。同旨，（1）2004年4月14日各级行政法院2004年度法律座谈会法律问题第2则关于“某县政府发函将空白建筑执照交各乡镇公所，由其审查后，以县政府名义核发，并经公告及刊登政府公报。嗣后发现所核发之该建筑执照违法，县政府乃发函该乡公所请其办理撤销，该乡公所遂以其机关之名义撤销前已核发之建筑执照，原告对该撤销建筑执照之处分书声明不服，应以县政府或乡公所为被告”之问题，作成研讨结论谓：按“原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准。但上级机关本于法定职权所为之行政处分，交由下级机关执行者，以该上级机关为原行政处分机关”。“诉愿法”第13条定有明文。又“主管建筑机关：在中央为‘内政部’；在直辖市为工务局；在县（市）（局）为工务局或建设局……”“非县（局）政府所在地之乡、镇，适用本法之地区，非供公众使用之建筑物或杂项工作物，得委由乡、镇（县辖市）公所依规定核发执照。乡、镇（县辖市）公所核发执照，应每半年汇报县（局）政府备案”。“建筑法”第2条、第27条亦有明文。县政府发函乡公所，将非县政府所在地之建筑执照申请案件委由各乡公所核发，系争建筑执照既以县政府名义为之，其原处分机关应为县政府，至于嗣后撤销建筑执照之处分，系县政府本于法定职权决定应撤销前开建筑执照，交由下级机关乡公所办理撤销，核诸前揭规定，应以县政府为原处分机关，原告对该撤销处分不服，自应以县政府为被告。（2）2003年4月4日“最高行政法院”2003年判字第359号判决谓：按“本条例所称主管机关；‘中央’为‘内政部’；在直辖市为直辖市政府；县（市）为县（市）政府”、“地籍测量后之面积与重划后土地分配清册之面积不符时，县（市）主管机关应即订正土地分配面积及差额地价，并通知土地所有权人。重划后实际分配之土地面积小于应分配之面积者，就其不足部分，按查定重划地价发给差额地价补偿”分别为依“农地重划条例”第2条及“农地重划条例施行细则”第49条第1项第6款、第51条后段定有明文。查本案系农地重划区内土地，于地籍测量后有面积增减时，差额地价补偿缴领之问题，揆诸上开法律规定，上诉人彰化县政府乃属权责主管机关。此与依“地籍测量实施规则”第232条规定，由主管地政事务所办理土地复丈之情形不同，虽本件上诉人颜复国等三人最初提起诉愿时叙明不服被上诉人彰化溪湖地政事务所之土地面积更正通知，惟其诉愿主要意旨在于争执重划农地时之测量无误，且于当时已办竣缴纳差额地价在案，事后之重测有可疑之处云云，核其争点并非单纯为土地复丈错误之面积更正，故原诉愿决定认原处分机关应为彰化县政府，自属有据。次按“原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准。但上级机关本于法定职权所为之行政处分，交由下级机关执行者，以该上级机关为原行政处分机关”。“诉愿法”第13条亦定有明文。查农地重划土地面积有无计算错误应否重行测量、更正登记，系由县政府决定，上开函内容既系上级机关彰化县政府本于法定职权所为之行政处分，交由下级机关彰化溪湖地政事务所执行，揆诸上引法律规定，应以该上级机关彰化县政府为原处分机关，虽该函之受文单位为溪湖地政事务所，并未直接通知上诉人，仍不影响其为行政处分之性质。原判决以上诉人彰化县政府上开函为机关间内部之指示，尚非行政处分云云，尚有未洽。

〔128〕 例如，关于“土地法”所定土地征收准驳机关之认定问题，2002年10月22日“最高行政法院”2002年10月份庭长法官联席会决议谓：依“土地法”第219条第1项规定，原土地所有权人请求买回被征收土地，应向该管直辖市或县（市）地政机关申请。该管直辖市或县（市）地政机关既为法定受理申请之机关，对于是否合于照征收价额收回其土地之要件，非无审查之余地。如经初步审查结果，认与规定不合，而作成否准之决定时，即属就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行政行为，自应以该直辖市或县（市）地政机关为处分机关。至依同法条第2项规定，该管直辖市或县（市）地政机关经查明合于照征收价额收回其土地之要件，并层报原核准征收机关作成准、驳之决定，而函复该管直辖市或县（市）地政机关通知原土地所有权人时，依“诉愿法”第13条但书规定，即应以该作成准、驳决定之原核准征收机关为处分机关。同旨，2003年10月23日“最高行政法院”2003年判字第1442号判决谓：关于土地征收案，系由法定核准征收机关决定征收之具体内容，再将该决定交由市、县地政机关公告及通知土地权利利害关系人，即核准征收之权责机关始为土地征收之处分机关，其所为核准之征收函，方系发生征收效力之行政处分；市、县地政机关并无决定是否征收土地或变更核准征收机关所为征收处分内容之权力，其仅系依照核准征收之内容为通知及公告，以执行上级机关所为征收土地之行政处分，该公告及通知自非市、县地政机关之另一行政处分甚明。例外情形，如该管县市政府有准驳权限情形，仍应以之为原行政处分机关，例如2004年2月3日高雄高等行政法院2003年诉字第1036号判决谓：按“依‘土地法’第219条第1项规定，原土地所有权人请求买回被征收土地，应向该管直辖市或县（市）地政机关申请。该管直辖市或县（市）地政机关既为法定受理申请之机关，对于是否合于照征收价额收回其土地之要件，非无审查之余地。如经初步审查结果，认与规定不合，而作成否准之决定时，即属就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行政行为，自应以该直辖市或县（市）地政机关为处分机关。至依同法条第2项规定，该管直辖市或县（市）地政机关经查明合于照征收价额收回其土地之要件，并层报原核准征收机关作成准、驳之决定，而函复该管直辖市或县（市）地政机关通知原土地所有权人时，依‘诉愿法’第13条但书规定，即应以该作成准、驳决定之原核准征收机关为处分机关。”业经“最高行政法院”2002年度10月份庭长法官联席会议决议在案。是该管直辖市或县（市）地政机关对于原土地所有权人请求买回被征收土地之申请，是否合于照征收价额收回其土地之要件，非无审查之权限。且该管市、县地政机关审查结果，如认与“土地法”第219条第1项照价收回土地之规定要件不合，而应驳回其申请时，即毋庸层报原核准征收机关（现为“内政部”），而其所为否准收回之决定，即属就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行政行为，当属行政处分（“最高行政法院”2002年度裁字第1227号裁定参照）。易言之，该管市、县地政机关既有审查收回被征收土地申请之职权，经审查后认原土地所有权人之收回申请与规定不符时，得自行予以否准，毋庸层报原核准征收机关（现为“内政部”），则即使该管市、县地政机关于为否准收回之决定前，曾经层报原核准征收机关（现为“内政部”）同意，该管市、县政府仍应系属否准收回申请处分之原处分机关，并无依据前开“诉愿法”第13条但书规定，将土地征收原核准机关（现为“内政部”）作为该否准收回申请决定之原处分机关之必要。

〔129〕 “行政程序法”第2条第3项、“司法院”大法官释字第269号参照。另“诉愿法”第10条亦有类似规定，即：“依法受‘中央’或地方机关委托行使公权力之团体或个人，以其团体或个人名义所为之行政处分，其诉愿之管辖，向原委托机关提起诉愿”。

〔130〕 依“行政程序法”第2条第3项及本法第22条、第24条规定观之，本法第25条规定实属多余，且其规定方式，容易使人误会本条构成第25条规定之例外，将来宜予以删除。

〔131〕 第8条规定：有隶属关系之下级机关依法办理上级机关委任事件所为之行政处分，为受委任机关之行政处分，其诉愿之管辖，比照第4条之规定，向受委任机关或其直接上级机关提起诉愿。第9条规定：直辖市政府、县（市）政府或其所属机关及乡（镇、市）公所依法办理上级政府或其所属机关委办事件所为之行政处分，为受委办机关之行政处分，其诉愿之管辖，比照第4条之规定，向受委办机关之直接上级机关提起诉愿。

〔132〕 “最高行政法院”2004年判字第1219号判决谓：无隶属关系之机关办理受托事项所为之行政处分，视为委托机关之行政处分，“诉愿法”第7条前段定有明文。次按“入出境及移民法”第2条第2项规定：“内政部”为办理本法规范之入出境及移民业务，设“入出境及移民署”。但有关查察逾期停留、居留及非法入境之业务，由“入出境及移民署”会同“警政署”办理。又同法施行细则第64条第3款规定：外国人入出境、停留、居留、永久居留、收容管理及驱逐出境，由“内政部警政署”办理，或委托直辖市政府警察局、县（市）警察局办理。是以，本件之行政处分虽系由嘉义县警察局所为，惟揆诸上开法条之规定，嘉义县警察局系受“内政部警政署”之委托办理，而两者间并无隶属关系，则上诉人应以所委托之机关即“内政部警政署”为对造，始符合“行政诉讼法”第24条第1项规定。

〔133〕 同旨，吴庚前揭注13书第320页；张自强、郭介恒前揭注119书第38页。

〔134〕 类似情形，2005年3月8日“最高行政法院”2005年3月份庭长法官联席会决议谓：法律问题：一、“诉愿法”第7条规定：“无隶属关系之机关办理受托事件所为之行政处分，视为委托机关之行政处分，其诉愿之管辖，比照第4条之规定，向原委托机关或其直接上级机关提起诉愿。”又依“行政程序法”第15条第2项规定：“行政机关因业务上之需要，得依法规将其权限之一部分，委托不相隶属之行政机关执行之。”按老年农民福利津贴之核发，目的为照顾老年农民生活，增进农民福祉，其业务性质为给付行政。关于其业务之执行，依“老年农民福利津贴申领及核发办法”第5条规定，就津贴之核发及溢领催缴业务，由“中央”主管机关“行政院农业委员会”委托“劳工保险局”办理。是“劳工保险局”接受不相隶属机关“行政院农业委员会”就该部分权限之委托而执行其业务，其所为之行政处分，依上开规定，应视为委托机关“行政院农业委员会”之行政处分，故应以“行政院农业委员会”为被告机关。至农民健康保险，其法律上之关系人有保险人、被保险人、投保单位及特约医疗机构等，彼此间存在保险关系或合约关系，与老年农民福利津贴之发放，二者本质上截然不同。农民健康保险依“农民健康保险条例”第4条第1项规定，赋予“劳工保险局”保险人之法律地位，即概括授与其为保险人之权限，并非由“内政部”授权赋予保险人之法律地位。其以保险人之法律地位而为行政处分，实即原处分机关（参见本院2004年5月份庭长法官联席会议决议）。农民健康保险与老年农民福利津贴之发放，自应视其行政处分之法律性质与所行使权限之依据，而分别认定其处分机关。本院2000年9月份第2次庭长法官联席会议就老年农民福利津贴发放处分机关所为决议，应予补充。二、“敬老福利生活津贴暂行条例”第4条规定：“本津贴之核发及溢领催缴业务，由‘中央’主管机关委托‘劳工保险局’办理。”“原住民敬老福利生活津贴暂行条例”第4条规定：“本津贴之核发及溢领催缴业务，由‘中央’主管机关委托‘劳工保险局’办理。”其由不相隶属之机关将权限之一部分委托“劳工保险局”执行之情形，与老年农民福利津贴之核发相同，依上开说明，分别以“中央”主管机关“内政部”或“行政院原住民族委员会”为被告机关。决议：农民健康保险与老年农民福利津贴之发放，自应视其行政处分之法律性质与所行使权限之依据，而分别认定其处分机关。原住民敬老福利生活津贴，其由不相隶属之机关将权限之一部分委托劳工保险局执行之情形，与老年农民福利津贴之核发相同，分别以“中央”主管机关内政部或行政院原住民族委员会为被告机关。

〔135〕 2003年5月30日高雄高等行政法院2002年诉字第964号判决谓：本件被告即嘉义县警察局虽系隶属于嘉义县政府（“嘉义县警察局组织规程”第2条规定参照），惟其既经“内政部警政署”依“入出境及移民法施行细则”第64条第3款规定，以2001年2月20日（2001）警署外字第55531号公告，委托办理辖区外国人申请永久居留之业务，自己合法取得办理该种业务之权限，从而，被告以自己名义就原告申请永久居留案件，作成系争2001年3月1日（2001）嘉县警外字第2130号之否准处分，于法尚无不合。按“诉愿法”第13条前段规定“原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准”，是受托机关以自己名义作成处分，则原行政处分机关自应为受托机关，此观上开条文之规定自明。从而，“诉愿法”第7条“无隶属关系之机关办理受托事件所为之行政处分，视同委托机关之行政处分，其诉愿之管辖，比照第4条之规定，向原委托机关或其直接上级机关提起诉愿”之规定，应仅系定诉愿管辖机关而已，尚无因之更异原处分机关为委托机关，否则，即与前揭“诉愿法”第13条前段之规定相违，抑且，势必造成作成行政处分之名义人与提起行政救济对造之当事人不同，而使人民无所适从。本件以受委托机关嘉义县警察局（即作成行政处分之名义机关）为被告，即属适法。按本判决因“最高行政法院”采不同见解而遭废弃（前揭注132参照）。

〔136〕 关于此一客观诉之利益要件，学者整理大同小异。例如，吴庚前揭注13书第95页以下，区分下列六项为：（1）原告无须起诉，仅以单纯之申请、通知或其他之意思表示方式即可达到相同目的者；（2）误用诉讼类型，致无法达成请求权利保护之目的者；（3）原告所受之损害已不存在者；（4）该管行政机关之作为或不作为，并未损害原告之权利者；（5）原告之请求法律上已无从补救或无实益者；（6）因自己之行为已表明放弃争讼在先，事后又提起诉讼者。亦有区分为下列六种者：（1）无效率之权利保护；（2）无用之权利保护；（3）权利滥用之禁止（恶意禁止）；（4）不适时之权利保护；（5）诉讼程序上权利失效（程序失权）；（6）权利保护之抛弃（陈清秀前揭注13书第96页至第100页；林腾鹞前揭注41书第64页以下；彭凤至前揭注100书第16页至第31页参照）。

〔137〕 “行政程序法”第148条第1项：行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。

〔138〕 此外，学者有认为原告如可仅以单纯之申请、通知或其他意思表示方式即可达成相同目的者，亦应认欠缺诉讼利益者。例如：（1）纳税义务人收受税捐稽征机关之缴纳通知文书，发现记载、计算错误或重复，依“税捐稽征法”第17条规定，得要求查对更正，无须申请复查并续行行政争讼。（2）公务员因非可归责之事由溢领款项，其服务机关只须通知其退还或经公务员同意自其薪俸中分期扣回，并无径向行政法院起诉之必要。（3）属于确认行政处分无效之情形，行政处分之相对人或利害关系人（通常出现于第三人效力处分），有正当理由足任该处分无效时，依行政程序普遍接受之理论，得请求原处分机关确认其无效，若舍此途径而直接提起确认诉讼，自属欠缺权利保护必要（吴庚前揭注13书第95页、第96页）。惟本为以为上开三种请形，应认该事件尚不具有争讼性，并非原告另有适当解决途径。

〔139〕 “司法院”大法官释字第213号解释谓：“三、……行政处分因期间之经过或其他事由而失效者，如当事人因该处分之撤销而有可回复之法律上利益时，仍应许其提起或续行诉讼。”

〔140〕 “行政诉讼法”第115条准用“民事诉讼法”第246条。

〔141〕 按一事不再理原则主要系以判决之既判力为根据，以免同一事件重复多次提起诉讼，而有碍被告诉讼行为或法院资院之利用。惟前后二诉是否为同一事件或后诉是否为前诉既判力所及，其判断时点通常系于言词辩论终结前或前诉判决确定时，始臻于明确（有关一事不再理之问题，新堂幸司：《民事诉讼における一事不再理》，收于氏著《诉讼物と争点效（上）》，有斐阁，1988年，第125页以下）。故于适用本项规定驳回原告之诉时，必须慎重为之。

〔142〕 按所谓“原处分处主义”，指人民提起撤销诉讼，原则应以原处分为撤销诉讼之对象，例外仅于诉愿决定使第三人第一次蒙受不利益、对于原处分附加独立之不利益以及违反重大之程序规定等情形时，始能单独就诉愿决定提起撤销诉讼（陈清秀前揭注13书第311页至第316页参照）。各国关于撤销诉讼之对象，一般多采原处分主义（《德国行政法院法》第79条、《日本行政事件诉讼法》（旧）第10条第2项），台湾“行政诉讼法”究采原处分主义抑或裁决主义（原则以诉愿决定为撤销诉讼之对象）未有明文规定，惟就第4条、第24条等规定观之，应认系采原处分主义。

〔143〕 惟此一重复请求，于实际运用上往往难以作为一般性判断标准，仍须就各个具体个案逐一判断（南博方编前揭注71书第406页至第407页［前田顺司执笔］参照）。

〔144〕 “行政诉讼法”第115条准用“民事诉讼法”第263条参照。

〔145〕 最近实务对此种基于诚信原则导致失权之法律效果，称“权利失效‘原则’”，其用语容易使人误解，应避免使用。例如：（一）2005年12月8日“最高行政法院”2005年判字第1936号判决谓：（1）“征收土地应补偿之地价及其他补偿费，应于公告期满后十五日内发给之。”“直辖市或县（市）地政机关发给补偿地价及补偿费，有左列情形之一时，得将款额提存之：一、应受补偿人拒绝受领或不能受领者。二、应受补偿人所在地不明者。”“土地法”第233条前段、第237条第1项分别定有明文。另“需用土地人，不依（旧）‘土地法’第368条第1项规定于公告完毕后十五日内，将应补偿地价及其他补偿费额，缴交主管地政机关发给完竣者，法律上既无强制需用土地人缴交之规定，实际上又未便使征收土地核准案久悬不决，寻绎立法本旨，征收土地核准案，自应解为从此失其效力，土地所有人如因此而受损害者，得向需用土地人请求赔偿。”此之征收失其效力，并未就征收补偿迟延发给之期间之久暂为区别，亦不因受补偿人是否因而受有损害而有别，自不得以迟延发给之期间较短，或受补偿人未因迟延发给补偿费而受有损害，即谓征收不因之失效。至应受补偿人拒绝受领补偿地价或其他补偿费，而直辖市或县（市）地政机关未依前开规定提存者，“土地法”并未规定其效力，尚不得解为核准征收案自此失其效力。（2）另“征收土地时，其改良物应一并征收”。“土地法”第215条第1项前段定有明文。此之改良物一并征收，固以先有土地征收为必要，惟依其性质，二者并无主从关系，尚不得谓改良物征收处分之效力依存于土地征收处分，土地征收处分若不失效，改良物征收处分即无失效可言。（3）公法上之权利失效，乃公法上之权利人，于其权利成立或清偿期届至后，长期不行使其权利，义务人依其状况得推论其已放弃权利之行使者，该权利虽未消灭，亦不得再为行使之谓。而前述征收失效之结果，乃法律规定所生，并非源于征收标的物之原所有权人之实行其公法上权利，即不生义务人得推论权利人已放弃行使权利之问题，是于征收失效之场合，征收补偿机关或需用土地人不得对征收标的物原所有权人主张其权利失效，而不得再为征收失效之主张，或主张原所有权人之行使权利违反诚实信用原则。（4）征收处分作成及补偿款发放完竣后，直辖市或县（市）政府依“土地登记规则”第29条第1款规定，嘱托地政事务所将征收标的之不动产登记为需用土地人所有，乃一行政处分，需用土地人因此登记处分而得享受其利益。苟此一登记处分系作成于征收处分失效之后，则该登记系属有瑕疵而得予撤销之处分，惟于该处分经登记机关或其上级机关依法撤销前，需用土地人之受有登记之利益，并非无法律上之原因，原所有权人即不得以其为不当得利，而请求需用土地人移转征收标的土地（建物）与原所有权人，以为返还。（二）2005年9月15日“最高行政法院”2005年判字第1419号判决谓：按权利失效原则为诚信原则之类型化，于公法上之适切要件事实具备时，尚非不可适用。原判决以为理由之一，在认定补偿费已发给而逾期之情形，被征收土地所有权人既已受领补偿费而享其利，非不知补偿费之发给有逾期之缺失，长期间容许其存在，不主张其法律上效果，使需地机关依其需用计划使用征收土地，登记为征收土地所有权人，实已致征收机关相信被征收土地所有权人不再主张征收失效之法律上效果，适用权利失效原则，认为不得再为主张，实无不合。况原判决既已认定系争土地之征收补偿费依法发放，无征收失效之情事，上诉人之起诉请求即非所许，不依权利失效原则说明，仍无违误。上诉人之被继承人生前虽因行政诉讼新制尚未施行，无从提起确认之诉，然非不可依撤销诉讼主张，或为其他方式例如向需地机关、征收机关为本于所有权之请求或循民事给付诉讼以救济，不得主张行政诉讼新制施行前无权利失效原则之适用。是上诉意旨指原判决适用权利失效原则不当，亦非可采。

〔146〕 该法之规范内容，主要包括各种道路交通规则、各种执照、许可之核发等事项，以及违反道路交通规则之处罚等，除包含行政管理及制裁外，其处罚中相当部分（同法第八章）系采刑事制裁。

〔147〕 《德国违法秩序罚法》亦有类似制度：关于轻微之违反秩序，经该管机关告知后仍愿意接受训诫及训诫金之裁罚，并当场或一星期内缴纳者，视为结案并不再予以追诉（同法第56条）；若行为人自愿接受上述处罚，又提起行政诉讼，则应认不受准许（引自吴庚前揭注13书第99页）。

〔148〕 日本“最高法院”1982年7月1日第一小法庭判决（民集第36卷第6号第1169页）参照。

〔149〕 相关学说之说明，盐野宏等编：《行政判例百选II》（第四版），有斐阁，1999年，第200号判决解说［古城诚执笔］（第412页至第413页）参照。

〔150〕 台湾似尚未发生相同问题，惟亦不乏类似制度设计。例如：（1）于若干环境法领域，例如依“交通工具排放空气污染物罚锾标准”（旧）第5条（本条业经“司法院大法官”释字第423号解释宣告违“宪”）规定，以当事人接获违规通知书后，是否自动缴纳罚款以及其到案时间及到案与否，而异其裁罚标准者；（2）依据“道路交通管理处罚条例”第9条规定，行为人对于违规通知单，得依限自动缴纳罚锾结案，否则即应于十五日内，到达指定处所听候裁决。对台湾上开规定，学者有援引德国法制处理方式，认为上述“交通工具排放空气污染物罚锾标准”（旧）第5条之规定，若能改为：（1）以法律明文规定，而非以命令规范；（2）事先使行为人知悉自愿缴纳之效果；（3）若行为人对通知书记载不服而不愿缴纳罚锾时，得提起救济。则行为人一旦缴纳后复又提起争讼者，应无保护必要（吴庚前揭注13书第99页以下参照）。

〔151〕 本条规定：前条所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼。

〔152〕 按本法规定之诉讼类型，并不限于第4条至第12条规定之类型，本法其他规定尚有其他类型，例如第227条第2项之和解无效或撤销和解之诉、第307条债务人异议之诉等均属之。

〔153〕 蔡志方：《论行政诉讼上各类诉讼之关系（中）》，载《月旦法学杂志》1999年11月第54期，第121页。

〔154〕 本条规定为：“提起行政诉讼，在诉讼程序终结前，得附带请求损害赔偿。”“前项损害赔偿，除适用行政诉讼之程序外，准用民法之规定。但‘民法’第216条规定之所失利益，不在此限。”

〔155〕 “司法院”编：《“司法院”行政诉讼制度研究修正资料汇编（三）》，1986年，第87次会议记录［杨建华委员发言］，第379页参照。

〔156〕 吴庚前揭注13书第142页；林腾鹞前揭注41书第157页以下参照。惟依陈计男前揭注16书第204页以下之说明或举例，则未明确表示本条之适用范围。

〔157〕 例如，吴庚前揭注13书第142页所举之例，有：（1）遭免职之公务员诉请撤销免职处分，且合并请求给付自免职生效起至行政法院为胜诉判决而复职止，应得之薪俸及其他给与；（2）对于命为拆除违章建筑之处分已执行完毕，起诉请求确认该处分违法，并合并请求给付一定数额之金钱，以赔偿其因拆屋所受之损害；（3）提起一般给付之诉请求履行公法契约，同时备位声明请求不履行之损害赔偿。

〔158〕 论者或认为依本条规定于事后追加损害赔偿请求而与本诉合并请求时，构成本法第111条第3项第3款规定“其他法律规定应许为诉之变更追加情形”，被告对原告所为诉之追加，不得再为异议之表示（林腾鹞前揭注41书第157页以下参照）。惟依其所举本条适用要件包括：（1）须于提起行政诉讼之同一程序中合并请求；（2）得合并之请求，以因合并提起之行政诉讼所生损害赔偿或其他财产上之给付为限（陈计男前揭注16书第204页以下，亦同），则合并提起之损害赔偿请求，基于诉讼数据共通利用之理由，既须与本诉相牵连，第111条第3项第2款规定，纵无本法第7条规定，亦应许其合并。且如将本法第7条规定认为即属本法第111条第3项第3款之“其他法律”，则于本诉为简易诉讼程序，合并之损害赔偿请求为通常诉讼程序情形，即发生应许其合并之怪异结论。

〔159〕 依本法第115条准用“民事诉讼法”第248条规定“对于同一被告之数宗诉讼，除定有专属管辖者外，得向就其中一诉讼有管辖权之法院合并提起之。但不得行同种诉讼程序者不在此限”，故本法显然亦采认诉之合并原则限于得行同种诉讼程序者始得为之。另“最高法院”1944年上字第3155号判例参照。

〔160〕 法律明定此一例外者，主要系基于纷争一次解决与裁判矛盾之防止要求，而另采别诉禁止原则设计，例如“民事诉讼法”第572条、第582条之1规定属之。

〔161〕 本条修正理由谓：一、按依本条之规定，与基于公法上原因所生之损害赔偿或其他财产上给付，合并提起之行政诉讼，通常均属撤销诉讼之情形，而本法第8条第2项，就此情形既有规定，则本条原条文规定为“合并请求”，实无法显示其与本条第8条第2项单纯诉之合并情形之区别。且本条之意旨系为“国家赔偿法”第11条第1项后段之呼应，并赋予国家赔偿事件，以附带于行政诉讼中为请求之前提下，得由行政法院并予审判，爰将原条文中“合并”之用语，修正为“附带”，以配合“国家赔偿法”前揭规定。二、依“国家赔偿法”第11条第1项但书得为附带请求者，既限于损害赔偿，则原条文另规定得合并请求“其他财产上给付”，既与附带请求之意旨未尽相符，且其范围亦失诸宽泛，爰予删除。至于本条既系配合“国家赔偿法”前述规定，则其附带请求损害赔偿之方法，应依“国家赔偿法”第7条第1项之规定，自属当然。

〔162〕 类似裁判，2004年5月7日“最高行政法院”2004年判字第576号判决、2004年6月10日“最高行政法院”2004年判字第675号判决参照。

〔163〕 “行政程序法”第92条、“诉愿法”第3条参照。

〔164〕 早期台湾旧“行政诉讼法”因实践上仅有处分撤销诉讼一种诉讼类型，无论学说实务均有经由扩大处分概念（形式的行政行为论），以满足人民权利保护要求之做法。例如，于多阶段行政处分或若干具体涉及人民权益之行政计划行为，为早期使人民权利获得救济或使有关法律关系趋于安定，遂承认该前一阶段之行为（内部行为）或行政计划行为（抽象行为）为行政处分，以使其得提起撤销诉讼救济。此种基于救济目的而扩张处分概念之做法，于不承认处分撤销诉讼以外之其他诉讼类型情形，虽有实益；然于诉讼类型已有扩大之现行行政诉讼制度下，扩大行政处分概念不仅无法扩大救济，反有阻碍人民权益保护要求之反作用（例如撤销诉讼、课予义务诉讼有诉愿前置、遵守起诉期间、起诉不停止执行等保护公行政之设计）。因此，将来于解释构成撤销诉讼、课予义务诉讼或处分无效或违法确认诉讼之对象之行政处分概念时，原来基于救济目的而扩大行政处分概念之理由既已不存在，于现制下实有还原各该行为之本来面貌，以纯化行政处分概念之必要。类似见解，2004年12月2日“最高行政法院”2004年裁字第1537号裁定谓：相对人对于检举人所为之答复函，在诉愿法及行政诉讼法修正前，为配合仅有撤销诉讼的唯一救济管道，在检举人能主张其权益因相对人之调查处理受损之情况下，权宜的认为检举人可提撤销诉讼；惟新法施行后，救济途径增加，非只有行政处分才能获得救济，且救济途径与行政行为之间，有法定的适用关系，旧法时期个案需要救济为由，所为之权宜措施，即认定相对人对于检举人之答复系行政处分一节，已失其正当性。

〔165〕 以下事例引自吴庚前揭注13书第103页。

〔166〕 1986年8月23日行政法院1986年判字第1157号裁定参照。

〔167〕 1985年8月25日行政法院1985年判字第2095号判决参照。又本判决之原告，其后以该判决所援引之行政法院1959年判字第96号判例违“宪”，而申请大法官解释，并经大法官作成释字第423号认为该通知书为行政处分，其解释理由书认为：现行行政诉讼制度以撤销诉讼为主，得提起撤销诉讼之事项则采概括条款之立法形式，凡人民对于行政处分认为违法或不当致损害其权利或利益者，均得依法提起诉愿或行政诉讼。所谓行政处分系指行政机关行使公权力，就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行为，不因其用语、形式以及是否有后续行为或记载不得声明不服之文字而有异。若行政机关以通知书名义制作，直接影响人民权利义务关系，且实际上已对外发生效力者，诸如载明应缴违规罚款数额、缴纳方式、逾期倍数增加之字样，倘以仍有后续处分行为或载有不得提起诉愿，而视其为非行政处分，自与“宪法”保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符。遇有行政机关依据法律制发此类通知书，相对人亦无异议而接受处罚时，犹不认其为行政处分性质，于法理尤属有悖。

〔168〕 除上开所举之例外，行政法院以不存有行政处分而驳回原告之诉者（包含新法施行后之例），例如，下列行为行政法院认为客观上非行政处分（引自林腾鹞前揭注41书第75页以下）：（1）上级机关对所属机关所为指示处理之命令：行政法院1961年判字第17号判例、1968年判字第178号判例；（2）行政机关所为单纯事实叙述或理由说明：行政法院1972年裁字第41号判例、台北高等行政法院2001年诉字第216号裁定、台北高等行政法院2002年诉字第5077号裁定。（3）行政机关告知经办事件进度或缓办之原因之通知：行政法院1971年裁字第88号判例；（4）行政机关函送地方法院裁罚之移送书：行政法院1956年判字第37号判例；（5）大法官不受理人民申请解释宪法案件之决议：台北高等行政法院2001年诉字第1669号裁定；（6）行政机关之重复处分：“最高行政法院”2002年裁字第288号裁定；（7）事实上之拆除处分行为：台北高等行政法院2002年诉字第2253号裁定；（8）观念通知：台北高等行政法院2002年诉字第2440号裁定；（9）已经诉愿决定撤销或变更之原处分：“最高行政法院”2001年判字第1559号判决；（10）行政机关对于法定救济期间经过后之行政处分的重申或说明：“最高行政法院”2002年判字第1822号判决。

〔169〕 陈敏等译前揭注117书第337页［吴绮云译］。

〔170〕 指行政机关以认知该处分内容，并以使关系人知悉之意思，将该处分内容公诸外部之行为。至于该通知行为依个别法律规定，应否另遵守法定通知方式（如合法送达），对处分外部效力之发生原则无影响。例如，在捷运车站内对站内违规饮食之人开具罚单，因违规人拒收，而将该罚单“留置”于违规人所在车厢座位或捷运车站服务台情形；或临检时警察当场开单告发后，因违规人拒收，而将告发通知书留置现场情形，该行政处分应认为已发生“外部效力”，但尚未发生“内部效力（指依处分规范内容所应发生之效力）”。因此，“行政程序法”第110条第1项“依送达、通知或使知悉之内容对其发生效力”以及同条第4项“无效之行政处分自始不生效力”之规定，应仅指内部效力而言。另外，除行政处分附有始期或停止条件时其内部效力自期限届至或条件成就时发生外，行政处分欲发生内部效力，以该处分经“合法通知”为必要。不同见解，陈敏：《行政法总论第4版》，自刊，2004年11月，第362页，认为除处分附有条件或始期情形外，行政处分外部效力与内部效力通常同时出现，并似乎认为“行政程序法”第110条第1项“依送达、通知或使知悉之内容对其发生效力”之规定，兼具外部效力与内部效力。

〔171〕 反对见解，陈敏前揭注170书第363页谓：无效之行政处分，不仅不发生其规制内容之“内部效力”，亦不发生其作为规制当事人标准之“外部效力”。惟果如此，则无效之行政处分如何与“非行政处分”区分（同书第403页认为无效之行政处分亦为行政处分），似有厘清必要。

〔172〕 1934年1月1日行政法院1934年判字第61号判例谓：行政处分若因欠缺法律上之要件而无效时，其外形上之事实既经成立，则应受有效之推测，须由当事人依法提起诉愿或行政诉讼，经诉愿官署或行政法院撤销其效力方不能继续存在。

〔173〕 吴庚前揭注13书第104页以下；林腾鹞前揭注41书第77页；陈计男前揭注16书第162页参照。

〔174〕 例如，被废弃（撤销或废止）、当事人死亡、处分内容客观上已无法实现、处分内容已实现且未残留后续效果等。

〔175〕 吴庚前揭注13书第103页以下；林腾鹞前揭注41书第76页以下；陈计男前揭注16书第160页及该页注26、注27参照。

〔176〕 惟于新法生效实施后，“司法院”大法官针对人民以2000年5月4日行政法院2000年判字第1356号判决所适用“司法院”院字第2810号解释有违“宪”疑虑之申请解释案时，于2002年5月31日作成释字第546号解释，于该号解释理由书中，则明确指出仍“应撤销原处分或诉愿决定”，亦即：提起行政争讼，须其争讼有权利保护必要，即具有争讼之利益为前提，倘对于当事人被侵害之权利或法律上利益，纵经审议或审判结果，亦无从补救，或无法回复其法律上之地位或其他利益者，即无进行争讼而为实质审查之实益。惟所谓被侵害之权利或利益，经审议或审判结果，无从补救或无法回复者，并不包括依国家制度设计，性质上属于重复发生之权利或法律上利益，诸如参加选举、考试等，人民因参与或分享，得反复行使之情形。是当事人所提出之争讼事件，纵因时间之经过，无从回复权利被侵害前之状态，然基于合理之期待，未来仍有同类情事发生之可能时，即非无权利保护必要，自应予以救济，以保障其权益。人民申请为公职人员选举候选人，因主管机关认其资格与规定不合而予核驳处分，申请人不服而提起行政争讼时，虽选举已办理完毕，但其经由选举而担任公职乃宪法所保障之权利，且性质上得反复行使，除非该项选举已不复存在，则审议或审判结果对其参与另次选举成为候选人资格之权利仍具实益，并非无权利保护必要者可比。受理争讼之该管机关或法院，仍应为实质审查，若原处分对申请人参选资格认定有违法或不当情事，应撤销原处分或诉愿决定，俾其后申请为同类选举时，不致再遭核驳处分。（惟本件申请人事后并未持此一解释申请再审，故尚无法知悉行政法院对此类案件之态度）

〔177〕 如罚锾处分经强制执行后该处分仍作为行政机关保有该执行取得之罚款之法律上原因。

〔178〕 此时，构成撤销诉讼与结果除去请求权诉讼（或公法上不当得利返还请求诉讼）之客观合并，且就结果除去请求权诉讼或公法上不当得利返还请求诉讼而言，因其请求权之发生时点系于法院作成撤销判决时始发生，并非存于言词辩论终结时，故属例外允许之“撤销诉讼与将来给付之诉之合并形态”，还请留意。

〔179〕 关于本法第196条规定之性质，依本法立法理由说明系仿《德国行政法院法》第113条第1项规定而来，该项规定：“于行政处分违法并侵害原告权利之范围内，法院应撤销原行政处分及相关诉愿决定。如行政处分已执行完毕，法院亦得依申请宣告处分机关应如何回复原状。但仅于行政机关能达成，且事件已达于可为裁判之程度者，始得为之。行政处分前已撤销或因其他事由已消灭者，法院得依申请以判决确认行政处分为违法，但以原告就此有正当利益者为限。”该条项最后一句之规定，即为所谓“追加或继续的处分违法确认之诉”。德国此一违法确认诉讼之适用范围，其后虽经实务与理论扩张及于其他诉讼类型及起诉前行政处分效力已经消灭情形（相关讨论，请参照刘淑范：《论“续行确认诉讼”（违法确认诉讼）之适用范畴：以德国学说与实务为中心》，台北大学法学论丛第46期，2000年6月，第113页以下），但此一诉讼之容许性必须“系争行政处分已不再可作为行政机关之给付或课予当事人义务之法律基础”（否则仍应以撤销诉讼请求），且具备该条所规定之“正当利益”（确认利益）（陈敏等译前揭注117书第1255页、第1256页、第1265页以下［陈爱娥译］）。

〔180〕 此时就系争行政处分整体而言，固为部分撤销（变更判决），但就该单独可分之部分而言，仍属全部撤销。

〔181〕 此一情形，形式上虽仅有一个处分书面，但实际上存有两个处分。对此，论者有认为“相对人以补缴税额之核定违法，理论上虽可单独就此部分起诉，然实际上若税额改变，则以之为计算标准之滞纳金当然失所附丽，仍应视为对全部处分不服”（吴庚前揭注13书第105页以下；林腾鹞前揭注41书第77页），如其系谓法院应行使阐明权使之得追加起诉（滞纳金撤销请求之诉），尚无问题；但如谓纵使原告未对他部分（即滞纳金部分）表示不服，亦视为已对滞纳部分起诉者，则有疑义。盖将来关于核定补缴税额部分胜诉后，依本法第216条裁判之拘束力规定，其他部分之处分（如滞纳金）如与经裁判撤销部分之处分如有冲突或矛盾者（即所谓“不整合处分”），行政机关本就负有将该不整合处分予以修正调整之义务，并无强求应一并请求撤销之必要；纵于不承认本法第216条规定之拘束力，具有课予被告机关行为义务之效果（此为拘束力与既判力之最大差异）之情形，原告胜诉后，依“行政程序法”第128条第1项第3款规定，以该未经起诉部分之处分（滞纳处分）具有“相当于行政诉讼法所定再审事由且足以影响行政处分者”（即本件情形相当于“行政诉讼法”第273条第1项第11款，构成“为处分基础之其他行政处分，依其后之确定裁判或行政处分已变更者”），申请重开行政程序。

〔182〕 此为德国学说之四种主要理论，进一步具体介绍请参照林腾鹞前揭注41书第78页以下。

〔183〕 关于附款之单独请求撤销可能性问题，例如，吴庚教授主张以下三项法则（前揭注13书第106页）：（1）以附款是否具有独立性质为准：期间、条件及保留废止权皆非可与行政处分分离而存在，故仅能对处分连同附款一并不服，不得单独对附款提起撤销诉讼。反之，负担及负担之保留原本即得以独立之处分存在，不妨害单独对附款提起撤销诉讼。如附款为修正之负担，申请人根本无受领处分之义务，如欲使主管机关按其最初之申请内容作成处分，则可运用课予义务诉讼请求救济。（2）视附款属于负担或授益效果为准：若附款与行政处分不可分，则不问负担之附款抑授益之附款，一律以撤销诉讼为正确之救济方法。盖原告得主张因附有负担之附款而违法，或主张因附加之授益附款有瑕疵而违法。若附款为可分时，对负担之附款自得提起撤销诉讼，对授益之附款则应提起课予义务诉讼中之不服拒绝申请之诉。（3）以行政处分为羁束处分抑裁量处分为准：羁束处分之附款可分者，得单独撤销，不可分者应一并对处分及附款起诉。若属裁量处分，纵然附款属于独立可分性质，以孤立的撤销诉讼排除附款并无实益可言，因为无该项附款行政机关显然无欲作成处分行为，而作成与否并不构成违法之故。又此种情形理论上虽许其提起不服拒绝申请之诉，但前提既属裁量处分，原则上即不生违法问题，起诉将无实益可言。

〔184〕 吴庚前揭注13书第107页；林腾鹞前揭注41书第79页；陈计男前揭注16书第163页。

〔185〕 因此，公权与私权之区别，不在于该权利之本质属性，而在于该项权利或利益究系受公法抑或私法保护，其受公法保护者，原则以行政争讼途径提供救济，其受私法保护者，则以民事诉讼途径予以救济。亦即，权利或利益本身性质并无公私属性之区别，仅有是否受法规范保护以及受何种法规范保护之问题。就此点而言，本书观点与台湾多数学说暨实务见解明白区分为公法上权利与私法上权利者，有所不同。关于公权、法律上利益及反射利益之区别之进一步讨论，李惠宗：《主观公权利、法律上之利益与反射利益之区别》，收于翁岳生编：《行政法争议问题研究（上）》，五南，2000年，第164页以下。

〔186〕 指法规之目的在于保障公共利益（无法特定之个人利益之总体）而非个人利益（可由特定人享有之具体利益），纵个人因该法规之实施而获有利益，该利益仅为法律规范之反射效果，尚非权利或法律上利益。

〔187〕 在国家赔偿法领域，其制度目的在于损害之填补，因此一项权利或法律上利益，无论系受公法保护抑或受私法保护，就损害填补观点而言并无差异。因此，在国家赔偿诉讼中即无须再讨论是否为“公权”，但依然存在应否区别“权利与法律上利益”以及“反射利益”之问题。

〔188〕 吴庚前揭注13书第113页；林腾鹞前揭注41书第86页。

〔189〕 “行政程序法”第174条：当事人或利害关系人不服行政机关于行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之。但行政机关之决定或处置得强制执行或其他法规另有规定者，不在此限。“诉愿法”第79条第2项规定：原行政处分所凭理由虽属不当，但依其他理由认为正当者，应以诉愿人为无理由。第76条规定：诉愿人或参加人对受理诉愿机关关于诉愿程序进行中所为之程序上处置不服者，应并同诉愿决定提起行政诉讼。

〔190〕 例外情形，除“行政程序法”第174条但书规定情形外，“行政诉讼法部分条文修正草案”第11条之2第1项前段规定“公益团体依法律规定有程序参与权，而未适时行使者，就该事件不得提起前条之诉讼（按指团体诉讼）”，本条反面解释，如该公益团体已适时行使程序参与权时，即得仅主张其程序参与权受侵害而起诉。

〔191〕 就行政诉讼依保护规范理论判断诉讼权能（原告适格）问题而言，与民事诉讼原则以原告有无实体法上之所有权或处分权判断原告适格者不同，此系因行政实体法规通常并未就原告公法上权利设有具体规定，而与民事实体法规范构造存有差异之故。

〔192〕 理论上，判断是否存有公权，应具备下列三要件：（1）存在一个强行法规（强行法规性）；（2）该强行法规兼具有保护私益之作用（私益保护性）；（3）实定法上赋予人民就该利益得以争讼方式主张（请求权赋与性）。就德国、日本与台湾之公权理论发展言，多数集中于第2项要件之检讨（即所谓“保护规范理论”），其他1、3要件，则少有被论及。最近实务上明确提示此三要件者，为“司法院”大法官释字第606号解释中，由大法官许宗力、余雪明、曾有田及林子仪等所提之协同意见书，其说明可资参照。亦即，该意见书注3谓：通说认为公法上权利之存在必须具备下列要件：首先，法律课予行政一定行为义务，换言之，该法律规范必须属强行法，行政对义务之履行与否，并无裁量权，若属裁量规范，行政的行为义务则表现在无缺点的裁量（fehlerfreies Ermessensgebrauch）；其次，法律必须有助于人民个人利益之满足，而不是单纯在于追求公共利益；最后，法律必须赋予人民某种法律地位（Rechtsmacht），得向义务人贯彻其法律赋予之利益。一般认为宪法上之法治国原则与提请法律救济的基本权两者的存在，就已满足此最后一项要件。

〔193〕 例如，关于传统以行政活动根据法规为对象之德国传统保护规范理论，一般约有如下之批判（宫田三郎：“行政诉讼法”，信山社，1998年，第116页注12参照）：（1）法社会学或法政策上之批判：保护规范说系自然破坏或景观浪费之原因。（2）法历史之批判：传统保护规范理论之目的在于扩大人民之原告适格，发展至今日则倾向用于限制人民诉权之行使。（3）宪法上之批判：现行宪法下个人之法律上地位固已强化，然于第三人权利保护问题上，如依保护规范理论，则经常须就立法者是否承认第三人之权利性问题犹疑不定，因此，有纳入基本人权考虑之必要。（4）方法论之批判：保护规范理论之基础，即公益与私益之区别乃至对立，事实上并无根据且不可能区别。例如认为以保护个人利益为目的之法规范，为法律上利益之根据，反之，以保护公益为目的之法规范，则仅为单纯反射利益者，此一论述本身即属矛盾。（5）法解释上之批判：仅依行政处分根据规范为解释，并非判定权利性存否之合理基准。又关于对日本法律上利益说之批判，宮崎良夫：《取消诉讼の原告适格》，收于氏著《行政争讼と行政法学》，弘文堂，平成3年12月，第168页至第173页参照。

〔194〕 有关自宪法保障基本人权观点作为导出原告适格之根据（新保护规范理论）者，学者对之约有如下评价：（1）放弃传统自立法者可能意思探寻原告适格之历史束缚。（2）规范保护目的并非不仅自特定规范本身，更自该规范相关之整体规范构造及其制度条件中探寻，其结果，一方面可能成为权利之根据，他方面亦可能妨碍权利之成立。（3）于探究保护目的之际，基本权之规范作用，扮演使宪法价值明确化、体系化之功能（中川义朗：《取消诉讼における“第三者”の原告适格の基准としての基本权适用论序说》，载于手岛孝先生还历祝贺论集：《公法学の开拓線》，法律文化社，1993年）；大西有二：《ドイツ公法上の邻人诉讼に关する一考察》，载《北大法学论集》第41卷，1991年；神崎一彥：《公权论に于けるのづけ（一）～（三）》，载《法学》第56卷至第58卷，1995年参照）。

〔195〕 有关公权与反射利益或保障规范说理论之发展与介绍，吴庚前揭注13书第112页、第113页；陈清秀前揭注13书第79页至第93页；刘宗德：《论行政不作为之国家赔偿责任》，收于氏著：《行政法基本原理》，学林出版社，1998年8月；王和雄：《论行政不作为之权利保护》，自刊，1994年；盛子龙：《撤销诉讼之诉讼权能》，《中原财经法学》第7期，2001年12月，第1页以下；中川义朗：《ドイツ公权理论の展开と课题》，法律文化社，1993年，同前揭注194文第239页以下；安念润司：《取消诉讼における原告适格の构造（一）～（四）》，载《国家学会杂志》第97卷第11、12号、1985年6月第98卷第5、6号、1985年12月第98卷第11、12号、1986年8月第99卷第7、8号，1984年12月；冈村周一：《取消诉讼の原告适格》，收于杉村敏正编：《行政救济法 1》，有斐阁，1990年11月参照。

〔196〕 本号判例谓：“国家赔偿法”第2条第2项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有“公法上请求权”存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求“国家”负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求“国家”赔偿损害。

〔197〕 就此点而言，于是否给予许可有名额限制情形（竞争申请诉讼、竞愿者诉讼），例如广播电视等各种频道之申请、入学许可等，对某人给予许可后，纵对该未取得许可之第三人未作成任何拒绝表示，因其亦为处分效力所及故实质上为处分之相对人，此时，纵依相对人理论亦得承认其原告适格。

〔198〕 应注意者，如原告系提起课予义务诉讼者，其情形又有不同，此时通常仍须检讨是否存有保护规范。

〔199〕 即建筑许可相对人并未因而取得合法侵害邻人上开利益之权利，故邻人权益若受有损害，亦非因处分效力而直接受有侵害，仅系因建筑工程之实施或完成建筑物本身而间接、事实上受有侵害。相关论述，请参照古城诚：《竞业者诉讼の原告适格》，收于雄川一郎先生献呈论集：《行政法の诸问题（下）》，有斐阁，1990年6月，第210页以下；藤田宙靖：《行政活动の公权力性と第三者の立场》，收于雄川一郎先生献呈论集：《行政法の诸问题（上）》，有斐阁，1990年4月，第194页以下。

〔200〕 由于第三人所受侵害具有间接、事实上侵害之性格，故学者有认为是否给予行政诉讼救济，多数情形系属“立法政策”问题（古城诚前揭注199文第212页参照）。此外，纵认为该第三人之法律上利益有予以保护必要，于宪法政策或立法政策观点，第三人与相对人利益之调整，究系由行政为第一次调整，其后再由民事法院为第二次调整；抑或由行政法院就行政所为第一次调整活动是否合法审查，以保护第三人权益，恐仍有争议。其中，若承认亦得借行政诉讼进行事后调整，则行政诉讼所具有之“适法性控制”功能，将进一步彰显（行政诉讼之客观诉讼化）。

〔201〕 同旨，吴庚前揭注13书第113页；雄川一郎：《诉の利益と民眾诉讼の问题》，收于田中二郎先生古稀记念：《公法の理论（中）》，有斐阁，1976年8月，第1261页以下，第1339页以下。

〔202〕 主张应比较诉讼之社会费用与社会利益者，古城诚前揭注199文第232页至第239页参照。

〔203〕 除原告适格理论外，诉讼标的理论亦不再有一般性标准而须就系争事件性质予以个案判断决定，其结果乃不得不放弃一般性之诉讼类型，转而承认诉讼类型之个案化。换言之，无论于民事诉讼或行政诉讼，学者均逐渐强调所谓依各种具体争议事件之性质，个案发展其所适合之“诉讼类型论”。

〔204〕 关于权益“受侵害”是否亦属原告适格之判断标准，抑或诉有无理由之本案问题，德日立法例未尽相同。德国情形，因《德国行政法院法》第42条第2项以“权利侵害”为撤销诉讼及课予义务诉讼之原告适格要件，反之《日本行政事件诉讼法》（旧）第9条则仅以有无“法律上利益”为其撤销诉讼之原告适格要件。

〔205〕 关于此一问题，德国学说有如前述之“主张理论（Behauptungstheorie）”、“可能性理论（Möglichkeitstheorie）”以及“说服性理论（Suchüssigkeitstheorie）”（陈清秀前揭注13书第74页以下）。反之，于日本则集中于原告应否“释明”或“证明”抑或单纯主张权益受侵害之检讨。惟无论如何，二者之问题意识均属相同（宫田三郎：“行政诉讼法”，信山社1998年3月，第102页以下；南博方编前揭注71书第374页以下、第400页以下［前田顺司执笔］参照）。其中，主张原告负有证明责任者：上述前田顺司文；泉德治：《取消诉讼の原告适格·诉えの利益》，收于铃木忠一、三ケ月章监修：《新实务民事诉讼讲座（9）》，日本评论社，1983年，第61页注8；泷川叡一：《行政诉讼の请求原因、立证责任及び判决の效力》，收于民事诉讼法学会编：《民事诉讼法讲座（第5卷）》，有斐阁，1956年，第1450页参照。认为仅须主张或释明即可者：远藤博也：《取消诉讼の原告适格》，收于铃木忠一、三ケ月章监修：《实务民事诉讼讲座（第8卷）》，日本评论社，1970年，第70页；阿部泰隆：《原发诉讼をめぐる法律上の问题点》，载《ジュリスト》第668号，第17页；山村恆年：《主张责任·立证责任》，雄川一郎、盐野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系　第5卷》，有斐阁，1984年，第129页参照。

〔206〕 但台湾之诉愿制度兼具提供人民权利救济之功能。例如，“宪法”第16条明定诉愿权为人民基本权之一种，“诉愿法”第1条第1项、第2条规定诉愿采“主观诉愿”，第81条第1项但书明定不利益变更禁止原则。

〔207〕 例如，“税捐稽征法之复查程序”（第35条、第38条），“海关缉私条例”（第47条、第48条）、“关税法”（第23条至第25条）之声明异议程序、“政府采购法”之异议程序（第75条、第76条）、“全民健康保险法”第5条第3项规定之争议审议程序等属之。

〔208〕 林腾鹞前揭注41书第122页以下。“最高行政法院”2003年判字第621号判决、同院2003年判字第1343号判决参照。

〔209〕 且纵使于诉愿逾期情形，诉愿机关于作成不受理决定时，仍有作成命原处分机关应依诉愿理由依职权变更或撤销原处分之可能（“诉愿法”第80条参照，屏东县政府2005年屏府诉字第19号诉愿决定书参照）。

〔210〕 就目前实务情形而言，如原告为公行政（行政机关）时，“司法院”大法官或行政法院态度，均以宽认其起诉期间之遵守或时效中断问题；反之，于原告为人民情形，例如前述关于应提起撤销诉讼误提起处分无效确认诉讼者，如原告之案件于提起无效确认诉讼时（起诉时）已逾越诉愿期间者，行政法院即认为原告之诉已无法补正，而径自予以裁定驳回。因此，就上开实务态度而论，显然高度偏袒行政部门，实有可议之处。上开实务态度，例如：2002年12月20日“司法院”大法官释字第553号解释理由书谓：为确保地方自治团体之自治功能，本件台北市之行政首长应得代表该地方自治团体，依“诉愿法”第1条第2项、“行政诉讼法”第4条提起救济请求撤销，并由诉愿受理机关及行政法院就上开监督机关所为处分之适法性问题为终局之判断，受诉法院应予受理。其向本院所为之释“宪”申请，可视为不服原行政处分之意思表示，不生诉愿期间逾越之问题（参照本院院字第422号解释及“诉愿法”第61条），其期间应自本解释公布之日起算。又于类似情形，即关于全民健康保险医疗费用返还请求权，“全民健保局”于时效期间内向普通法院起诉返还后，嗣因诉讼中因释字第533号解释作成认为此类案件应属公法上争议，而向“最高法院”撤回起诉，并于六个月内向高等行政法院另行起诉之情形，“最高行政法院”2004年判字第325号判决认为其起诉错误与嗣后撤回起诉，并无可归责且无其期待可能性，而解为系争请求权并未罹于时效而消灭。

〔211〕 2003年度各级行政法院行政诉讼法律座谈会法律问题第14则研讨结论：按“诉愿人误向诉愿管辖机关或原行政处分机关以外之机关作不服原行政处分之表示者，视为自始向诉愿管辖机关提起诉愿”。固为“诉愿法”第61条第1项所明定，惟此乃为保障人民诉愿权利所为之规定，故所谓“向诉愿管辖机关或原行政处分机关以外之‘机关’作不服原行政处分之表示者”，应指人民意在提起诉愿寻求诉愿机关对原行政处分重为审查而言，至于人民向高等行政法院起诉既系请求法院对其与行政机关间之争议为裁判，自不包括在内。另“行政诉讼法”第6条第5项系专就应提起撤销诉讼而误提起确认行政处分无效诉讼之特别规定，本于明示其一排除其他之法理，自不及于其他误用诉讼类型之情形。本件某甲就其农林补偿费向高等行政法院提起一般给付诉讼，其系请求法院裁判之意思至为明确，并非是误用起诉方式而意在对高雄县政府复议结果提起诉愿，甚为显然。从而高雄县政府前揭复议结果既于2001年3月2日送达某甲，因未记载救济期间，则诉愿期间自2001年3月3日起算，至2002年3月2日即已届满。某甲迟至2002年4月1日始提起诉愿，已逾法定不变期间。

〔212〕 不同见解，林腾鹞前揭注41书第88页，认为此时应属“未经诉愿程序”，原告所提撤销诉讼仍为不合法。

〔213〕 陈计男前揭注16书第168页。

〔214〕 2000年第2次高等行政法院法律座谈会第6号提案研讨结论，收于《各级行政法院法律座谈会资料汇编（一）》，2001年12月，第461页以下。

〔215〕 “诉愿法”第85条规定：“诉愿之决定，自收受诉愿书之次日起，应于三个月内为之；必要时，得予延长，并通知诉愿人及参加人。延长以一次为限，最长不得逾二个月。”（第1项）“前项期间，于依第57条但书规定补送诉愿书者，自补送之次日起算，未为补送者，自补送期间届满之次日起算；其依第62条规定通知补正者，自补正之次日起算，未为补正者，自补正期间届满之次日起算。”（第2项）

〔216〕 2000年第一次高等行政法院法律座谈会第一号提案研讨结论：本件原告起诉时，该诉愿机关虽未作成诉愿决定，惟在高等行政法院裁判前，此时原告起诉之瑕疵，已因诉愿机关作成诉愿决定而补正，高等行政法院不得再依前开之规定（“行政诉讼法”第107条第1项第10款）予以裁定驳回（载于《司法院公报》第43卷第1期，第100页）。

〔217〕 同旨，吴庚前揭注13书第114页。相反见解，早期行政法院1962年裁字第8号判例曾谓：“本件在未经本院裁判以前，既业经受理再诉愿之官署予以决定，则原告前以再诉愿官署逾三个月不为决定为理由所提起之行政诉讼之前提，已不存在，姑不论原告列受理再诉愿之官署为被告，原与规定不合，应径认其起诉为不合法而驳回之”；惟本号判例业经2000年行政法院庭长评事联席会议决议废止。

〔218〕 例如，“政府采购法”之申诉审议程序（第83条参照），“教师法”之申诉程序（第33条参照）、“公务人员保障法”之复审程序（第60条、第103条参照）等属之。

〔219〕 此类“公务人员考绩法”之复审、再复审程序，其后为“公务人员保障法”之复审程序取代。

〔220〕 惟于律师惩戒与惩戒复审程序，大法官于释字第378号解释（1995年4月14日）则认为其组织隶属于司法体系，相当于“初审与终审职业法庭”，其决议即属法院之裁判，故不得再对之提起行政争讼。

〔221〕 早期台湾诉愿制度采诉愿与再诉愿二级制设计情形，如诉愿人以外之第三人不服诉愿决定时，能否提起再诉愿；再诉愿审议机关如认为该第三人所提再诉愿不合法，而从程序上予以驳回时，该第三人能否提起撤销诉讼等问题，实务上曾发生疑问。对此，1997年4月16日行政法院1997年4月份庭长评事联席会议决议均采肯定见解，因此学者遂认为现行法第4条第3项规定，仅系将实务向来之作法予以明文化，该决议谓：“按‘司法院’院字第641号解释谓：不服受理诉愿官署之决定者，虽非诉愿人亦得提起再诉愿。但以因该决定撤销或变更原处分，致损害其权利或利益者为限。又人民对于中央或地方机关之行政处分，只须认为违法或不当，致损害其权利或利益者，即得提起诉愿、再诉愿，至于是否确有损害其权利或利益乃实体上应审究之事项，不得从程序上驳回其诉愿、再诉愿，本院着有1980年判字第234号判例。专利权人既已主张因诉愿决定从实体上审理，为不利于专利权人之论断，且撤销对其有利之原处分，致损害其权利，征诸上揭解释及判例意旨，自得提起再诉愿，再诉愿决定应从实体上审理。虽原处分经诉愿决定撤销，然专利权人既已提起再诉愿，撤销原处分之决定尚未确定，苟再诉愿决定撤销诉愿决定，原处分仍维持存在。且参照‘司法院’释字第213号解释，行政处分因期间之经过或其他事由而失效者，如当事人因该处分之撤销而有可回复法律上利益时，仍应许其提起行政诉讼。本案原处分之回复对专利权人既有法律上利益，应许其提起再诉愿。再诉愿决定以其不合诉愿要件，从程序上驳回，自有不合。再诉愿人提起行政诉讼，仍具有权利保护要件，应将再诉愿决定撤销，着其从实体上审理。”

〔222〕 2004年9月22日“最高行政法院”2004年9月份庭长法官联席会议决议。

〔223〕 此之送达，应指依“诉愿法”第43条至第47条之“合法送达”而言。

〔224〕 应注意者，此诉愿决定书“送达后”，仅为判断是否遵守起诉期间之起算点，并非起诉合法要件。因此，诉愿决定书“送达前”，提起撤销诉讼者，仍应认为已经遵守起诉期间。

〔225〕 “诉愿法”第90条规定：诉愿决定书应附记，如不服决定，得于决定书送达之次日起二个月内向高等行政法院提起行政诉讼。

〔226〕 此一非管辖机关解释上不包括“非管辖行政法院”，盖如向无管辖权之行政法院起诉，该高等行政法院应依“行政诉讼法”第18条准用“民事诉讼法”第28条规定，以裁定移送于有管辖权之行政法院，并视该诉讼自始即系属于受移送之行政法院（同条准用“民事诉讼法”第31条第1项）。

〔227〕 陈敏前揭注170书第1368页。

〔228〕 例外情形，例如2002年12月20日“司法院”大法官释字第553号解释理由书谓：为确保地方自治团体之自治功能，本件台北市之行政首长应得代表该地方自治团体，依“诉愿法”第1条第2项、“行政诉讼法”第4条提起救济请求撤销，并由诉愿受理机关及行政法院就上开监督机关所为处分之适法性问题为终局之判断，受诉法院应予受理。其向本院所为之释宪申请，可视为不服原行政处分之意思表示，不生诉愿期间逾越之问题（参照本院院字第422号解释及“诉愿法”第61条），其期间应自本解释公布之日起算。又于类似情形，即关于全民健康保险医疗费用返还请求权，“全民健保局”于时效期间内向普通法院起诉返还后，嗣因诉讼中因释字第533号解释作成认为此类案件应属公法上争议，而向“最高法院”撤回起诉，并于六个月内向高等行政法院另行起诉之情形，“最高行政法院”2004年判字第325号判决认为其起诉错误与嗣后撤回起诉，并无可归责且无其期待可能性，而解为系争请求权并未罹于时效而消灭。

〔229〕 此之通知，依行政处分种类之不同，包括送达、公告与其他适当方法（“行政程序法”第100条）；且计算起诉期间之通知，应系指“合法之通知”而言。

〔230〕 陈敏前揭注170书第1368页。

〔231〕 第98条规定：“处分机关告知之救济期间有错误时，应由该处分机关以通知更正之，并自通知送达之翌日起算法定期间。”（第1项）“处分机关告知之救济期间较法定期间为长者，处分机关虽以通知更正，如相对人或利害关系人信赖原告知之救济期间，致无法于法定期间内提起救济，而于原告知之期间内为之者，视为于法定期间内所为。”（第2项）“处分机关未告知救济期间或告知错误未为更正，致相对人或利害关系人迟误者，如自处分书送达后一年内声明不服时，视为于法定期间内所为。”（第3项）第99条规定：“对于行政处分声明不服，因处分机关未为告知或告知错误致向无管辖权之机关为之者，该机关应于十日内移送有管辖权之机关，并通知当事人。”（第1项）“前项情形，视为自始向有管辖权之机关声明不服。”（第2项）

〔232〕 按修正条文明定“始得提起”此一用语之结果，容易导致“期限届满前之起诉”为不合法之推论，是否妥当，有再斟酌余地。

〔233〕 吴庚前揭注13书第117页。

〔234〕 陈计男前揭注16书第175页。但于林腾鹞前揭注41书第104页则指“申请人依法有权请求行政机关作成授予其权益的行政处分或特定内容之行政处分”，依其说明，如系请求行政机关对第三人作成行政处分者，则非此之依法申请之案件，不得提起课予义务诉讼，而应提起一般给付诉讼（同书第145页）；同旨，陈清秀前揭注13书第133页。

〔235〕 2001年9月13日“最高行政法院”2001年判字第1637号判决谓：所称“依法申请”，系指人民依据法律有向行政机关申请对其作成一定行政处分之权利而言。法律未规定人民有申请权，或法律并非规定人民得申请行政机关对其作成一定之行政处分者，均非上开法条（按指第5条第1项）规定之依法申请案件。次按“公寓大厦管理条例”第6条第1项规定：“住户应遵守下列事项：一、于维护、修缮……或行使其权利时，不得妨害其他住户之安宁、安全及卫生。二、他住户因维护、修缮……或设置管线，必须进入其专有部分或约定专用部分时，不得拒绝。三、管理负责人或管理委员会因维护、修缮共享部分或设置管线，必须进入或使用其专有部分或约定专用部分时，不得拒绝。四、其他法令或规约规定事项。”同条第3项规定：“住户违反第一项规定，经协调仍不履行时，住户、管理负责人或管理委员会得按其性质请求各该主管机关或诉请法院为必要之处置。”同条例第39条系规定，违反规定者，由主管机关处新台币4万元以上20万元以下罚锾。依上开法条规定，住户于法定事由发生时，固得请求主管机关为必要之处置，但非规定住户得申请主管机关对其作成一定之行政处分或对第三人作成处以罚锾之行政处分。而依“建筑法”第86条规定，违反第25条未经申请主管建筑机关之审查许可并发给执照，擅自建造或使用之规定者，应分别予以处罚及必要时得强制拆除其建筑物，亦非规定第三人（住户）依法有申请权，得申请主管机关应作成拆除他人违章建物之行政处分。是以，上诉人主张廖清达违反“公寓大厦管理条例”及“建筑法”之规定，依法得申请被上诉人作成应拆除廖清达之违章建物及对廖清达作成处以罚锾之行政处分，自属于法无据。同旨，2004年10月21日“最高行政法院”2004年判字第1322号判决（第5条第2项诉讼）；2004年9月30日台北高等行政法院2004年诉字第4040号（第5条第2项诉讼）。另外，高雄高等行政法院2001年诉字第1814号判决、同院2002年诉字第673号判决、台北高等行政法院2002年诉字第3128号裁定，亦同。

〔236〕 类似见解，陈清秀前揭注13书第122页。

〔237〕 “行政程序法”第34条规定：行政程序之开始，由行政机关依职权定之。但依本法或其他法规之规定有开始行政程序之义务，或当事人已依法规之规定提出申请者，不在此限。上开规定中，关于当事人之“申请”，并非实体法上或程序法上之申请权，而为一种单纯请求开启行政程序之意思表示（单纯之申请），至于其请求合法与否，并不影响程序因请求而被开启（如同起诉不论合法与否，原则上诉讼程序均因此而被开启）。

〔238〕 不同见解，论者有认为经由行政诉讼判决之拘束力规定，已可达成与课予义务诉讼答复判决相同之效果，而质疑“请求命为决定之诉”之存在实益者（陈计男前揭注16书第176页）。

〔239〕 然必须进一步强调者，行政法院作成此类判决时应特别慎重，否则假借此一答复判决制度，动辄以行政裁量或判断余地为由，实际自我设限放弃司法审判职责者，反而有不当侵害人民诉讼权之虞。论者对于现行行政法院实务之不当自我设限之司法消极主义态度，一再谆谆告诫者，确实值得吾人深思（吴庚前揭注13书第206页注168参照）。

〔240〕 陈敏前揭注170书第1370页。

〔241〕 类似见解，学者认为于“怠为处分之诉（即第5条第1项之诉）”情形：“该管机关如于期间内有所作为，自不何起诉要件，惟并非谓在期间内只要该管机关有任何意思表示，即应视为已有作为，必须限于对原告最初提出之申请，作实体法上发生准驳效果之处分行为，始足相当，设如该管机关一再致函原告，要求提供数据或查询关事实，却逾期未为准驳者，仍属违反作成处分之义务”（吴庚前揭注13书第118页）。

〔242〕 例如：（1）2005年12月15日“最高行政法院”2005年判字第1970号判决：按征收补偿费之决定为行政处分，其作成并生效后，于补偿机关及应受补偿人间，即基于行政处分而有公法上之金钱给付关系。应受补偿人得据以向补偿机关请求给付，乃请求补偿机关履行给付义务为事实行为，并非请求作成行政处分。补偿机关拒绝给付，乃不为事实行为之表示，并非行政处分。应受补偿人应提起一般给付诉讼以救济，不得依诉愿及撤销诉讼或课以义务诉讼而争讼。（2）2003年12月11日“最高行政法院”2003年判字第1171号判决：在“行政执行法”修正施行前，人民因执行机关依法实施实时强制，致其生命、身体或财产遭受特别损失时，并无得请求补偿之规定，仅能附带于行政诉讼提起。是以，茍人民主张因行政机关公权力之行使，致其财产受有损害，而请求损失补偿，经行政机关以与有关补偿费发给之法规不符而函复拒绝，则行政机关拒绝补偿之函复，不能谓非针对具体事件，所为足以发生拒绝补偿之法律上效果，自属行政处分，人民即得依法提起诉愿及行政诉讼。现行“行政执行法”第41条第3项规定：“对于执行机关所为损失补偿之决定不服者，得依法提起诉愿及行政诉讼。”亦明文揭示此意旨。准此，不论“行政执行法”修正前、后之规定，应解为因行政机关实施实时强制，致人民财产遭受损失，而请求补偿者，均应先向行政机关提出申请，于行政机关否准其请求时，方得提起诉愿及行政诉讼。（3）2003年4月11日“最高行政法院”2003年裁字第453号裁定：按行政机关对于人民依法申请为行政处分之案件所作之函复，属驳回而为行政处分，抑或属事实叙述或理由说明而为观念通知，应从实质上是否拒绝而认定，非以形式上有无驳回之谕示而判断。如其内容否定申请人径行申请之适格，晓谕申请人为非其单独所能为之补正程序，无异拒绝其申请案，不能谓非行政处分。本部分申请人主张其请求相对人注销上开租约之登记并行文丰原地政事务所涂销该租约之注记，系请求相对人作成该租约应予注销并嘱托他机关涂销注记之特定内容之行政处分。相对人以上开函文回复，核其内容，要求抗告人会同其他继承人先完成租约继承变更登记后再行办理，显非抗告人单独所能为，依上述说明，自属拒绝申请之行政处分。抗告人循序起诉请求判命相对人注销上开租约之登记并行文丰原地政事务所涂销该租约之注记，系属“行政诉讼法”第5条第2项所定之课予义务诉讼，当然含有撤销拒绝申请之原处分及诉愿决定之内涵。（4）2004年12月2日“最高行政法院”2004年裁字第1537号裁定：相对人对于检举人所为之答复函，在诉愿法及行政诉讼法修正前，为配合仅有撤销诉讼的唯一救济管道，在检举人能主张其权益因相对人之调查处理受损之情况下，权宜的认为检举人可提撤销诉讼；惟新法施行后，救济途径增加，非只有行政处分才能获得救济，且救济途径与行政行为之间，有法定的适用关系，旧法时期个案需要救济为由，所为之权宜措施，即认定相对人对于检举人之答复系行政处分一节，已失其正当性。

〔243〕 不同见解，论者认为“提起怠为处分之诉系以行政机关违背作为义务为前提，故必须该管机关于法定期间内应作为而不作为”，始足当之（吴庚前揭注13书第118页；林腾鹞前揭注41书第106页；陈计男前揭注16书第176页）。

〔244〕 不仅法律、法规命令，或自治条例所明定之期间，即使仅为行政内部规定之作业期间，亦包括在内。

〔245〕 此类规定散见于各种行政法规，以法律规定为例，如“公职人员选举罢免法”第38条第3项，“公民投票法”第14条、第15条、第32条，“敬老福利生活津贴暂行条例”第6条、第10条，“性骚扰防治法”第13条第3项，“土地法”第20条第2项、第233条，“土地征收条例”第20条，“都市计划法”第20条第3项、“建筑法”第33条、第80条，“集会游行法”第12条，“税捐稽征法”第35条第4项，“关税法”第18条，“遗产及赠与税法”第29条，“政府信息公开法”第12条、第15条，“商业登记法”第22条等属之。

〔246〕 在嗣后作成之准驳决定满足原告之申请情形，虽原告之诉因嗣后欠缺权利保护必要而成为不合法，但原告起诉并无可归责于己之事由。因此，解释上相关诉讼费用仍应由被告机关负担。

〔247〕 吴庚前揭注13书第120页注83参照。

〔248〕 吴庚前揭注13书第120页注84注83参照。

〔249〕 同旨，吴庚前揭注13书第119页以下；林腾鹞前揭注41书第108页。

〔250〕 于请求对第三人作成行政处分情形，不同见解，前揭注234参照。

〔251〕 在德国司法实务上，认为人民申请者如为行政机关之事实行为，例如申请行政机关给予信息、阅览卷宗、交付文件或销毁文件、档案等，其联邦行政法院认为“行政机关是否采取该事实行为（之决定），是属行政处分”，故如人民所申请者若为行政机关之事实行为，亦得提起课予义务诉讼（林腾鹞前揭注41书105页参照）。

〔252〕 实务案例，例如：（1）2005年7月8日“最高行政法院”2005年判字第1137号判决：依“土地法”第217条规定，土地所有权人一并征收之申请，应向市、县地政机关提出，则市、县地政机关自应依其职权为必要之行为，以利核准征收机关作成准否一并征收之处分。故市、县地政机关，应即会同需用土地人及相关单位实施勘查，如认符合规定，应送请需用土地人依法报请征收。于土地所有权人提出一并征收申请至准否一并征收之处分作成前，需用土地人或市、县地政机关应为之行为，仅属一并征收行政处分程序进行中之内部行为；况“土地法”并无明文规定土地所有权人有对需用土地人或市、县地政机关为其他行为之请求权，自无再由土地所有权人就此程序中之行为一一提出申请之必要。苟因需用土地人或市、县地政机关未为应为之行为，或所为之行为无法使核准征收机关据以作成准予一并征收之处分，土地所有权人应仅得对最终之核准征收机关否准一并征收之行政处分提起诉愿、行政诉讼，而无对各个单独之内部行政行为提起行政争讼之余地。（2）2003年1月24日台北高等行政法院2002年诉字第3575号判决：本件原告上开请求内容并非“要求被告学校，针对具体事件，就特定人为规制性决定之行政处分”，反而是“要求被告学校，就学校管理事项，制定抽象之法规范，普遍适用于全体行政职员”，因此其请求内容乃应被定性为“行政作为”（不是对个案具有法律效果之“行政处分”，也不是纯然不生任何效力的“事实作为”），所对应之行政诉讼类型则为“行政诉讼法”第8条第1项之“一般非财产给付之诉讼”，其起诉并不以经过行政机关自我审查之前置阶段（如“诉愿程序”等）为必要。（3）2003年8月4日台北高等行政法院2002年诉字第3128号裁定：查被告对于检举人所为之答复函，在诉愿法及行政诉讼法修正前，为配合仅有撤销诉讼的唯一救济管道，在检举人能主张其权益因被告之调查处理受损之情况下，权宜地认为检举人可提撤销诉讼；惟新法施行后，救济途径增加，非只有行政处分才能获得救济，且救济途径与行政行为之间，有法定的适用关系，旧法时期个案需要救济为由，所为之权宜措施，即认定被告对于检举人之答复系行政处分一节，已失其正当性。盖撤销诉讼只发生使检举人不获得答复之效果，应非原告请求权利保护之目的；如检举人得请求行政机关作成行政处分，在诉讼种类的适用上，属于课予义务诉讼之范畴，惟课予义务诉讼，仅适用于人民依法申请之事件，无论是申请对自己作成处分，或例外对他人作成处分，均须有法律明文规定，但查公平交易法并无检举人得提起课予义务诉讼之规定；本法施行后，对于人民依法申请作成行政处分以外之其他非财产上给付事件，如检举人请求被告对事业是否有违反公平交易法规定、危害公共利益之情事，为调查处理事件，被告如有违法，检举人似不妨适用一般给付诉讼请求救济；惟其救济范畴，亦仅止于被告是否依法调查，以及是否于合理的期间内完成调查结果通知检举人等，要不包括对被检举人作成不利益（符合检举内容）的行政处分在内。

〔253〕 2003年4月18日“最高行政法院”2003年判字第411号判决谓：上诉人循序起诉请求命被上诉人就系争土地如原判决附图所示权利范围之面积办理地上权登记，即请求应为特定内容之行政处分之课以义务诉讼。其声明虽先请求撤销该通知将重新公告之函及递予维持之原再诉愿决定，然因该函仅是通知将如何办理之程序，属事实之通知及理由之说明，非行政处分，上诉人请求撤销，真意在于请求应为特定内容之行政处分，应仅依课以义务诉讼处理。

〔254〕 2004年12月3日“最高行政法院”2004年裁字第1553号裁定：“行政诉讼法”第5条第1项所定课以义务之诉，系请求行政机关为行政处分。依“诉愿法”第3条第1项规定，所谓行政处分，系指“中央”或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。此所指行政处分不包括行政机关就行政救济程序所为决定，不服救济程序之决定，应依法律规定之再救济程序救济，非此所谓行政处分。故请求行政救济机关撤销其所为决定，并非“诉愿法”或“行政诉讼法”第5条第1项规定之行政处分，自不得对之提起课以义务之诉。抗告人于2002年11月26日请求相对人撤销2002年9月10日以2002年公申决字第0226号再申诉决定，嗣以相对人未为撤销而向“考试院”提起诉愿，经该院2003年4月11日（2003）考台诉决字第078号诉愿决定为诉愿不受理。上诉人提起行政诉讼，声明：撤销诉愿决定；将相对人前述再申诉决定撤销，另为适法决定。该再申诉决定系行政救济机关就行政救济所为决定，非“诉愿法”或“行政诉讼法”第5条所称行政处分。

〔255〕 除本书前接关于行政机关所为“拒绝申请行为”性质之讨论外，并请参照前揭注181关于行政法院判决之拘束力之说明。

〔256〕 林腾鹞前揭注41书第101页以下参照。

〔257〕 不同见解，陈敏前揭注170书第1371页谓：如该驳回决定已依职权撤销或以其他方式了结，经原告之申请，法院于判决中，除为课予义务之宣示外，应一并确认该驳回决定为违法。

〔258〕 “行政程序法”第20条第1款规定：本法所称之当事人如下：一、申请人及申请之相对人。

〔259〕 例如：2004年4月1日台中高等行政法院2004年诉更一字第35号：原告所购房地因附近自然景观环境或公共设施完善，而提升其生活质量与房地之价值，然此乃属整体环境反射利益之结果，并非本于其权利或合法利益所发生，自亦不得以嗣后自然景观变化或人为因素致环境恶化，而谓其权利或法律上利益受损害，并主张住户得“依法申请”主管机关对其为恢复原貌之行政处分，且于主管机关未作成加以整治恢复原貌之行政处分时，应予收购其房地之权。

〔260〕 例如：2003年3月6日“最高行政法院”2003年判字第242号判决：至上诉人得否请求行政诉讼救济，则应视其对本件诉讼有无诉之利益而定。按“动物保护法”第1条第1项开宗明义即规定“为尊重动物生命及保护动物，特制定本法”，足见动物保护法之立法精神主要在于动物之保护及管理。又“饲主应防止其所饲养动物无故侵害他人之生命、身体、自由、财产或安宁”，“违反第7条规定，无故侵害他人之生命、身体、自由、财产或安宁之动物，县市主管机关得径行没入饲主之动物”，“动物保护法”第7条、第32条第2款分别定有明文。该上开规定乃系强调“动物保护法”除了保护动物外，饲主亦应负管理义务，防止其所饲养动物无故侵害他人之生命、身体、自由、财产或安宁，此所谓“他人”系指不特定人而言，故上述关于无故侵害他人之生命、身体、自由、财产或安宁之动物，县市主管机关得径行将该动物没入之规定，其所欲保护者乃为不特定之公众，而非特定之人，该条文显为公众利益而设，难谓被害人就该法律规定具有主观公权利或法律上利益。……本件被上诉人否准没入大灰狗之裁量处分，并未对上诉人之权利或法律上之利益造成侵害，即乏诉之利益，上诉人尚不得提起本件课予义务诉讼，诉愿决定以被上诉人函复之性质属单纯之事实叙述或理由说明，并非行政处分，予以不受理，理由虽有不同，结论并无二致，仍应予维持。

〔261〕 《德国行政法院法》第68条第2项、第75条参照。

〔262〕 吴庚前揭注13书第121页。对此问题，于“行政诉讼法部分条文修正草案”第5条，已予以修正解决。

〔263〕 除认为提起诉愿期间自应依“诉愿法”第14条规定办理外，原告所提课予义务诉讼曾经诉愿前置并作成诉愿决定情形，关于其起诉期间之法律依据，例如，（1）吴庚前揭注13书第121页、第123页，主张适用或类推适用本法第106条规定；（2）陈敏：《课予义务诉讼之制度功能及适用可能性》，1999年5月22日行政救济法学研讨会发表论文（台湾行政法学会主办），收于台湾行政法学会编：《行政救济、行政处罚、行政立法》，元照，2000年，第18页、第20页，主张参酌“诉愿法”第90条之精神，应类推适用“行政诉讼法”第106条，但同著前揭注170书第1375页关于“逾期不为诉愿决定情形”，似又改变见解，认为无起诉期间之限制；（3）陈清秀前揭注13书第123页，则主张类推适用“诉愿法”第90条规定。另外李建良：《论课予义务诉愿》，载《月旦法学杂志》1999年4月第47期，第26页、第31页注（23）参照。

〔264〕 例如：2005年3月22日“最高行政法院”2005年裁字第462号裁定谓：依“行政诉讼法”第4条提起之撤销诉讼及依第5条提起之课予义务诉讼，均以经先行程序之诉愿程序为要件。依“诉愿法”第14条第1项规定：“诉愿之提起，应自行政处分达到或公告期满之次日起三十日内为之。”可见提起诉愿，有期间之限制；而经诉愿程序后，提起行政诉讼时当亦有起诉期间之限制，以求行政机关所为行政处分之安定性。凡此有关诉愿、起诉期间之限制，无非系出于法律关系安定之一项基本要求，与“宪法”有关人民诉讼权之保障并无抵触。次查提起撤销诉讼之期间，依“行政诉讼法”第106条第1项前段规定，应于诉愿决定书送达后二个月之不变期间内为之。而依同法第5条第2项提起课予义务诉讼虽无明文规定起诉期间。惟行政机关对于人民申请之案件既为驳回处分，申请人不服，自应依上揭“诉愿法”规定之期限提起诉愿，则于诉愿决定后，不服诉愿而提起行政诉讼时自亦应于期限内提起。故依“行政诉讼法”第5条第2项提起课予义务诉讼，其起诉期间，应类推适用“行政诉讼法”第106条规定，于诉愿决定书送达后二个月之不变期间内为之。

〔265〕 “民事诉讼法”第247条第1项后段，例外承认“确认证书真伪之诉”与“法律关系基础事实存否确认之诉”。

〔266〕 （1）2004年8月19日“最高行政法院”2004年判字第1063号判决：苟人民提起行政诉讼之确认诉讼，并非请求确认特定之行政处分无效、特定之公法上法律关系成立或不成立或特定之已消灭之行政处分为违法，而系请求确认抽象之某类型行政行为是否成立某类型之公法上法律关系，或某类型行政行为是为成立某类型公法上法律关系之原因事实，即系就抽象之法律问题求为确认，与确认诉讼之要件不合，并非法之所许。经查：本件上诉人于原审起诉时，其声明第二项为请求“确认夫妻联合财产更名登记并无法律上依据，无以成立不动产物权登记之法律上原因事实”。而其于原审言词辩论时就此更予引申为“确认‘抽象’夫妻联合财产更名登记之法律关系是不存在的”。则上诉人请求确认之对象，并非特定之行政处分或特定之公法上法律关系，而为抽象之法律问题，揆之前开规定及说明，上诉人此部分之诉并非合法。（2）2002年8月8日“最高行政法院”2002年裁字第776号裁定：行政权限究非法律关系或行政处分之本身，自不得为确认之诉之标的。抗告人诉请确认相对人对其私有地之订约或续约之处分权不存在，其诉请确认之标的，即系以相对人并无作成公法上法律关系或行政处分之权限，为其确认标的，尚非诉请确认公法上法律关系不存在或行政处分无效，不具首揭得提起确认之诉之特别要件。

〔267〕 林腾鹞前揭注41书第119页；蔡志方：《论行政诉讼上确认之诉》，全国律师第3卷第1期，1999年1月，第51页。

〔268〕 按于行政不作为之“国家”赔偿诉讼，理论上非无提起行政不作为违法确认诉讼之可能，然因“行政诉讼法”第12条第1项规定应依行政争讼程序确定其违法性者，限于行政处分，故普通法院于审理此类国家赔偿诉讼时，解释上可自行审理判断该行政不作为之违法性，毋庸依行政争讼程序确定之。但纵使如此，仍有若干疑问，盖于撤销诉讼或课予义务诉讼之拒绝申请之诉情形，基于诉讼经济与原告权利保护之必要，通说均承认继续的处分违法确认之诉，于课予义务诉讼之怠为处分之诉情形，基于相同理由，何以反不承认“继续的不作为违法确认之诉”之容许性？

〔269〕 此类诉讼亦为确认诉讼之一种，“行政法院法”第47条参照。

〔270〕 理论上虽可以该无效处分所涉及法律关系，提起公法上法律关系存否确认之诉与一般给付之诉，但于前者情形，其亦属确认诉讼，适用确认诉讼之补充性，于后者情形，原告人民因系否认法律关系之存在，故通常无法提起。

〔271〕 例如：（1）2005年4月28日“最高行政法院”2005年判字第106号判决谓：本件上诉人林文烈以上诉人“营建署”所为效力仍属存续之系争否准复职申请行政处分违法，损害其权益，提起撤销该行政处分之撤销诉讼；复于原审再开辩论后预备合并提起确认之诉（后位之诉），备位声明求为判决上诉人“营建署”系争行政处分为违法，揆诸上揭说明，上诉人提起之撤销系争行政处分诉讼（先位之诉）本质即包含确认该行政处分是否违法在内（备位声明），是上诉人于同一诉讼程序合并提起后位之诉（备位声明）已有未合；且上诉人“营建署”所为系争否准上诉人林文烈复职申请处分效力仍属存续，非已执行完毕或已消灭之行政处分，上诉人林文烈对之提起确认该行政处分违法，亦属不备起诉要件。原审准其所请，予以确认上诉人“营建署”系争否准上诉人林文烈复职申请之行政处分违法，并命上诉人“营建署”应依原审法律见解作成自2000年3月31日起至2001年9月24日“内政部”以台（2001）内人字第9005312号令职权停职处分生效之日止给付上诉人林文烈该期间内俸给之行政处分，尚嫌违误。（2）2004年11月4日台中高等行政法院2004年诉字第191号判决谓：祭祀公业吴×浩并非不存在之祭祀公业，其祭祀公业是否错误、得否更正及其派下员应否剔除或增列则属民事私权之纠纷，应由民事诉讼程序解决。被告核发派下全员证明书及祭祀公业新任管理人准予备查之处分，其处分之对象与内容记载纵有瑕疵（应为“祭祀公业吴×浩”），亦非客观上不存在，系争二行政处分并无非效，是原告诉请确认其无效核无理由，应予驳回。

〔272〕 例如：（1）2002年12月26日“最高行政法院”2002年判字第2346号判决谓：按备查系以下级机关或公私机构，个体对上级机关或主管事务之机关，有所陈报或通知，使该上级机关或主管事务之机关，对于其指挥、监督或主管之事项，知悉其事实之谓。备查之目的，在于知悉已经过之事实如何，主管机关不必另有其他作为，备查之性质，亦与所报事项之效力无关（参见台湾省政府民政厅1995年8月10日84民五字第28918号函说明），则前述备查函既仅就“福德正神”选任管理人为知悉之表示，与所陈报事项之实质效力无关，当事人对所陈报事项有所争执，自应诉请法院裁判。（2）2004年5月6日台北高等行政法院2003年诉字第4938号判决谓：“全民健康保险法”第27条以下保险费补助款之相关条文，对于被告是否得以行政处分之方式命原告缴纳拨付保险费补助款，并无明文。然依“司法院”于2002年10月4日，依原告之申请而为之释字第550号解释，可得肯认。上开解释既认定系争保险费之补助款系指保险对象获取保障之对价，而否定其系执行全民健康保险制度之行政经费，则被告自应以向保险对象收取保障对价之同一方式向原告收取保险费之补助款，即作成下命之行政处分。依前所述，被告均分别于系争各年度保险费补助款之年底以前揭之各结算函及所附拨款单定缴纳期间命原告缴纳，其系以设定法律效果为目的，单方所为具有法律拘束力之意思表示，其具备行政处分所有之概念特征，应认系行政处分。至原告主张上开各结算函并未有救济期间之告知，故其并非行政处分一节，惟按“处分机关未告知救济期间或告知错误未为更正，致相对人或利害关系人迟误者，如自处分书送达后一年内声明不服时，视为于法定期间内所为”。“行政程序法”第98条第3项定有明文，故行政处分非以救济期间之告知为成立或生效要件，被告虽未于各结算函为救济期间之告知，尚不影响其行政处分之性质。又观“行政执行法”第11条第1项系规定：“义务人依法令或本于法令之行政处分或法院之裁定，负有公法上金钱给付义务，有下列情形之一，逾期不履行，经主管机关移送者，由行政执行处就义务人之财产执行之：①其处分文书或裁定书定有履行期间或有法定履行期间者。②其处分文书或裁定书未定履行期间，经以书面限期催告履行者。③依法令负有义务，经以书面通知限期履行者。”可知，行政处分如未定履行期间，并非即不具行政处分之执行力，只是如要移送“法务部行政执行署”所属行政执行处执行时，须符合经以书面限期催告履行，逾期不履行为要件而已，同前所述，系争函关于此部分之记载，仍属催缴之观念通知书函，不能认系行政处分。（3）2004年10月29日高雄高等行政法院2004年诉字第468号判决谓：原告起诉请求确认者，乃被告依据1997年“刑法”修正前之《受刑人（教化、操行）行状考核评分标准》（即起分进分标准）审查该监受刑人是否得办理假释为无效之行政行为，并不涉及被告对原告个人得否办理假释之决定，有原告2004年6月29日起诉补正状可凭；惟被告所适用之受刑人（教化、操行）行状考核评分标准（即起分进分标准），既属被告为执行行刑累进处遇成绩之核给，自订之评分标准，究其性质，应属行政规则，并非行政处分或公法上之法律关系；又被告以该项标准作为审查该监受刑人是否得办理假释之依据，并不当然即对原告生有行政处分存在或与原告产生行政法上法律关系；揆诸首开规定，本不得作为确认诉讼之标的；原告对非行政处分或公法上之法律关系提起确认诉讼，依其所诉之事实，在法律上为显无理由，爰不经言词辩论，径以判决驳回之。

〔273〕 林腾鹞前揭注41书第123页。

〔274〕 林腾鹞前揭注41书第117页；陈计男前揭注16书第183页。

〔275〕 2005年6月21日各级行政法院行政诉讼法律问题座谈会提案第2号讨论意见结论参照。类似实务案例，可参照：2004年12月23日“最高行政法院”2004年判字第1670号、2003年11月18日“最高行政法院”2003年判字第1659号、“最高行政法院”2003年判字第972号等判决。

〔276〕 故于确认诉讼并非无当事人适格或诉讼权能之判断问题，而系此类判断通常消失于确认利益之判断中。反之，于撤销诉讼、课予义务诉讼或给付诉讼等诉讼中，亦非毋庸判断“客观诉讼利益”，而系其客观诉讼利益之判断，通常消失于当事人适格或诉讼权能之判断中。

〔277〕 此一德国法之“正当利益”系指经由合理之考虑，按照事物状况受到法规或基于法理值得保护之利益，包括法律上、经济上、名誉上甚至想象上之利益而言（吴庚前揭注13书第127页、陈计男前揭注16书第187页）。

〔278〕 吴庚前揭注13书第127页。

〔279〕 吴庚前揭注13书第125页、第126页注89说明参照。

〔280〕 吴庚前揭注13书第126页注86；林腾鹞前揭注41书第123页；蔡志方前揭注267文第47页。

〔281〕 吴庚前揭注13书第125页、第126页注86参照。关于要求处分违法确认之诉，亦须经先行程序之理由，吴庚前揭书之说明可供参考，其谓：除尊重行政机关之“第一次裁决权”外，尚有下列理由，（一）从文义解释，所谓确认行政处分之无效，当然包括尚存续及已解消之情形在内；（二）确认己解消之行政处分为违法，系仿效《德国行政法院法》第113条第1项之所谓后续的确认诉讼（nachträgliche Feststellungsklage）而来。而德国之制系针对不服行政处分所提起撤销诉讼之事件，因原处分已执行完毕或因其他原因解消后之替代诉讼，先前当然已经过异议之行政程序，本法不过将之改良成为正式的诉之类型。

〔282〕 于提起撤销诉讼后，转换为继续的处分违法确认诉讼情形，或经诉愿程序后处分效力始因执行完毕而消灭，继而提起处分违法确认诉讼情形，亦同。例如：2003年8月21日“最高行政法院”2003年裁字第1185号裁定：行政处分常于提起诉愿后始执行完毕，若因而须再请求原处分机关确认其处分为违法后，始得提起确认之诉，则原践行之诉愿程序即失其作用，与该条项用以取代诉愿前置主义之立法目的不合，况依“诉愿法”第58条规定，诉愿人应缮具诉愿书经由原处分机关向诉愿管辖机关提起诉愿。原处分机关应先行重新审查原处分是否违法。是亦无再规定对于嗣后执行完毕之行政处分提起确认其违法之诉，须重行请求原处分机关确认之必要，原裁定认提起确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼，亦应践行“行政诉讼法”第6条第2项程序，殊非的论。本件抗告人于起诉状中主张原行政处分为违法，未主张行政处分无效。原裁定所称原处分于起诉前已执行完毕，仅得提起确认该已执行完毕之行政处分为违法之诉讼，不得提起撤销诉讼，纵令可采，抗告人误提起撤销诉讼，其真意是否即在请求确认原处分为违法，原法院应依职权行使阐明权，其误认提起确认已执行完毕之行政处分为违法之诉讼，须践行“行政诉讼法”第6条第2项规定程序，无从阐明补正，故未予阐明，径行裁定驳回，尚有未洽。

〔283〕 本条项后段规定为：行政处分已撤销或因其他原因而消灭者，法院得依申请，以判决确认行政处分为违法，但以原告有正当利益者为限。

〔284〕 实务采不同见解，认为处分违法确认之诉所确认者，为“处分时之违法性”。例如，2003年10月2日“最高行政法院”2003年判字第1325号判决：原告有即受确认判决法律上利益者，对已执行完毕或其他事由而消灭之行政处分为违法者，得提起确认之诉，固为“行政诉讼法”第6条第1项后段所明定。惟所谓违法行政处分，系指于作成行政处分时，即构成违法者为限。

〔285〕 但应注意者，实务于税捐领域案件之处理方式，则有重大不同。盖台湾税捐稽征实务，因“税捐稽征法”第28条（“纳税义务人对于因适用法令错误或计算错误溢缴之税款，得自缴纳之日起五年内提出具体证明，申请退还；逾期未申请者，不得再行申请”）明定人民于一定条件下有“退税请求权”，且此一权利之行使不以系争税捐核课处分已撤销为必要，以及实务关于税捐争讼采“争点主义”之结果，对于“纳税义务人如主张未经诉愿及行政诉讼而已确定之课税处分，有适用法令错误或计算错误，致溢缴税款之情形，可否不提起撤销诉讼，而径依‘行政诉讼法’第8条第1项及‘税捐稽征法’第28条之规定，提起一般给付诉讼？”之问题，遂于实务发生重大争议。对此，最近行政法院为尊重上开人民依法所享有之退税请求权，遂采与本书说明不同之处理方式。亦即：“视原告之请求是否涉及原课税处分违法的争执而定，如涉及课税处分是否违法之争执，则税捐稽征机关拒绝退税，为一行政处分（确认原课税处分不违法之确认性行政处分），原告如有不服，可提起课予义务诉讼；如不涉及任何行政处分，或不涉及原课税处分是否违法之争执，则税捐稽征机关拒绝退税，为一事实行为（否认法律上义务存在之通知），原告如有不服，可提起一般给付诉讼。”（高等行政法院2001年法律座谈会提案第2号研讨结论，载于《各级行政法院法律座谈会资料汇编（一）》，2001年12月，第272页以下）另外，2004年6月18日“最高行政法院”2004年判字第783号判决谓：稽征机关依“税捐稽征法”第21条规定，于课税处分确定后，如发现纳税义务人申报缴纳之税捐有短漏情事，既可于五年内撤销变更原处分，补征其所漏税款，基于平等原则，亦应认为纳税义务人在溢缴税款五年内，仍可请求撤销变更原处分并退还溢缴税款，以符公平原则。况依“诉愿法”第80条第1项（修正前第17条第2项）规定，诉愿因逾法定期间而为不受理决定时，原行政处分违法或不当者，原行政处分机关或其上级机关得依职权撤销或变更之。当事人因迟误诉愿期间，致行政处分确定，该行政处分如有违法或不当，原行政机关尚宜依职权撤销或变更之，而“税捐稽征法”第28条既予当事人申请之权，解释上，亦不宜因其迟误诉愿期间，即丧失该申请权。

〔286〕 但于系争房屋系以代履行方式拆除情形，因系争拆除处分作为行政执行之执行名义，构成后续“拆除费”之法律上基础，故如原告起诉目的在于排除因此所负担之拆除费者，仍应以撤销诉讼解除该负担。同旨，陈敏前揭注170书第1378页参照。实务见解，例如：2004年6月30日“最高行政法院”2004年判字第835号判决：行政处分执行完毕后，如该行政处分所发生之效力，对受处分人仍有法律上之利益，仍应许受处分人提起行政救济。本件上诉人已自行拆除门扇改善完毕，即原处分已执行完毕，上诉人主张其权利受到损害，固非不得提起行政救济，惟上诉人提起本件撤销诉讼，欲撤销已执行完毕而不存在之行政处分，无法达到其诉讼目的，自属欠缺诉讼权利保护之要件。于此情形，上诉人仅能对已执行完毕之行政处分提起确认行政处分违法之诉，以资救济。

〔287〕 此所谓“行政法律关系之消灭”，系指“绝对消灭”而言，包括“自始或嗣后的消灭”，但不包括因法律关系“主体变更”（如继承）所致之“相对消灭”。行政法律关系绝对消灭之事由约有：（1）法律关系成立原因事后溯及既往消灭：如意思表示等法律行为因错误或不自由而事后被撤销、行政处分被溯及既往撤销或废止、行政处分因解除条件成就而溯及失效等；（2）法律关系标的物客观灭失：如公物灭失而使存于该公物之物权消灭；（3）因其他法律行为而消灭：例如撤职或免职处分使公务员关系消灭；（4）因法律关系内容被履行而消灭：例如清偿、抵消；（5）因权利抛弃或债务免除而消灭；（6）因时效等期间经过而消灭；（7）因违反诚信原则发生权利失效而消灭。

〔288〕 本条规定：行政处分已执行完毕，行政法院为撤销行政处分判决时，经原告申请，并认为适当者，得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。

〔289〕 例如，下列案例认为处分已执行完毕且无回复原状可能，故应提起处分违法确认之诉：2002年4月30日高雄高等行政法院2001年诉字第2180号判决：行政处分执行完毕，其执行之效果继续存在，而有回复原状之可能者，无论系争行政处分系于原告提起撤销诉讼前，或合法提起撤销诉讼后，执行完毕者，均应提起或续行撤销诉讼；至于“行政诉讼法”第6条第1项后段所谓已执行完毕之行政处分适用范围，应以行政处分执行完毕，且无回复原状可能之情形为限；故于行政处分已执行完毕，且无回复原状可能，即应提起“行政诉讼法”第6条第1项之确认诉讼而非撤销诉讼以为救济。请求撤销之土地分配处分不仅已执行完毕，且纵将原处分撤销亦无回复原状之可能，提起本件之撤销诉讼，并无法达其诉讼之目的；其起诉显系欠缺保护必要。

〔290〕 本项实务见解，该会议结论指明系援引下列学说见解，陈清秀前揭注前揭注13书第149页以下；彭凤至：《行政诉讼种类理论与适用问题之研究》，发表于2000年东亚行政法学术研讨会论文（2000年12月23至27日），第12页以下。此外，关于其他学说见解，吴庚前揭注13书第125页，刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，收于翁岳生编：《行政法（下册）》，翰芦出版社，2000年，第1246页［彭凤至执笔］。

〔291〕 本座谈会结论作成后，最近实务之见解，似又与上开结论未尽相同。例如，2003年5月29日“最高行政法院”2003年判字第658号判决谓：按“行政诉讼法”第6条第1项规定：“确认行政处分无效及确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，非上诉人有即受确认判决之法律上利益者，不得提起之。其确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼，亦同。”惟违法确认判决并无消灭行政处分规范效力之效果，所以在已执行完毕之行政处分，如其规范效力仍然存在之情形，且有回复原状之可能者，仍不得提起第6条第1项之行政处分违法确认诉讼。另按行政处分撤销诉讼之目的，在于废弃行政处分之效力，以解除当事人权益免受该行政处分效力之影响，亦即人民提起撤销诉讼之诉讼对象在于解除行政处分规范效力。是以凡有解除行政处分规范效力之必要者，原则均应以撤销诉讼为之，已执行完毕之行政处分，如其规范效力仍然存在，且有回复原状之可能者，行政法院仍准上诉人提起撤销之诉，上诉人如认有回复原状之必要者，更得依“行政诉讼法”第196条申请行政法院判命行政机关为回复原状之必要处置。况依“行政诉讼法”第6条第1项规定文义，提起确认诉讼之要件，仅必须要有确认利益，并未明文行政处分执行完毕者，仅得提起确认违法诉讼，所以并非所有已执行完毕之行政处分，均得提起行政处分违法确认诉讼，仅于行政处分规范效力已因法律上或事实上理由消灭者，上诉人仍有可回复之法律上利益者，才许其提起第6条第1项之行政处分违法确认诉讼。此从上述撤销诉讼之目的及“行政诉讼法”第4条、第6条、第196条之法条规定，自应如上解释。

〔292〕 惟如进一步检讨本次修正草案之条文用语，似又仍有未能厘清争议之处。亦即修正草案第6条第1项后段规定：“其确认已执行而无回复原状可能之行政处分或已消灭之行政处分为违法之诉讼（按即“处分违法确认之诉”），亦同。”第196条第2项规定：“撤销诉讼进行中，原处分已执行而无回复原状可能或已消灭者，高等行政法院于原告有即受确认判决之法律上利益时，得依其申请，确认行政处分为违法。”上开规定，就行政处分已执行完毕情形，限于无回复原状可能，始能提起处分违法确认之诉。但于行政处分因其他事由而消灭情形（如履行、期间届至等），则一律允许提起处分违法确认之诉，是否妥当，似仍有检讨余地。例如，前述罚锾处分因自动缴纳而失效之问题；或停职处分因停职期满而失效，原告后起目的在于请求停职期间之俸给；于有任期制公务员，经解职后残余任期届满，原告起诉目的在于请求遭非法解职后残留任期之俸给等问题，仍有进一步检讨余地。又关于停职处分已执行完毕情形，实务认为应提起处分违法确认之诉，例如2002年10月31日“最高行政法院”2002年判字第1947号判决谓：本件上诉人因不服被上诉人2000年7月11日府农辅字第183896号函所为“停止理事职权”之行政处分，提起诉愿请求予以撤销，惟诉愿决定前，被上诉人报经“中央”主管机关“行政院农业委员会”同意，而于2000年10月20日以（2000）府农辅字第293688号函同意上诉人恢复理事职权，则原停止职权之处分已执行完毕，撤销诉讼之对象即不存在，诉愿决定不予受理，原审对上诉人先位声明求为撤销原处分及诉愿决定部分，以不合法为由，予以驳回，经核并无违误。“行政诉讼法”第6条第1项后段既明文规定，将“确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼”列为独立之诉讼类型，本件原处分业经执行完毕，自仅得依该项后段规定提起确认行政处分违法之诉，要无提起确认行政处分无效诉讼之余地。

〔293〕 系争处分效力之消灭，如系因嗣后原处分机关之职权废弃所致，而该废弃处分中已指明原处分违法之违法时，原告通常即欠缺提起处分违法确认诉讼之诉讼利益。

〔294〕 林腾鹞前揭注41书第135页以下；陈敏等译前揭注117书第1266页以下［陈爱娥执笔］；彭凤至前揭注100书第103页以下；叶百修、吴绮云：《德日行政确认诉讼之研究》，“司法院”印，1991年10月，第60页以下［吴绮云执笔］参照。

〔295〕 此类重复发生之危险，“司法院”大法官早于释字第213号解释即明确指出如有“可回复之法律上利益时”，仍应许其提起行政争讼，其后更于释字第546号解释，进一步阐释认为“如依‘国家’制度设计，性质上属于重复发生之权利或法律上利益，人民因参与或分享，得反复行使之情形”，仍应认为有可回复之法律上利益。

〔296〕 关于处分违法确认诉讼之确认利益与“行政诉讼法”第12条规定之冲突问题，实务曾出现否认处分之违法性系属“国家”赔偿先决问题之错误方式，加以回避。例如，2004年8月18日高雄高等行政法院2004年诉字第108号判决谓：按确认行政处分违法之诉，必须具备确认利益，其目的乃是在节约诉讼资源之使用，故行政处分如于起诉前已因执行完毕而终结者，如以其为“国家”赔偿诉讼之先决问题，提起“行政诉讼法”第6条第1项后段之确认行政处分违法诉讼，由于受理“国家”赔偿之民事法院，于审究是否构成“国家”赔偿责任所涉及行政处分不法性之判断问题，实则并非其先决问题，而是其本案问题，受理“国家”赔偿诉讼之民事法院原得就构成“国家”赔偿责任的构成要件予以审查，其对原告已可提供较有效率之权利保护，因而如切割此一事件为“确认行政处分违法”与“诉请‘国家’赔偿”二部分，将使救济途径变得冗长，且耗费较多司法资源，应认并无单独提起确认行政处分违法诉讼之必要。经查，原告对于被告认定系争厂房系属违章建筑并予拆除之行为，业已于1999年间依侵权行为及“国家”赔偿之法律关系对被告提起民事诉讼，并经台湾台南地方法院1999年度国字第5号审理后判决驳回原告之诉，原告不服，复向台湾高等法院台南分院提起上诉，经该院2000年度重上国字第2号审理在案（现裁定停止诉讼程序中），则原告嗣于“行政诉讼法”新制施行后之2004年2月4日复以被告于上开“国家”赔偿诉讼中一再争执系争处分之合法性为由向本院提起本件确认诉讼，然查，因审理“国家”赔偿案件之民事法院有权直接审查被告系争行政处分究竟合法或违法，已可对原告提供有效之权利保护，殊无由原告再对之提起确认行政处分违法之诉加以确认之必要，揆诸前揭说明，其诉即属欠缺确认之利益，不应准许。

〔297〕 由于前述以有重复发生危险之虞所提起之预防性确认诉讼，必须该危险系可合理预期之具体危险，而有于现在以确认诉讼方式加以救济之必要者，始得提起。因此，在此一诉讼之容许性要件之判断上，实质上已考虑确认诉讼之补充性问题，故于此无须再次考虑。换言之，提起预防性确认诉讼有无确认利益（预防的确认利益）之判断，主要以“能否经由其他既有诉讼救济途径（包括暂时的权利保护制度），获得有实效的权利保护”为其标准，已不发生回避提起撤销诉讼或课予义务诉讼之问题，因此，并无再检讨补充性之必要。附带一提，关于预防性不作为诉讼（给付诉讼一种）之容许性之判断标准，原则与预防性确认诉讼相同，故得提起预防性确认诉讼情形，通常亦承认得提起预防性不作为诉讼；且就同一事件，原则并不因其可提起预防性不作为诉讼，而否认预防性确认诉讼之合法性（即此二类诉讼可选择提起，无补充性原则之适用）。

〔298〕 “行政诉讼法部分条文修正草案”第6条第3项规定“确认诉讼，于原告得提起或可得提起撤销诉讼、课予义务诉讼或一般给付诉讼者，不得提起之。但确认行政处分无效之诉讼，不在此限”，亦明定处分违法确认诉讼仍受确认诉讼补充性原则之限制。

〔299〕 反对见解，2000年11月2日高雄高等行政法院2000年诉字第347号裁定：被告高雄市政府责令原告限期迁离神像之行政处分，已由被告会同警察机关执行完毕。是被告限期搬离神像之行政处分效力，显然于诉愿机关决定驳回其诉愿前既已因强制执行完毕而告解消甚明，本院自无从再循原告提起之本件撤销诉讼，以形成判决予以撤销之，殆无疑义。且原告向本院提起本件行政诉讼之前，并未曾向原处分机关请求确认其行政处分为无效或为违法之行政程序，则其起诉应认欠缺权利保护必要，即乏诉之利益，于法自有未合。从而，本件原告之诉系争之原处分既已执行完毕，而原告犹于诉愿机关，以程序不合为由，而决定驳回其诉愿后，起诉请求撤销于起诉前已不存在之行政处分，应认原告本件之诉不备起诉要件。

〔300〕 林腾鹞前揭注41书第134页参照。

〔301〕 陈计男前揭注16书第191页以下参照。

〔302〕 另外，2004年9月24日台北高等行政法院2003年诉字第3691号判决亦采相同见解，该判决谓：按依“行政诉讼法”第6条第1项后段提起之“确认行政处分违法诉讼”，其前提要件为：A．该作为行政争讼对象之行政处分，已因执行完毕或因其他事由而消灭，以致使受该行政处分规制，导致公法上权利受侵犯之人民（或立于人民地位之行政机关）已无法以撤销诉讼获得救济。B．而人民之所以还有提起“确认行政处分违法”诉讼之实益，则是基于“第二次权利救济”之考虑，让人民除了享有直接排除处分规制效力的“第一次权利救济”手段外，尚可对“第一次权利救济”无从弥补之损害（多是已生损害之填补），在以“国家”赔偿或行使公法上排除侵害请求权之手段来救济时，先以“确认行政处分违法”之诉来确定原处分之违法性。C．因此“确认行政处分违法之诉”始终是“行政处分撤销诉讼”诉讼的补充规定，有关提起撤销诉讼之行政争讼前置要件，在“确认行政处分违法之诉”中亦须具备。特别是法定不变期间之遵守。换言之，原处分之规制效力即使消灭，提起确认行政处分违法之诉者，亦须视其行政争讼阶段，而遵守法定不变期间。例如：（1）行政处分作成后未进入诉愿程序以前，以原处分规制效力消失而提起确认行政处分违法之诉者，必须在提起诉愿法定不变期间内。（2）行政处分作成后且进入诉愿程序中，原处分规制效力方行消灭者，其提起确认行政处分违法之诉，必须在提起行政诉讼之法定不变期间内为之。

〔303〕 陈计男前揭注16书第194页以下参照。

〔304〕 整理自下列文献，司法研修所编：《ドイツにおける行政裁判制度の研究》，法曹会2000年，第178页；陈敏等译前揭注117书第1259页以下［陈爱娥执笔］参照。

〔305〕 本法条文用语为“公法上法律关系之成立或不成立”，但实际上包括公法上法律关系之存在或不存在（本条立法理由二、之说明参照）。

〔306〕 吴庚前揭注13书第128页参照。另2001年3月13日高雄高等行政法院2000年诉字第742号裁定谓：所谓公法上法律关系，系指特定生活事实之存在，因法规之规范效果，在两个以上之权利主体间所产生之公法上权利义务关系，或产生人对权利客体间之公法上利用关系；公法上法律关系之成立有直接基于法规规定者，亦有因行政处分、行政契约或事实行为而发生者，但法规、行政行为及事实行为均非法律关系本身，故皆不得以其存否为确认诉讼之标的。经查：都市计划（包括通盘检讨案）系一抽象、对不特定人之行政计划，属行政机关对于一般人民所为之一般性措施，类于法规命令而为抽象之规定，其对象并非特定之个人，自非行政处分，故其并非法律关系本身，如嗣后行政机关之具体措施，造成人民因该措施而直接受有利或不利之效果发生时，始得谓国家与人民间有公法上之法律关系发生；都市计划（包括通盘检讨案）既非法律关系本身，依前揭所述，并不得以其成立或不成立作为确认诉讼之标的。故原告以系争台南县下营都市计划违反“都市计划法”第15条、第19条及第21条之规定为由，声明请求“确认被告下营都市计划……，法律关系全部不成立”，自与确认公法上法律关系成立或不成立之诉，其确认之对象须为公法上法律关系之要件不合，是原告提起本件行政诉讼，为不备起诉要件，显非合法，应予驳回。

〔307〕 林腾鹞前揭注41书第130页以下参照。

〔308〕 前揭注297参照。

〔309〕 惟于确认公用地役关系之问题上，“最高行政法院”似乎认为仅须以该就该公用地役关系有管理权之行政机关为被告即可。亦即，2004年9月23日“最高行政法院”2004年判字第1251号判决谓：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，若系由所确认之公法上法律关系之一方提起者，应以他方为被告，当事人始有适格；若由对公法上法律关系有即受确认判决法律上利益之第三人提起者，应以形成或确认公法上法律关系之行政机关为被告，当事人方为适格。而公用地役关系为行政法上行政主体基于行政目的，依法对私人财产赋予限制之关系，足见公用地役关系是存在于形成或确认公用地役关系之行政机关（公物主管机关）与供役地所有权人间之法律关系。”按于本件诉讼，原告（主张因公用地役关系而受有利益之第三人）系以供役地所有权人为被告，提起本件确认公用地役关系存在之诉，致遭法院以当事人不适格为由，驳回其诉。惟应注意者，将来于类似案例，如依“最高行政法院”以行政机关为被告之见解，于列公用地役权主管机关为被告后，似宜同时命供役地所有权人依本法第42条参加诉讼。

〔310〕 吴庚前揭注13书第129页。

〔311〕 吴庚前揭注13书第129页；林腾鹞前揭注41书第128页参照。

〔312〕 例如，于德国实务，承认某种对象是否为公物、某一区域是否为狩猎区域，得为确认之对象（吴庚前揭注13书第129页）。陈敏前揭注170书第1378页认为，某一房屋是否为免征房屋税之房屋、某私有土地是否为既成巷道、行政处分是否已发生效力等事项，亦得为确认对象。

〔313〕 另2003年2月25日台中高等行政法院2003年诉字第637号裁定谓：建物非属违章建筑（即违章建筑法律关系不成立），系就建物之性质是否属违章建筑请求确认，并未涉及意思表示或与被告间有何公法上权利义务关系，自仅系事实状态，而非法律关系。

〔314〕 2001年2月15日台中高等行政法院2001年诉字第487号裁定谓：按“确认行政处分无效及确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，非原告有即受确认判决之法律上利益者，不得提起之”。“行政诉讼法”第6条第1项前段定有明文。又公用地役关系仅为行政法上行政主体基于行政目的，依法对私人财产赋予限制之关系，一般不特定民众利用具公用地役关系之巷道通行，仅系反射利益之结果，非本于其权利或合法利益所发生，不得主张对该土地有任何权利或法律上利益。此一判决否认一般人民于既成巷道利用关系之法律上利益，似有再斟酌余地。

〔315〕 2003年7月8日高雄高等行政法院2003年诉字第683号判决：按一般给付诉讼与课予义务诉讼之共通点，固皆为实现公法上给付请求权而设，惟就“行政诉讼法”第8条第1项规定观之，提起一般给付诉讼者，应以所请求者系公法上原因所发生之财产上给付或行政处分以外之其他非财产给付为要件，显与同法第5条规定课予义务诉讼应以请求作成行政处分或特定内容之行政处分有别，此乃因一般给付诉讼之制度功能，系于课予义务诉讼之外复行提供一项有效之诉讼种类，以资解决所有公法上之争议，而具有“补余诉讼”之性质。故自逻辑上言，一般给付诉讼与课予义务诉讼于本质上应互为非可两立之诉讼类型，此即谓公法上之给付请求权事件，依事件性质应提起课予义务诉讼者，恒无提起一般给付诉讼之可能及必要，仅非属课予义务诉讼救济之范畴者，始可能归入一般给付诉讼之适用对象。查依“离岛建设条例”第9条第1项及第3项规定，系赋予原土地所有权人或其继承人于法定要件下，得照申请收件日当年度公告土地现值计算之地价或原征收、价购或征购价额收回其土地之权利，此种收回权之性质与“土地法”第219条第1规定之原土地所有权人买回权相当。因其系由公法性质之“离岛建设条例”特别规定，故认为原土地所有权人或其继承人所享有之权利为公法上之买回权。又此种公法上买回关系发生与否，既直接由申请人是否具有购回权及已否行使其权利而决定，则土地管理机关对于申请案所为准否之答复，不过系将其所判断两造间是否存在公法上买回关系之事实通知申请人，尚不因其答复内容系拒绝申请而对实际上业已发生之公法上买回关系发生影响，即未发生任何法律上效果，揆其性质应仅为单纯之事实通知，而非属“行政程序法”第92条及“诉愿法”第3条定义之行政处分，从而申请人受拒绝购回之答复而欲寻求行政救济者，应依“行政诉讼法”第8条第1项规定径向行政法院提起一般给付诉讼，诉请土地管理机关本于已发生之公法上买回关系由其购回土地，尚无从依“行政诉讼法”第5条规定提起课予义务诉讼，诉请土地管理机关作成准予购回之行政处分。

〔316〕 例如，“地方制度法”第76条第5项规定：“直辖市、县（市）、乡（镇、市）对于代行处理之处分，如认为有违法时，依行政救济程序办理之。”另请参照释字第550号解释关于地方自治团体分担全民健康保险费争议之解释，以及释字第553号关于台北市政府与行政院间有关里长延选案争议之解释。

〔317〕 吴庚前揭注13书第133页；林腾鹞前揭注41书第140页。

〔318〕 吴庚前揭注13书第135页以下；林腾鹞前揭注41书第141页以下、147页以下参照。

〔319〕 反对见解，认为如系请求对第三人作成行政处分者，应利用一般给付诉讼处理者，林腾鹞前揭注41书第145页；陈清秀前揭注13书第133页。

〔320〕 2001年3月26日台北高等行政法院2001年诉字第1864号判决谓：原告请求之内容，却不是要求被告机关直接对其作出补偿之决定，反而是要被告机关作成“命澎湖县政府与马公市公所协调，给予原告相当补偿”之处分。细查原告之请求，乃是要求中央机关对地方自治团体所属之机关，下达“给予人民补偿”之职务指令，这种职务指令根本不是人民依“课予义务之诉”所得请求之“行政处分”，是以原告此部分起诉亦有无从补正之瑕疵存在。

〔321〕 反对见解，吴庚前揭注13书第134页，认为人民不得以一般给付诉讼请求判命行政机关订定行政命令者。惟本书以为似无须自始即否认此类诉讼之合法性，盖其问题系在于有无“权利保护必要”，并非此类诉讼不能以一般给付诉讼请求。

〔322〕 最近“行政诉讼法部分条文修正草案”第8条之修正，实即在修正此类问题。该条规定：“因公法上原因发生给付请求者，得提起给付诉讼”（第1项）；“得提起第5条之诉讼或行政机关得以作成行政处分达其行政目的者，不得提起前项之诉讼”（第2项）；“第1项给付之诉，其裁判以行政处分应否撤销为据者，于依第4条第1项或第3项提起撤销诉讼时，得并为请求”（第3项）。

〔323〕 学者因本条项规定，遂认为本法规定之给付诉讼种类，有“财产上给付诉讼”、“非财产上给付诉讼”、“预防性不作为诉讼”以及“公法上契约之给付诉讼”者（林腾鹞前揭注41书第143页以下），其分类标准同时涵盖诉讼上请求之性质以及诉讼上请求之发生原因，故其分类应仅为例示性说明，尚非给付诉讼之种类，还请留意。

〔324〕 最近“行政诉讼法部分条文修正草案”第8条修正时，却将本项有关法院阐明义务之规定予以删除，其理由谓“审判长阐明权应如何行使，不宜就个案为特别规定，原第2项后段规定……系训示规定或强制规定？审判长如漏未告知之法律效果如何？解释上易增疑义，爰予删除”。此一做法，尚有商榷余地。

〔325〕 例如，一方面先依“行政诉讼法”第177条第2项规定裁定停止诉讼程序，他方面对原告为阐明，使其有机会于起诉期间内，提起撤销诉讼或课予义务诉讼。

〔326〕 因起诉具有各种诉讼法上与实体法上之效果，如此处理，不仅于原告是否遵守诉愿或起诉期间问题上，有其实益（前揭注228及其本文说明参照），于时效是否中断问题上，亦有影响。例如，关于请求权时效因起诉而中断之问题，如原告起诉后撤回起诉者，类推民法第131条规定，固应视为时效不中断，但于全民健康保险医疗费用返还请求权，于时效期间内曾向普通法院起诉返还后，嗣因诉讼中因释字第533号解释作成认为此类案件系属公法上争议，因而向“最高法院”撤回起诉，并于六个月内向高等行政法院另行起诉之情形，宜认为其起诉错误与嗣后撤回起诉，并无可归责且无其期待可能性，而解为请求权未罹于时效而消灭（同旨，2004年3月25日“最高行政法院”2004年判字第325号判决参照）。

〔327〕 吴庚前揭注13书第137页；林腾鹞前揭注41书第154页。惟陈计男前揭注16书第201页，虽亦列“须不属于得在撤销诉讼中并为请求之给付”为其特别诉讼要件，惟亦同时指出，此时人民所提一般给付诉讼如因此而被驳回，其实体法上请求权仍不消灭。

〔328〕 例如，（1）2003年11月20日“最高行政法院”2003年判字第1592号判决谓：按行政法院并未具有上级行政机关之功能，不得取代行政机关而自行决定。故依“行政诉讼法”第8条所规定因公法上原因发生财产上之给付，而提起一般给付诉讼，其请求金钱给付者，必须以该诉讼可直接行使给付请求权时为限。如依实体法之规定，尚须先由行政机关核定或确定其给付请求权者，则于提起一般给付诉讼之前，应先提起课予义务诉讼，请求作成核定之行政处分。准此，得直接提起一般给付诉讼者，应限于请求金额已获准许可或已保证确定之金钱支付或返还。本件被上诉人请求按“残废给付标准表”第7等级440日之残废给付计268400元部分，并未经上诉人核定或确定其给付之请求权，尚须向上诉人提出申请，以确定其请求权，被上诉人径行提起一般给付诉讼，即属不备起诉要件，显非适法且无可补正。原判决径行认定被上诉人之残废程度符合“劳工保险条例”第53条及该附表规定之“残废给付标准表”第7等级给付440日之残废给付，判命上诉人应给付被上诉人268400元部分，于法尚非有据。上诉论旨就此部分指摘原判决违误，为有理由。爰将该部原判决予以废弃，并驳回被上诉人该部分在第一审之诉。（2）2004年2月5日“最高行政法院”2004年判字第84号判决谓：按行政法院并未具有上级行政机关之功能，不得取代行政机关而自行决定。故依“行政诉讼法”第8条所规定因公法上原因发生财产上之给付，而提起一般给付诉讼，其请求金钱给付者，必须以该诉讼可直接行使给付请求权时为限。如依实体法之规定，尚须先由行政机关核定或确定其给付请求权者，则于提起一般给付诉讼之前，应先提起课予义务诉讼，请求作成核定之行政处分。准此，得直接提起一般给付诉讼者，应限于请求金额已获准许可或已保证确定之金钱支付或返还。本件被上诉人请求给付疏处慰励金及其利息，并未经上诉人核定或确定其给付之请求权，尚须向上诉人提出申请，以确定其请求权，被上诉人径行提起一般给付诉讼，即属不备起诉要件，显非适法且无可补正。原判决遂予判命上诉人应给付被上诉人王真979380元、被上诉人张钰强961032元及计付利息部分，于法尚非有据。上诉论旨虽未指摘及此，惟原判决该部分既有违误，爰将原判决该部分予以废弃，并驳回被上诉人该部分在第一审之诉。（3）2001年9月6日“最高行政法院”2001年裁字第670号裁定谓：于撤销诉讼程序合并提起给付诉讼者，应以其提起之撤销诉讼合法为前提。……核该函仅系被告表示不再依前与该行之协商结果代为转发，并非本于公权力之职权，对该行所为发生法律效果之单方行政行为，自非行政处分，且被告仅系不愿再代为转发，并未否认原告之领取权利，原告若确为拆迁宿舍之现住借用户，仍非不得径向该行领取奖励金，其权利亦难认受有损害。兹原告以利害关系人身份，对非属行政处分之前揭函提起诉愿，揆诸首揭说明，即非法之所许。一再诉愿决定递从程序上驳回，核无不合，兹复提起行政诉讼，亦难谓合法，遂将其提起之撤销诉讼驳回。则原告之撤销诉讼既不合法，其给付之诉讼即无从合并请求，应另行依规定向管辖高等行政法院提起独立之诉讼。兹原告于本件不合法之撤销诉讼程序并为给付之请求，揆诸首揭说明，即难谓合法，应予驳回。（4）2003年12月18日“最高行政法院”2003年判字第1780号判决谓：原判决既已论明本件被上诉人使用系争三笔土地作为大排水沟或开辟道路使用，使用之初，被上诉人未依“土地法”第26条规定，先完成土地拨用程序，致不生对土地承租人之上诉人及上诉人之被继承人纪皂负担补偿费之问题。而被上诉人上开未先完成土地拨用程序之行政瑕疵，似应借由诉愿程序由其上级主管之行政监督依职权予以匡正，而有关补偿费之金额究应多少，理应由被上诉人先行审查及核定而作成准否之行政处分。上诉人如有不服，自可循序依诉愿程序提起行政诉讼，乃上诉人径行依“行政诉讼法”第8条提起本件给付诉讼，原判决以其欠缺权利保护要件，予以判决驳回，难谓有适用“平均地权条例”第11条第3项及“行政诉讼法”第8条不当之违背法令。（5）2005年3月31日“最高行政法院”2005年判字第465号判决：争议事件如可直接作为课以义务诉讼之诉讼对象者，即不得提起一般给付诉讼，换言之，人民对于系争案件如能透过课以义务诉讼而获得救济者，即不得提起一般给付诉讼，亦即提起一般给付诉讼，须以该诉讼直接行使给付请求权者为限，如其所依据实体法上之规定，尚须先经行政机关核定其给付请求权者，则于提起一般给付诉讼之前，应先提起课以义务诉讼，请求作成该核定之行政处分。（6）2004年5月13日“最高行政法院”2004年裁字第523号裁定：一般给付诉讼，相对于其他诉讼类型，特别是以“行政处分”为中心之撤销诉讼及课予义务诉讼，具有“备位”性质；故人民所请求之给付若以行政处分应否撤销为据，或须先作成行政处分者，自无须提起一般给付诉讼请求。即人民因公法上原因发生财产上之给付，而得依“行政诉讼法”第8条第1项提起给付诉讼者，系指基于法律规定而生之请求（例如，公保、劳保给付、公务员俸给或退休金请求、损失补偿请求），或基于公法契约、不当得利、无因管理等公法上原因而生之请求而言，至于因国家机关不法行为所生之侵权损害赔偿请求，除得依“行政诉讼法”第7条提起合并诉讼，或依国家赔偿法规定向普通法院为请求外，应无独立提起行政诉讼之余地。（7）2003年2月26日台北高等行政法院2002年诉字第19号判决谓：“3．首先应予指明者，‘行政诉讼法’第8条第2项所规定之‘撤销诉讼合并给付诉讼’，必须是公法原因给付之成立系以违法行政处分经撤销为前提，例如公务员请求撤销违法之惩戒处分合并请求停职期间之薪俸给予，是以此类诉讼之程序要件包括：①为撤销之对象为行政处分；②合并请求之给付项目非行政处分，且与行政处分系各自独立之行政行为，而非行政处分经撤销、回复原状之当然结果（如撤销违法租税核课处分合并请求退税）；③合并请求之给付项目须以行政处分经撤销为要件，亦即二者间必须具备法律上之合理关联，始有合并请求给付诉讼之实益。4．是以，原告既主张‘行政诉讼法’第8条第2项所规定之‘撤销诉讼合并给付诉讼’，本院在判断系争给付项目是否有理由前，自应按照前述三项程序要件来判断其诉讼类型是否合法。”

〔329〕 前揭注328及其本文说明参照。另外，除前揭注328所举案例外，其他实务类似案例，例如：（1）2001年12月13日“最高行政法院”2001年判字第2369号判决谓：行政法院并未具有上级行政机关之功能，不得取代行政机关而自行决定。故“行政诉讼法”第8条所规定因公法上原因发生财产上之给付，而提起一般给付之诉，其请求金钱给付者，必须以该诉讼可直接行使给付请求权时为限。如依实体法之规定，尚须先由行政机关核定或确定其给付请求权者，则于提起一般给付之诉之前，应先提起课以义务之诉，请求作成该核定之行政处分。准此，得提起一般给付之诉者，应限于请求金额已获准许可或已保证确定之金钱支付或返还。按遗产税应缴税款之计算基础，包括课税产财、免税额、扣除额、税率等诸多要素，须由税捐稽征机关合并各要素详为计算。其中被继承人死亡前未偿之债务，原处分核定纵使违法，仍应由原处分机关另为处分。上诉人王琇玉等径行提起一般给付之诉，请求返还已缴税款，于法尚非有据。（2）2002年8月29日高雄高等行政法院2002年诉字第285号判决谓：按人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付，固得依“行政诉讼法”第8条第1项前段之规定，向高等行政法院提起一般给付之诉，请求偿还，惟该项财产上之给付如须先由行政机关就其给付之范围或金额之多寡予以自行核定，而后再作成授益行政处分者，基于对行政权之尊重暨避免司法资源被滥用，自应由人民先向行政机关请求作成财产给付之授益处分为是。如行政机关对其请求于法令所定期间内应作为而不作为，或对其请求径予驳回，则人民应依诉愿法之规定提起诉愿救济；倘有不服，再循序依“行政诉讼法”第5条第1项、第2项规定，提起“怠为处分之课予义务诉讼”或“排除否准之课予义务诉讼”，而非得径行提起同法第8条之一般给付诉讼。是原告就财产之给付，如主张其有公法上之不当得利之返还请求权，而是项财产之给付，倘须由行政机关自行先为核定者，其舍上开合法救济途径不为，却径行向高等行政法院提起一般给付之诉者，则原告之诉自欠缺权利保护之必要，其诉讼即难认为有理由。……兹查，本件原告起诉请求被告返还溢收土地登记费189800元，无非系以被告根据“内政部”1998年函颁之“土地登记规费及其罚锾计征补充规定”，以“公告现值”作为计征系争土地登记费之标准，向原告计征土地登记费，乃抵触“土地法”第76条第1项以“申报地价”为计征标准之规定，显属适用法令错误，爰主张依不当得利返还请求权，请求被告返还溢收之土地登记费及罚锾为其依据。惟被告依“公告现值”作为计征系争土地登记费之标准，向原告计征土地登记费，固与上揭改制前之行政法院判例不符，原告对被告溢收之土地登记费及罚锾，虽可依公法上不当得利之法律关系，请求被告予以退还，然本件究应退还多少金额，被告自应先行审查及核定，而后再作成退还规费之处分。原告倘对被告之处分不服，则可依诉愿及行政诉讼（课予义务诉讼）程序寻求救济，讵原告并未先向被告请求核定返还溢收之土地登记费，即遂行向本院提起本件行政诉讼（给付诉讼），揆诸前揭说明，自有违误。

〔330〕 2003年1月17日“最高行政法院”2003年判字第65号判决谓：按人民对于核定确定之征收补偿费额起诉请求给付者，系给付诉讼，其公法上之原因即为核定征收补偿费额之行政处分，除该行政处分已失其确定力者外，尚不得以人民无请求补偿之权利，径行驳回其给付之请求。查上诉人主张被上诉人对于其种植之农作物（芒果树37株）已办理征收补偿作业，应发给补偿费额而迟未发给，请求发给被拒绝，始起诉请求给付。被上诉人则抗辩其对于上诉人种植之农作物（芒果树37株），经依“高雄市举办公共工程地上物拆迁补偿办法”办理补偿，已由上诉人具领在案。足见上诉人系对于核定确定之地上改良物征收补偿费额起诉请求给付。原判决径认上诉人无权源而在国有土地上种植上开芒果树，无请求补偿之权利，而驳回其起诉，参考上述说明，尚有未洽。

〔331〕 问题在此时如被告机关于原告合法提起之诉讼审理中，复又将该行政处分予以撤销或废止者，此时法院应如何处理，遂成问题。此一问题，未见学说与实务讨论。本书以为，理论上可能有以下几种处理方式。亦即：（1）认为法院应以原告原合法提起之给付诉讼是否因而欠缺权利保护必要或不合法（依实务见解）；或（2）认为法院应将原告所提给付诉讼先予以裁定停止其程序并为阐明，俟原告就该诉讼中所为撤销或废止之处分，另行提起撤销诉讼或课予义务诉讼并胜诉后，再行审理；或（3）认为此时并无可归责于原告之事由，且行政机关既不待法院裁判即自行诉讼程序中作成废弃处分，以阻碍原告权利之行使，其行为显有权利滥用之情形，故应认为并无再使原告另行起诉以赋予其自省机会之必要（毋庸再经诉愿前置程序），该废弃处分于原告合法提起之给付诉讼之进行原则无影响；此时，法院应行使阐明权，使原告得于给付诉讼中，同时追加撤销诉讼或课予义务诉讼，由原受诉法院于同一诉讼程序中，一并辩论一并裁判。

〔332〕 例如，（1）2002年10月3日“最高行政法院”2002年裁字第1094号裁定：现行“行政诉讼法”规定之诉讼种类，不仅限于撤销诉讼一种，当事人循行政诉讼途径请求救济时，其诉讼之合法要件，因诉讼种类之不同而有不同，并非一律以行政处分存在为前提，此观“行政诉讼法”第4条、第5条、第6条及第8条规定自明。次查认定违章建筑，应属确认性之行政处分，当事人对之不服，固应提起诉愿及撤销诉讼，请求救济；惟拆除违章建筑乃事实行为，第三人请求行政机关拆除他人所有之违章建筑，性质上乃请求行政机关作成行政处分以外之其他非财产上给付，行政机关如拒绝拆除并通知当事人时，纵该通知并非行政处分，当事人对之提起诉愿亦未经受理，但仍非不得依“行政诉讼法”第8条第1项规定，径向行政法院提起一般给付诉讼，以谋救济。（2）2002年7月26日“最高行政法院”2002年裁字第728号裁定谓：抗告人申请相对人鉴定上述二地号土地间之界址，如予以鉴定，结果固应发给土地复丈成果图，无非鉴定人员表示土地界址所在之专业上意见，供为参据而已，必经司法机关采为裁判依据，如据以确定经界，判命拆除越界建筑，或行政机关采为行政处分之依据，如据以更正土地登记，更正地籍测量结果公告，始生依鉴定内容变动之法律上效果。换言之，鉴定行为本身并不直接对外发生法律上效果，其法律上效果之发生，实由于司法裁判或另为之行政处分而然，其不服鉴定结果者，惟对于该司法案件或另为之行政处分为救济，请求重行鉴定，究难认鉴定行为本身直接对外发生法律上效果而为行政处分，原裁定认属事实行为，以抗告人对于相对人拒绝再鉴界之表示欲行救济，应循给付诉讼，其提起撤销诉讼，于法不合，遂谕知驳回抗告人之起诉，尚无不合。

〔333〕 同旨，林腾鹞前揭注41书第146页。

〔334〕 李建良：《行政组织行为与行政争讼》，载《月旦法学杂志》第76期，2001年9月，第22页以下参照。

〔335〕 2002年1月22日台北高等行政法院2002年诉字第2836号判决谓：A．按本案所涉及者为消费争议，在原告与裕隆汽车公司间之私法争讼已到一个段落以后，原告仍有不服，转而向政府机关寻求公权力上之协助。而在原告多次陈情后，被告与另一政府机关行政院消费者保护委员会乃于1998年7月30日共同召开会议，决议由被告召开上开公听会及审查会。B．此等公听会及审查会之召开本身并不是行政处分，而是一个事实行为，因为上述行为并未产生任何的法律上规制效果，而形成特定之权利义务关系或特定之法律况态。C．此外被告之所以会召开上述之公听会及审查会，乃是本于自身所担负、维护车辆设计安全之职责，为履行此等行政职掌上之公益维护义务，经过权衡后所为之自由决定。原告以往之陈情作为，仅有在旁提醒及催促之事实上作用而已。换言之，并非因为原告上开陈情在法律上被视为一个合法之请求，被告机关因此产生召开上开会议之法律上作为义务。是以被告已往所为，对原告而言仅具反射利益而已。……原告所请求被告机关之作为事项，仍然是一个“事实行为”，而不是“行政处分”。如果被告机关拒不履行时，不是按照诉愿之行政争讼程序来寻求救济，而应该依“行政诉讼法”第8条第1项之规定，径行提起一般给付之诉。

〔336〕 台湾学者于讨论本条之公法上原因时，多援引德国实务经验，附带说明结果除去请求权、公法上无因管理请求权或公法上不当得利请求权之构成要件与法律效果者（吴庚前揭注13书第138页以下；林腾鹞前揭注41书第150页以下参照），亦可知实务案例经验累积对于行政实体法制发展之重要性。惟因上开论述已属行政实体法之问题，于诉讼法领域讨论，难免显得奇怪。

〔337〕 此即学者所称“无期待可能条款”，吴庚前揭注13书第136页。

〔338〕 论者整理德国实务，认为下列四种情形宜允许对行政处分，提起预防性不作为诉讼（林腾鹞前揭注41书第142页），其说明可资参照，惟其论述似未区分“不作为诉讼”与“预防性不作为诉讼”之差异，还请留意。亦即：（1）行政机关已实施妨害行为，人民尚须担心进一步继续受损害者；（2）一旦作成处分，将导致有无法回复的损害危险者，例如对企业电讯、电话联结之阻却处分；（3）一旦作成处分，将导致既成事实者，例如机场允许飞机起降等短时间内即完成之行政处分；（4）具有处罚制裁威胁的行政处分。

〔339〕 2004年3月4日“最高行政法院”2004年判字第216号判决谓：提起一般给付诉讼，以具备因公法上原因发生之给付请求权，为其要件，且在具体诉讼事件中，依法应具有权利义务主体之地位，始属适格之当事人。

〔340〕 按新“民事诉讼法”第246条关于将来给付诉讼之合法要件，已将旧法规定之“被告到期不履行之虞”修正为“预为请求之必要”，尚请留意。

〔341〕 例如第198条之情况判决、第202条之舍弃认诺判决、第203条之增减给付判决。

〔342〕 按《德国行政法院法》第113条第1项第1句规定：法院于行政处分违法并侵害原告权利之范围内，应撤销原行政处分及诉愿决定。因此，德国行政诉讼制度关于撤销诉讼之审理事项，明定为处分违法与权利受损两项。于台湾行政诉讼制度情形，虽未有类似明文，但应为相同解释。

〔343〕 本条规定：行政处分违反土地管辖之规定者，除依第111条第6款规定（按即“违反专属管辖或缺乏事务权限”）而无效者外，有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无须撤销。

〔344〕 对此一问题，德国于1996年修正其《德国行政程序法》和《德国行政法院法》时，曾有意经由修法方式解决。亦即，修正《德国行政程序法》第45条与第46条，将行政程序瑕疵之补正时点，修正为得于行政诉讼程序终结前补正（第45条），并明定程序瑕疵之违反显然不影响实体决定者，不得请求撤销（第46条）；于《德国行政法院法》则增订第87条第1项第7款并修正第94条，明定审判长或受命法官为准备言词辩论之必要，得赋与行政机关补正其程序瑕疵之机会（第87条第1项第7款），且法院得因当事人之申请，裁定停止诉讼程序，以方便行政机关补正程序上或形式上之瑕疵（第94条）。惟应注意者，上开《德国行政法院法》之修正，最后仍因争议过大，其后又于2002年删除（陈敏前揭注170书第426页）。又关于程序瑕疵处分之撤销容许性与限制问题，请参照梶哲教：《手续的瑕疵ある行政行为の裁判による取消（一）、（二）》，载于《法学论丛》第129卷第2号，第64页以下，同卷第4号，第54页以下。

〔345〕 同旨，陈敏前揭注170书第429页。

〔346〕 本条第3款、第4款规定为：“原告之诉有理由，且案件事证明确者，应命行政机关作成原告所申请内容之行政处分”；“原告之诉虽有理由，惟案件事证尚未臻明确或涉及行政机关之裁量决定者，应判命行政机关遵照其判决之法律见解对于原告作成决定”。

〔347〕 按《德国行政法院法》第113条第5项规定：行政处分之拒绝或不作为为违法，且因此侵害原告之权利者，如案件已达于可裁判之程度，法院应判决命行政机关有作成原告所申请之职务行为之义务。其他情形，法院应宣示命行政机关有依法院之法律见解，对原告作成决定之义务。于台湾行政诉讼制度情形，虽未有类似明文，而仅于第200条第3款、第4款规定课予义务判决之种类，但应为相同解释。

〔348〕 此三项课予义务诉讼之本案审理事项，实际上相当于公权三要件之审查。

〔349〕 除系争请求权构成要件已明定于个别实体法律规定中者外，其他于实务或学理上已承认之行政实体法请求权之要件，亦为审查对象。例如“公法上结果除去请求权”之要件，包括：（1）须原因行为为违法；（2）须为对原告权利或法律上地位之直接且继续性之侵害；（3）须有除去侵害结果之可能（即命采取之除去措施须为合法、可能、适当或合比例），尤须注意结果除去请求权系针对被告机关之权利，尚无法作为原告请求行政机关发动公权力侵害第三人权利之依据；（4）须被害人对损害之发生无重大过失。又关于“公法上不当得利（公法上返还请求权）”之要件，包括：（1）须有财产权之直接变动；（2）须该变动无法律上原因；（3）须无所受利益免予以返还之情形（“民法”第180条、第182条第1项参照），其中如系因所受利益不存在而主张免予返还者，须非欠缺值得保护之信赖。

〔350〕 例如，行政计划之变更究系事实变更或法律变更，解释上即有困难。

〔351〕 “行政法院”1982年判字第516号判决、同院1982年判字第799号判决参照。

〔352〕 其他关于事实与法律之裁判基准时歧异问题，最典型者，为对事实审裁判上诉情形，因上诉法律审法院原则须以事实审法院认定之事实为基础（“行政诉讼法”第254条第1项、“民事诉讼法”第476条第1项），如于法律审审理中，发生法律变更情形，即发生应以旧法或新法为裁判基准问题，如以新法为基准（民诉学者有采新法基准说者，陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（下）》，三民，2005年5月修订四版，第720页以下参照），即发生事实与法律二者之裁判基准歧异之状况。

〔353〕 以所得税之结算申报与核课为例，均系以上一年度已发生纳税义务为其申报或核课对象。因此，人民所为所得税结算申报行为，具有债务承认之性质，而税捐稽征机关所为所得税核课处分，则有确认租税债权与请求租税债务人履行其租税债务之性质，各该行为分别依“民法”第129条第1项第2款、“行政程序法”第131条第3项，均同时有中断时效之效力。

〔354〕 例如：（1）“行政罚法”第4条规定：违反行政法上义务之处罚，以“行为时”之法律或自治条例有明文规定者为限。第5条规定：“行为后”法律或自制条例有变更者，适用行政机关“最初裁处时”之法律或自治条例。但裁处前之法律或自治条例有利于受处罚者，适用“最有利”于受处罚者之规定。（2）“社会秩序维护法”第3条规定：行为后本法有变更者，适用“裁处时”之规定。但裁处前之规定有利于行为人者，适用最有利于行为人之规定。（3）“税捐稽征法”第48条之3规定：纳税义务人违反本法或税法之规定，适用“裁处时”之法律，但裁处前之法律有利于纳税义务人者，适用“最有利”于纳税义务人之法律。

〔355〕 本条规定：各机关受理人民申请许可案件适用法规时，除依其性质应适用行为时之法规外，如在处理程序终结前，据以准许之法规有变更者，适用新法规。但旧法规有利于当事人而新法规未废除或禁止所申请之事向者，适用旧法规。

〔356〕 1973年11月6日“行政法院”1973年判字第507号判例、1983年12月23日“行政法院”1983年判字第1651号判例参照。

〔357〕 不同见解：例如，吴庚前揭注13书第210页认为此类人民申请许可案件之法规变更基准时，以提起诉愿及行政诉讼前处理程序为准，但不限于原处分包括复查、异议决定等终结前在内。

〔358〕 至于处理程序终结后之处分合法性或人民系争申请许可案件应否准许问题，则非本条所能处理，还请留意。

〔359〕 同旨，林腾鹞前揭注41书第379页参照。

〔360〕 不同见解，陈敏前揭注170书第1479页于论述课予义务诉讼之裁判基准时问题上，主张在采“言词辩论终结时”为裁判基准时情形，则“中央法规标准法”第18条所谓“处理程序”，即应包括“诉讼程序”在内。惟其后氏在同书第1480页所举案例中，复又认为如依该条规定之从新从轻原则处理，又非合理。

〔361〕 按台湾“行政罚法”于“立法”草案中，原于第5条设有第2项，规定“法律或自治条例定有施行期间，因期间届满而失效者，对于有效施行期间内违反行政法上义务之行为，仍适用之”，故采“限时法”设计。惟其后该草案规定于“立法院”审查时被删除，而仅保留同条第1项之从新从轻原则，但因该条立法理由二谓：“按法律或自治条例所定之行政罚具有行政作用上之目的，故定有施行期间之限时法，与一般法律或自治条例之废止或行为后法律或自治条例有变更而不予处罚之情形有别，仍宜为不同之处理”，仍维持草案采限时法设计之说明。因此，关于现行“行政罚法”是否仍采“限时法”设计，理论上遂有争议（例如，林锡尧：“行政罚法”，元照，2005年，第71页以下，似倾向采肯定见解）。

〔362〕 2006年1月13日大法官释字第608号解释、2005年5月20日大法官释字第597号解释参照。

〔363〕 例如，1989年5月26日大法官释字第241号解释理由书参照。

〔364〕 1995年9月8日大法官释字第385号解释理由书参照。

〔365〕 2000年4月7日大法官释字第500号解释理由书参照。

〔366〕 1999年12月3日大法官释字第493号解释理由书第2段、第3段，1996年2月16日大法官释字第397号，1987年8月14日大法官释字第218号解释参照。

〔367〕 有关学说之介绍，请参照陈清秀前揭注13书第460页以下；同：《行政诉讼上违法判断基准时》，收于氏著：《行政诉讼之理论与实务》，自刊，1994年再版，第383页以下；许登科：《论撤销诉讼中行政处分之违法判断基准时》，《法学丛刊》第48卷第2期，2003年4月，第61页以下。另关于诉愿程序之违法判断基准时问题，请参照李建良：《诉愿程序之违法判断基准时》，《月旦法学杂志》第64期，2000年9月，第22页以下；林三钦：《诉愿案件之违法判断基准时》，《台湾本土法学杂志》第23期，2001年6月，第1页以下。

〔368〕 惟应注意者，处分时说所称“原处分”，系指构成撤销诉讼之诉讼对象之“经诉愿程序所获得之原处分或第一次产生不利益之诉愿决定”而言，并非原始处分，亦非诉愿前之各种行政自省先行程序所为之决定。

〔369〕 吴庚前揭注13书第209页参照。

〔370〕 林腾鹞前揭注41书第379页参照。

〔371〕 陈敏前揭注170书第1477页参照。

〔372〕 吴庚前揭注13书第209页以下；林腾鹞前揭注41书第380页参照。但上开论者对于例外情形之处理方式，仍未尽一致，还请留意。

〔373〕 以下引自陈敏前揭注170书第1477页以下。

〔374〕 此一行政处分作成时，系指“原处分时”，还请留意。因此，系争处分之违法瑕疵，已于起诉前经合法补正者。例如，原处分机关已依“行政程序法”第114条补正其程序或方式之瑕疵，或已依“诉愿法”第79条第2项补正其理由瑕疵（有争议），系争处分之违法瑕疵既已于起诉前被合法治愈，构成原告起诉请求撤销权利之行使障碍，自不得再诉请撤销。

〔375〕 应注意者，依“行政程序法”第115条、第174条规定，单纯程序上瑕疵，原则不发生可于实体法上单独起诉请求撤销系争处分之权利。

〔376〕 惟无论如何，此一权利行使障碍事由，并不能使原处分溯及自始合法。此点于将来转换为处分违法确认诉讼时，具有重要实益，还请留意。

〔377〕 关于此一问题，吴庚前揭注13书第209页以下，曾举二例说明，但其处理方式并不相同。亦即：（1）未获居留许可之外国人受解送离境处分，尚未执行该外国人已规化取得德国国籍，解送处分是否合法，仍以发布该处分时为准，但原处分之相对人自可主张离境处分在法理上已无可维持，请求废止，该管机关如予拒绝，则可提起课予义务诉讼，并与已系属之撤销诉讼并案审理。（2）自行在非建筑用地上兴建房屋，该管机关依法发布拆除处分，因提起异议及行政诉讼致停止执行而都市计划已经变更，成为合法建地，如仍坚持拆除，则原告势必在拆屋完毕同时，又可在原地合法重件。对于此种特殊情况，实务上改采以行政法院言词辩论终结时为法律状态之基准时。

〔378〕 2003年7月3日“最高行政法院”2003年判字第878号判决谓：课予义务诉讼，行政法院原则上以言词辩论终结时之事实与法令为判决之基础，若不经言词辩论者，则以裁判时之事实与法令为裁判之基础。

〔379〕 本条规定：行政法院为裁判时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪。但别有规定者，不在此限（第1项）。依前项判断而得心证之理由，应记明于判决。

〔380〕 同旨，陈计男前揭注16书第413页参照。

〔381〕 例外情形，例如“行政诉讼法”第137条行政法院所不知之习惯及外国法规；或涉及专门知识或经验之专业论理或经验法则，则可运用所谓“鉴定制度”（第156条至第162条参照）处理。

〔382〕 “行政诉讼法”第176条准用“民事诉讼法”第278条、第281条、第282条。

〔383〕 所谓“法律上拟制之事实”，系指法律明文规定当发生特定事实时，即拟制另一待证事实存在之谓，通常使用“视为”此一法律用语。自理论上言，法律所明定拟制之效果，究竟系拟制某一事实真伪，抑或拟制某一权利存否，宜再区别为法律上拟制之事实与法律上拟制之权利二种。惟于此种情形，其适用结果实际上并无太大差异，故多统一称为法律上之拟制。

〔384〕 “行政诉讼法”第176条准用“民事诉讼法”第281条谓：法律上推定之事实无反证者，毋庸举证。本条规定即为法律上推定。所谓“法律上推定”，一般系指“法律上之事实推定”，指法律明定特定事实之存在时，得推认某事实为真实者而言，其目的在于转换举证责任。因此，法律上推定与法律上之拟制（即法律上规定为“视为”）情形不同，前者允许以反证推翻，后者不允许以反证推翻者，但二者均在排除法院之自由心证。就此点而言，又与后述事实上推定存有差异。此外，如法律所定推定之事项，非事实而系权利存否时，则属“法律上之权利推定”，与前述法律上之事实推定仍有差异，因此，某一明文规定推定效果之法律条文，究属法律上事实推定抑或权利推定，仍宜就其规定内容判断，未可一概而论。

〔385〕 “行政诉讼法”第176条准用“民事诉讼法”第282条谓：法院得依已明了之事实，推定应证事实之真伪。本条规定即为事实上推定。所谓“事实上推定”，系指法院依已明确之事实（间接事实）推定特定事实真伪，此种推定方式，类似法三段论证，系以特定论理法则或经验法则为大前提（如凡人寿命通常不逾百岁），以已经明确之事实为小前提（某甲出生于三千年前），经由涵摄作用，推认待证事实（结论：某甲已死）。因此，事实上推定属于法院“自由心证”之范畴。因此，在事实上推定情形，并不发生举证责任之转换，因该事实上推定而可能受有不利益之当事人，得经由推翻构成大前提之经验法则、提出动摇构成小前提之间接事实或作为结论之待证事实真实性之证据，以影响法院之确信；但应注意者，事实上推定与法律上推定情形同，对于构成小前提之事实，仍发生有举证问题。又释字第275号解释谓：人民违反法律上之义务而应受行政罚之行为，法律无特别规定时，虽不以出于故意或过失为必要，仍须以过失为其责任条件。但应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。本号解释所谓“推定有过失”，究系法律上推定抑或事实上推定，学者有不同见解（吴庚前揭注13书第184页似认为系法律上推定），但无论如何均发生举证责任之转换。至于“行政罚法”生效实施后，本号解释是否仍有适用，目前仍存有争议。

〔386〕 依“行政诉讼法”第134条规定“前条诉讼，当事人主张之事实，虽经他造自认，行政法院仍应调查其他必要之证据”，似于撤销诉讼或其他诉讼为维护公益者之情形以外，于其他诉讼亦采辩论主义设计，亦承认自认，而使其能发生排除主观举证责任之效果，法院得以当事人自认之事实作为裁判之基础（吴庚前揭注13书第186页；陈计男前揭注16书第434页参照）。惟本法并未同时准用“民事诉讼法”第279条、第280条关于自认与拟制自认之规定，适用上是否当然如同民事诉讼般，使其发生举证责任转换之效果，仍非无疑问。

〔387〕 惟台湾行政诉讼实务，亦有出现当事人于行政诉讼负有主观举证责任之判决。例如：2003年11月6日“最高行政法院”2003年裁字第1561号裁定、2003年8月28日“最高行政法院”2003年判字第1138号判决参照。

〔388〕 2004年11月26日“最高行政法院”2004年判字第1490号判决、2003年11月14日“最高行政法院”2003年判字第1577号判决参照。

〔389〕 例外情形，仅于该主要事实构成“行政诉讼法”第105条第1项第3款所规定，用以界定诉讼标的范围之“原因事实”时，该主要事实始因处分权主义之要求，而具有限定法院审判权范围之作用。

〔390〕 但仍应注意者，法院职权探知之范围，虽不受当事人所主张之主要事实之拘束，但此与法院能否于诉讼程序中，以职权探知之事实或理由，代替被告机关补正违法处分之实质说理瑕疵之问题，仍应区别。

〔391〕 “行政诉讼法”第176条准用“民事诉讼法”第284条规定：释明事实上之主张，得用可使法院信其主张为真实之一切证据。但依证据之性质不能及时调查者，不在此限。又本条所称“可实时调查之证据”（证据之实时性），不以当庭提出者为限，若斟酌证据之性质，其调查不致延滞诉讼者，仍得作为释明之证据。

〔392〕 于民事诉讼保全程序原有以供担保代替释明之设计，如“民事诉讼法”第526条第1项、第2项及第533条，但于行政诉讼之假处分制度，依本法第301条规定，非有特别情事，原则禁止以供担保方式代替释明。

〔393〕 吴东都：《行政诉讼之职权调查主义——兼论新政诉讼法关于职权调查主义之规定》，《台湾本土法学》第15期，2000年10月，第37页注99；张文郁：《对于行政诉讼法修正草案之浅见》，《辅仁法学》第16期，1997年6月，第163页、第169页参照。

〔394〕 法院于撤销诉讼所以应依职权调查证据，依本法第133条之立法理由说明，系因此类诉讼存有“当事人地位之实质不对等”、“证据偏在”且多涉及公益（监督行政权之合法行使）之故。

〔395〕 类似见解，张文郁前揭注393文参照。

〔396〕 本条项规定：当事人应依第二编第一章第四节之规定，声明所用之证据。

〔397〕 另本法第135条证据妨碍效果之规定，究系关于主观举证责任抑或客观举证责任之规定，解释上非无疑问。

〔398〕 类似见解，吴东都前揭注393文第35页以下；彭凤至前揭注100书第455页以下参照。

〔399〕 除前揭所举条文外，其他例如本法第二编第一章第四节（证据）中，第137条以下（包括证据保全）部分之规定，多属此类条文；又本法其他关于法定证据部分之规定，亦多属之。另本法第131条、第132条、第176条等关于个别准用“民事诉讼法”之规定，亦有类似情形。

〔400〕 行政法院取舍当事人声明证据之权限，并非任意为之，其得不为调查之情形约有如下（陈计男前揭注16书第445页以下）：（1）证据之声明不合程序，经命补正而不补正者；（2）逾时始行声明证据，得认系意图延滞诉讼或因重大过失逾时声明，行政法院认其调查将延滞诉讼者（第132条准用“民事诉讼法”第196条）；（3）经行政法院定由举证人提出书证之期间（第166条），逾期仍未提出者；（4）行政法院对于待证事实已有心证者；（5）当事人声明之证据与待证事实无关联性者。

〔401〕 2003年9月18日“最高行政法院”2003年判字第1238号判决、2003年7月11日“最高行政法院”2003年判字第919号判决参照。

〔402〕 2003年5月29日“最高行政法院”2003年判字第643号判决参照。

〔403〕 陈计男前揭注16书第444页参照。

〔404〕 第176条准用“民事诉讼法”第285条第2项、第132条准用“民事诉讼法”第270条。

〔405〕 第175条、第176条准用“民事诉讼法”第368条。

〔406〕 陈计男前揭注16书第448页参照。

〔407〕 反之，调查证据期日，当事人经合法通知后，如有一造或两造不到场时，仍得为调查证据（第176条准用“民事诉讼法”第296条）。此时，其调查证据之结果，自得作为判决之基础。

〔408〕 “民事诉讼法”第376条之1规定：本案尚未系属者，于保全证据程序期日到场之两造，就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录（第1项）。前项协议系就诉讼标的成立者，法院并应将协议之法律关系及争议情形记明笔录。依其协议之内容，当事人应为一定之给付者，得为执行名义（第2项）。协议成立者，应于10日内以笔录正本送达于当事人（第3项）。第212条至第219条之规定（即关于言词辩论笔录之规定，“行政诉讼法”第128条至第130条，第132条准用“民事诉讼法”第214条、第215条、第217条至第219条参照），于前项笔录准用之（第4项）。第376条之2规定：保全证据程序终结后逾30日，本案尚未系属者，法院得依利害关系人之申请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置或为其他适当之处置（第1项）。前项期间内本案尚未系属者，法院得依利害关系人之申请，命保全证据之申请人负担程序费用（第2项）。前二项裁定得为抗告（第3项）。

〔409〕 “最高行政法院”2004年判字第919号判决参照。

〔410〕 于涉及第162条准鉴定情形，例如：“最高行政法院”2002年判字第1735号判决、2005年1月13日“最高行政法院”2005年判字第17号判决、2004年2月26日“最高行政法院”2004年判字第159号判决参照。

〔411〕 吴庚前揭注13书第186页。

〔412〕 按关于证明妨碍思想之理论基础，学者有不同见解，然依现行“民事诉讼法”第282条之1以及“行政诉讼法”第135条规定证据妨碍行为之法律效果为审酌个案情节降低法院之自由心证（各该条文修正理由说明参照），而非举证责任之转换者而言（不同见解，吴庚前揭注13书第186页采“举证责任转换说”参照），通说认为系采自由心证说之诚信原则违反说（同旨，陈计男前揭注16书第437页参照。又同属自由心证说者尚有经验法则说、诉讼促进义务违反说）。有关学说之讨论，请参照陈计男前揭注16书第435页以下；骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》第69期，2001年2月，第12页以下；邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（三）》（2003年笔记版），自刊，第227页；许士宦：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》第76期，2001年9月，第41页以下；姜世明：《证明妨碍之研究——民事诉讼法第282条之1之发展评估》，《万国法律》第115期，2001年2月，第44页以下；黄国昌：《证明妨碍》，《月旦法学教室》第25期，2004年11月，第36页以下；同：《证明妨碍法理之再检讨——以美国法之发展为借镜》，《法学丛刊》第50卷第4期，2005年10月，第191页以下。

〔413〕 本条立法理由二谓：当事人以不正当手段妨碍他造举证者，例如故意将证据灭失、隐匿或其他致碍难使用之情事，显然违反诚信原则。为防杜当事人利用此等不正当手段取得有利之诉讼结果，并顾及当事人间之公平，爰于第1项规定当事人有妨碍他造举证之行为者，行政法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。即行政法院得审酌当事人妨碍他造举证之态样、所妨碍证据之重要性等情形，依自由心证认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实，以示制裁。

〔414〕 陈计男前揭注16书第438页。

〔415〕 陈计男前揭注16书第453页。

〔416〕 例如，“民事诉讼法”第367条之1至第367条之3参照。

〔417〕 例外情形，依本法第176条准用“民事诉讼法”第321条规定，行政法院如认证人在当事人前不能尽其陈述者，得于其陈述时命当事人退庭。但证人陈述完毕后，审判长应命当事人入庭，告以陈述内容之要旨（第1项）。行政法院如认证人在特定旁听人前不能尽其陈述者，得于其陈述时命该旁听人退庭（第2项）。

〔418〕 本条规定：当事人得申请审判长对于证人为必要之发问，审判长亦得许可当事人自行对于证人发问（第1项）。审判长认为当事人申请之发问，或经许可之自行发问有不当者，得不为发问或禁止之（第2项）。关于发问之应否许可或禁止有异议者，行政法院应就其异议为裁定。

〔419〕 关于本条之准用问题，高等行政法院2000年度第1次法律座谈会提案第13号（《司法院公报》第43卷1期第110页；《各级行政法院法律座谈会资料汇编（一）》，2001年12月版，第235页以下）谓：（1）法律问题：“行政诉讼法”第176条规定，“民事诉讼法”第305条于行政诉讼证据之部分准用之。惟“民事诉讼法”第305条增订证人未到场以书状为陈述之有关规定（该条第2项至第9项），为行政诉讼法制定时所无之制度，该新增之规定，是否亦在准用之列。（2）讨论意见：“中央法规标准法”第17条规定，法规对某一事项规定适用或准用其他法规之规定者，其他法规修正后，适用或准用修政后之法规。“行政诉讼法”第176条既规定准用“民事诉讼法”第305条之规定，依前述“中央法规标准法”之规定，自应准用修正后之民事诉讼法之规定。

〔420〕 陈计男前揭注16书第471页。

〔421〕 此即学理所称“鉴定证人（Sachverständiger Zeuge）”，本法第176条准用“民事诉讼法”第339条规定，即属此类规定。

〔422〕 本法第176条准用“民事诉讼法”第331条。

〔423〕 2005年1月27日“最高行政法院”2005年判字第93号判决、2005年3月31日“最高行政法院”2005年判字第456号判决参照。

〔424〕 吴庚前揭注13书第189页以下。

〔425〕 陈计男前揭注16书第478页。

〔426〕 所称“勘验文书”，指记载文书作成人之意思表示或其他陈述，而由法院自行观察该文书内容，作为待证事项之证明者而言。例如票据、遗嘱、行使形成权之存证信函、公证书等。于勘验文书中，其所记载之意思表示系以发生法律效果为目的者，又称为“处分文书（Konstituierendeurkunde）”，其有发生公法上效果者，亦有发生私法上效果者，例如判决原本、行政处分书、契约书、催告函、票据等属之。所称“报告文书”，系指文书作成人将其观察事实之结果，记载于文书者而言。例如法院之笔录、日记、商业账簿、验伤单等属之。通常情形，勘验文书有较强之证据力，而报告文书其证据力较弱。又吴庚前揭注13书第190页将之区分为“法定要件文书（Tatbestandsurkunden）”与“证据文书（Zeugnisurkunden）”。前者如行政处分、行政契约等之原本或缮本，文书制作完成即发生法律上之效力；后者如证明书、记录或收据等，文书之存在仅证明特定事件曾经发生之事实。

〔427〕 陈计男前揭注16书第487页参照。

〔428〕 此一声明，应表明下列事项：（1）应命其提出之文书；（2）依该文书应证之事实；（3）文书之内容；（4）文书为他造所执之事由；（5）他造有提出文书义务之原因。其中第（1）至第（3）事项之表明显有困难时，法院得命他造为必要之协助（“民事诉讼法”第342条第2项、第3项参照）。因此，现行法间接承认“摸索的证明”，以贯彻当事人诉讼数据使用平等原则，及便于发现真实并整理争点，以达到审理集中化之目标（同条立法理由参照）。

〔429〕 本法第169条参照。

〔430〕 本法第171条、第172条，以及第176条准用“民事诉讼法”第355条至第358条、第361条参照。

〔431〕 陈计男前揭注16书第494页。

〔432〕 “行政诉讼法部分条文修正草案”第176条准用“民事诉讼法”第376条之1、第376条之2参照。

〔433〕 2005年2月24日“最高行政法院”2005年裁字第287号裁定、2002年3月13日台中高等行政法院2002年声字第2号裁定参照。

〔434〕 关于本条规定之准用问题，高等行政法院2000年度第1次法律座谈会提案第14号（《“司法院”公报》第43卷1期，第110页以下；《各级行政法院法律座谈会资料汇编（一）》，2001年12月版，第574页以下）谓：（1）法律问题：“行政诉讼法”第176条规定，“民事诉讼法”第376条于行政诉讼证据之部分准用之。惟“民事诉讼法”第376条新增“除别有规定外”等文字，该新增部分系修正“民事诉讼法”第376条之2规定之配套规定，为修正前民事诉讼所无之制度，应否予以类推适用。（2）研讨结论：“中央法规标准法”第17条既规定应准用修正后之规定，则有关修正“民事诉讼法”第376条之规定，均应一体准用。故“民事诉讼法”第376条之2增订，关于保全程序终结后逾30日，本案尚未系属时，所保全之证据之处理方式及费用分担之特别规定，均应予以类推适用，始得周全。

〔435〕 2005年2月3日“最高行政法院”2005年判字第182号判决参照。

〔436〕 有关职权探知主义与举证责任之概念及其彼此关联性问题，本书前揭（二）（第6页以下）参照。又自理论上言，辩论主义与职权探知主义以及主观举证责任（或证据提出责任），系规定具体诉讼活动过程中，关于诉讼资料搜集之分工问题，具有“行为规范”之性质；至于客观举证责任，则规定于诉讼活动终结后发生事实真伪不明时，法院应如何裁判之问题，仅有“裁判规范”之性质。

〔437〕 2005年11月17日“最高行政法院”2005年判字第1796号判决参照。

〔438〕 2005年1月20日“最高行政法院”2005年判字第58号判决参照。

〔439〕 关于德国Rosenberg所提倡之规范理论，请参照Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., 1965, S. 100 f.；有关本书第四版之中译本，可参照莱奥˙罗森贝克著、庄敬华译：《证明责任论——以得国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》（第四版），中国法制出版社，2002年。

〔440〕 不仅台湾情形如此，纵于德、日情形，亦为彼通说与实务所采。相关文献，吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，台湾大学法律系研究所博士论文，2001年，第140页以下、第212页以下；同：《行政法院关于举证责任判决之回顾与展望》，《台湾本土法学》第34期，2002年5月，收于氏著：《行政诉讼与行政执行之课题》，学林，2003年，第25页以下；张文郁：《行政救济法中职权调查原则与举证责任之研究》，收于台湾行政法学会主编：《行政救济、行政处罚、地方立法》，元照，2000年12月，第227页以下。关于台湾行政诉讼举证责任之学说，吴庚前揭注13书第175页以下；陈清秀前揭注13书第379页以下；林腾鹞前揭注41书第356页以下；陈计男前揭注16书第424页以下参照。

〔441〕 依Rosenberg之分类，其将民法规范区分为“权利发生规范”、“权利妨害规范”、“权利消灭规范”以及“权利排除规范”，第一种为“基本规范”，其他均为“对立规范”。因此，凡主张权利存在之人，应就该权利发生规范中构成要件事实之存在，负举证责任；反之，凡主张权利不存在或受有限制者，应就对立规范中任何构成要件事实之存在负举证责任。有关此类规范分类之进一步论述，陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（中）》，三民，2005年3月修订四版，第484页以下；陈计男：《民事诉讼法论（上）》，三民，1999年11月修订初版，第440页以下参照。

〔442〕 “民事诉讼法”第277条但书之规定，系2000年修法时所增订，依其修正理由谓：关于举证责任之分配情形繁杂，仅设原则性规定，未解决一切举证责任之分配问题，故“最高法院”于判例中，即曾依诚信原则定举证责任之分配。爰于原条文之下增订但书，规定“但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限”，以资因应。据此，则“民事诉讼法”上开条文，已有规定客观举证责任之意。

〔443〕 此所称法律别有规定，系指个别法律别有规定客观举证责任或当事人之证据提出责任（主观举证责任）之明文而言，此时，自应适用该法律之明文规定。此类法律，就台湾行政诉讼实务言，尤其于明定当事人有证据提出义务情形，行政法院通常即认为该当事人因此有客观举证责任（“行政法院”1993年判字第2460号判决，关于“专利法”第72条）或对于嗣后逾期提出之证据数据不予以斟酌；“行政法院”1992年判字第2608号判决，关于“所得税法”第83条第1项）。以上引自吴庚前揭注13书第183页以下，惟本书并不赞同上开实务见解，还请留意。其他类似实务见解，例如：1993年10月29日“行政法院”1993年判字第2460号判决、2004年6月17日“最高行政法院”2004年判字第746号判决参照。

〔444〕 “最高行政法院”于适用本法第136条准用“民事诉讼法”第277条但书规定之“依其情形显失公平”时，曾有如下意见，可供参照。亦即“最高行政法院”2004年判字第714号判决谓：“行政诉讼法”第136条准用“民事诉讼法”第277条但书所指之“依其情形显失公平”，系指事件依其性质，证据往往为一造所掌控，他造难于举证，则依其情形显失公平。如系个案单纯因年代久远，以致于发生举证困难之情形，则不属之。本件并无证据为被上诉人所掌控，上诉人难于举证之情形，仅单纯因年代久远，以致于发生举证困难，自非有显失公平情形，是以上诉人仍应举证证明其主张“林×华”即为“林国”之事实为真实。原判决以上诉人未尽举证责任及法院依职权调查结果，无从证明该事实为真实而驳回上诉人之诉，核与证据法则尚无违。

〔445〕 木村弘之亮：《租税证据法の研究》，成文堂，1987年，第49页参照。

〔446〕 关于涉及第三人效力之行政处分部分，吴庚前揭注13书第181页以下，亦同旨趣。但关于给付行政领域部分，通说则与本书主张不同，其认为与民事诉讼情形同，应由主张系争给付请求权之一方当事人，就其权利发生要件负举证责任（吴庚前揭注13书第177页；林腾鹞前揭注41书第359页以下参照）。

〔447〕 以下基于诚信原则与当事人平等原则观点，适度修正举证责任分配法则之论述，其进一步具体内容，有自法院之职权探知义务与当事人协力义务或诉讼促进义务，以及法院之阐明义务等观点，就现行法制规定加以检讨分析必要，且通常须视具体个案情节为衡平判断，已非本书所能处理，还请留意。

〔448〕 “民法”第148条第2项、“行政程序法”第8条前段参照。

〔449〕 有关实质的当事人平等原则之意义及其在诉讼程序上之处理方式与相关理论发展等问题之基础性研究，请参照上田彻一郎：《当事者平等原则の展开》，有斐阁，1997年，尤其第2页以下（当事人平等原则与当事人诉讼地位之促进），第33页以下（关于当事人平等原则表现于事实证据之蒐集与评价之问题），第279页以下参照。

〔450〕 类似见解，2004年12月16日“最高行政法院”2004年判字第1606号判决、2003年11月27日“最高行政法院”2003年判字第1633号判决、2005年12月30日“最高行政法院”2005年判字第2116号判决参照。

〔451〕 2003年3月27日“最高行政法院”2003年判字第298号判决谓：依被上诉人经济部于原审所提“台湾光复后在台糖业敌伪资产接管经过节略”一文，“行政院”于1946年11月9日修正公布“收复区敌伪产业处理办法”，并发布多项行政命令，惟因时隔50余年，相关办法及令函或已不复存在。原审法院即使欲依职权调查证据，亦无从调查。依行政处分有效推定原则，上诉人既起诉主张确认该行政处分无效，自应就该行政处分违反当时何项法令及是否具重大及明显瑕疵，此一有利事实负举证责任。原审以就台糖公司取得系争土地之权源，究竟系基于法律行为或者是事实行为，又系公法行为或私法行为，以及系属原始取得抑或继受取得，由于时间相隔久远，加上光复初期行政机关就财产变动之程序规范，以及公文档案收藏、管理的相关规范皆付之阙如，在今日已无法搜集充足之资料供司法机关判断，台糖公司取得系争土地行为的法律性质为何。职此，在调查证据发生事实上的困难时，法院仅得按照两造所提示、有限的证据判断该取得土地行为的法律性质，亦尚难认有可议之处。

〔452〕 最近于民事诉讼领域，有将举证责任理解为一种诉讼法上之行为责任，其论述与本书主张类似。亦即：法院应在确保两造当事人地位之实质平等前提下，于负举证责任之一造当事人已尽其行为责任，却仍发生事实真伪不明时，仍不宜径自依举证责任之分配法则作成裁判，而应适切评价两造当事人对于系争事实之行为责任后，适度公开心证与法律见解，并尽量促使他造当事人确实真挚履其事实厘清（说明）或证据调查之协力义务，并于衡平两造行为责任观点下，决定应如何处理系争事实真伪不明之问题（包括举证责任之转换、法院心证之降低等）。相关文献，请参照佐上善和：《证明责任の意义と机能》法学セミナー1982年8月号，第82页以下；佐藤彰一：《立证责任论における行为责任の台头と客观的立证责任概念の意义》，立命馆法学第165—166号，第582页以下。又邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（三）2003年笔记版》，自刊，第219页以下，亦采类似行为责任论之观点，但其论述则有不同。

〔453〕 本理论认为系争待证事实，如系发生于其中一造当事人之生活、支配、组织或责任范围内者，应由该当事人负举证责任。亦即，就当事人与待证事实或证据间之关系，例如证据接近、影响领域、危险及责任范围、支配及组织范围等观点，决定举证责任之归属（概括性介绍，请参照张文郁前揭注440文第259页以下）。实务见解例如，2004年12月16日“最高行政法院”2004年判字第1607号判决参照。

〔454〕 所谓利益衡量理论，亦称反规范理论，原系为解决公害、医疗、消费者纠纷等现代型诉讼所提出，认为此类诉讼不宜经由规范理论中立法者所预设之利益衡量，决定举证责任之分配，而主张应考虑规范目的、当事人之公平（包括考虑例如举证之难易、证据之距离、主张事实之盖然性等因素）与正义等观点，就具体个案情形，逐案判断。

〔455〕 同旨，张文郁前揭注440文第251页注70；木村前揭注445书第49页参照。惟上开张文举“社会救助法”第6条第2项（按本书作者所举似为1980年旧法条文，本条文于1997年修法时已移置为第10条）作为应由行政机关负举证责任之规定，则有误会。按本条项规定：直辖市、县（市）主管机关应自受理前项申请之日起5日内，派员调查申请人家庭环境、经济状况等项目后核定之；必要时，得委由乡（镇、市、区）公所为之。因此，该条项仅系规定主管机关应依职权调查是否符合申请要件，尚非规定事实真伪不明时应如何处理之举证责任问题，前开论述似有混淆“行政程序之职权调查”、“诉讼程序中之当事人协力义务”以及“举证责任之分配”等概念之差异之嫌疑。另外，陈计男前揭注16书第430页以下，亦有类似说明。

〔456〕 以下整理自吴庚前揭注13书第180页以下；林腾鹞前揭注41书第356页以下。

〔457〕 例如，“行政法院”1943年判字第16号判例、2005年4月14日“最高行政法院”2005年判字第527号判决参照。

〔458〕 例如，“行政法院”1992年判字第655号判决、台北高等行政法院2004年简字第197号判决参照。

〔459〕 例如：2004年6月17日“最高行政法院”2004年判字第759号判决、2004年8月27日“最高行政法院”2004年判字第1087号判决参照。

〔460〕 陈敏等译前揭注117书第1023页［翁晓玲执笔］参照。

〔461〕 有关“诉之撤回”与“实体法上权利之抛弃”、“行政程序申（声）请权之撤回”、“诉讼权之舍弃”、“诉讼上和解”、“诉之变更”以及“（德国法上单方的或双方的）争议已了结之声明”等概念之区别，请参照陈计男前揭注16书第584页；林腾鹞前揭注41书第325页以下；陈敏等译前揭注117书第1023页［翁晓玲执笔］以下。

〔462〕 陈计男：《行政诉讼上“诉之撤回”之诸问题》，《法令月刊》第51卷第10期，2000年10月，第216页以下参照。

〔463〕 惟能力、法定代理权或为诉讼所必要之允许有欠缺者，属可补正之事项，审判长应先定期命补正，于补正前并得许其暂为诉讼行为，经补正后，溯及于行为时发生效力（第28条准用“民事诉讼法”第48条、第49条，第36条准用“民事诉讼法”第48条、第49条，第56条准用“民事诉讼法”第75条参照），此时仍发生撤回之效力，还请留意。

〔464〕 陈计男前揭注16书第585页注216参照。

〔465〕 本条立法理由二参照。

〔466〕 陈计男前揭注16书第587页；刘建宏：《行政诉讼程序中诉之撤回》，《法学讲座》第25期，2004年1月，第136页。

〔467〕 德国通说实务亦同，陈敏等译前揭注117书第1027页［翁晓玲执笔］参照。

〔468〕 本项与前项规定用语不明易生误解，且与“民事诉讼法”第262条第2项以下规定用语体例不符，故“行政诉讼法部分条文修正草案”遂将本项暨前项修正为：以“以言词所为之撤回，应记载于笔录，如他造不在场，应将笔录送达”（第3项）；“诉之撤回，被告于期日到场，未为同意与否之表示者，自该期日起；其未于期日到场或系以书状撤回者，自前项笔录或撤回书状送达之日起，十日内未提出异议者，视为同意撤回”。

〔469〕 林腾鹞前揭注41书第326页；翁岳生编前揭注37书第395页［黄锦堂执笔］参照；陈敏等译前揭注117书第1026页［翁晓玲执笔］参照。

〔470〕 本条立法理由说明二、参照。

〔471〕 此与德国法制经由公益代表人设计以解决此一问题者，显有不同。《德国行政法院法》第92条第1项规定：“原告于判决确定前，得撤回诉讼。但被告已为本案之言词辩论者，应得其同意；于公益代表人参与言词辩论情形，并应征得其同意。”

〔472〕 吴庚前揭注13书第158页注126；林腾鹞前揭注41书第329页参照。

〔473〕 翁岳生编前揭注37书第396页［黄锦堂执笔］；刘建宏前揭注466文第137页参照。

〔474〕 本条立法理由说明四参照。

〔475〕 陈计男前揭注16书第587页。

〔476〕 陈计男前揭注16书第590页。

〔477〕 陈计男前揭注16书第591页参照。

〔478〕 陈计男前揭注16书第512页以下参照。

〔479〕 台湾行政诉讼实务上，于何种情形得为舍弃或认诺，尚未建立一定之标准，惟行政法院下列案件之裁判理由，可供参照。例如：（1）1987年7月30日“行政法院”1987年判字第1273号判决谓：查该项补偿费，原由财政部台北市国税局所核定，通报被告机关核计课征，然其后据该国税局函致被告机关略以：“嘉×华大饭店套房承买人取自力×投资股份有限公司发给之补偿费，经本局复查委员会议决，以该补偿费之取得，系因套房购买人投资嘉×华大饭店套房，因故未能取得产权，嘉×华大饭店经债权银行拍卖后，血本无归，嗣经协调，由拍得人力×投资公司，酌发部分补偿费，以了结纠纷。实质上前后事实，具有因果关系，又其金额较原投资购买套房成本，相差甚远，无所得可言，故予注销投资人之该笔所得”云云。是原对原告之配偶李××核定之该笔其他所得，业经注销，已不存在，自无再并入课征其综合所得税之可言。而被告机关则又从新处分，仍予并入课征，一再诉愿决定，递予维持，参照首揭说明，自非妥适。因被告机关在答辩书中，表明其课税标的已不存在，并认诺原告之诉为有理由，主动请求撤销原处分，自应将再诉愿决定、诉愿决定暨原处分均撤销，俾由被告机关另为适法之处理，用昭公允。（2）2005年12月15日“最高行政法院”2005年判字第1988号判决谓：当事人为诉讼标的之舍弃或认诺者，以该当事人具有处分权及不涉及公益者为限，且应于言词辩论时为之，“行政诉讼法”第202条有明文规定，当事人并非得任意为诉讼标的之舍弃或认诺。又对于违反行政法上义务之裁罚性行政处分，若涉及行政裁量权之行使者，其裁量尚未减缩至零，基于权力分立原则，行政法院不应代替原处分机关行使行政裁量权，而应由行政机关行使之。当作成补征处分之基础事实，有所变更时，应由主管机关重新认定基础事实，叙明理由，作成变更或维持原补征处分之决定；而裁罚处分之应考虑因素，有所变更时，亦应由主管机关重新考虑应考虑因素，叙明理由，作成变更或维持原裁罚处分之决定。

〔480〕 下列行政法院之裁判，严格而言其问题点在于原告就该诉讼标的实体法律关系有无处分权问题，然行政法院以其所为舍弃非以言词为之，而回避此一问题（实际上行政法院以承认原告有处分权得为舍弃为其判决之默示前提），还请留意。亦即，2002年5月24日高雄高等行政法院2002年简字第83号简易判决谓：“强制汽车责任保险法”之立法意旨系为使汽车交通事故所致体伤、残废或死亡之受害人，迅速获得基本保障，并维护道路交通安全为目的，是强制汽车责任保险法所谓应负投保责任之“汽车所有人”，自应以对该汽（机）车有管领、使用权限之实际所有人为规范之对象，而非徒以监理机关作业登记上之车辆所有人，即认为应负担该法之投保义务人责任，俾使其权利及责任相互符合。……又按“依‘民法’第761条第1项前段规定，动产物权之让与，非将动产交付，不生效力，此之所谓交付，非以现实交付为限，如依同条第1项但书及第2项、第3项规定之简易交付，占有改定及指示交付，亦发生交付之效力，此项规定于汽车物权之让与，亦有适用”。“最高法院”著有1981年台上字第4771号判例可资参照。……次按“当事人于言词辩论时为诉讼标的之舍弃或认诺者，以该当事人具有处分权及不涉及公益者为限，行政法院得本于其舍弃或认诺为该当事人败诉之判决”为“行政诉讼法”第202条所明定。是舍弃或认诺行为须于言词辩论时，以言词陈述之，如于准备程序，或于言词辩论期日以外以书状陈述，均不生舍弃或认诺之效果。故纵本件原告于补充理由状中陈述“仅服最低罚金六千元，不服一万元罚金”等语，而认其系为诉讼标的之舍弃表示，惟依上开说明，应不生舍弃之效果，尚难本于原告之舍弃而就该舍弃部分径为其败诉之判决。

〔481〕 于德国情形，《德国行政法院法》规定另一种终结诉讼程序之原因，即双方以同意本案争议了结（einvernehmliche Erledigterklärung）。有关说明，请参照彭凤至前揭注100书第212页以下。

〔482〕 旧“行政诉讼法”就诉讼上和解虽未设明文规定，惟依旧“行政诉讼法”第33条准用“民事诉讼法”第377条以下，应可作为旧行政诉讼上和解之法律基础。

〔483〕 吴庚前揭注13书第231页。

〔484〕 翁岳生编前揭注37书第599页［法治斌／蔡进良执笔］。

〔485〕 惟对于本法如此重视诉讼上和解而详为规定之制度设计，是否妥适，论者有加以质疑者，吴庚前揭注13书第231页参照。

〔486〕 自2000年至2005年，高等行政法院行政诉讼第一审终结77850件，以和解终结诉讼者1444件，约占全部终结件数的1畅85％。另有关本施行后，台湾诉讼上和解之实践情形，请参照徐瑞晃：《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》，收于台湾行政法学会编：《行政契约与新行政法》，元照，2002年6月，第319页以下；同著：《行政诉讼上之和解》，“司法院”研究年报第23辑，“司法院”印，2003年11月。

〔487〕 吴庚，前揭注13书第227页；陈计男前揭注16书第591页以下参照。

〔488〕 本项规定：当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。

〔489〕 本条规定：行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。

〔490〕 本条规定：称和解者，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。

〔491〕 本条虽使用当事人就“诉讼标的（Streitsgegenstand）”有处分权之用语，但解释上本条所称诉讼标的应系指“和解标的”而言。换言之，诉讼法上用以指涉法院审判对象与范围之“诉讼标的”概念，以及诉讼法上用以指涉法院应以何种行政行为为其审查对象之“诉讼对象（或称程序标的）（Klagegegenstand）”概念，与此用以指涉行政实体法上当事人拟就何种事项缔结和解契约之“和解标的”，应予以区别。

〔492〕 有关处分权概念之进一步说明，盛子龙：《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》，《台湾本土法学杂志》第71期，2006年6月，第58页以下参照。

〔493〕 陈计男前揭注16书第599页参照。

〔494〕 惟关于和解笔录之制作与送达，是否为诉讼上和解之生效要件？论者有采肯定见解者，惟陈计男前揭注16书第600页以下谓：“诉讼上和解，于当事人就和解之内容，双方意思表示一致时，和解即已成立，作成和解笔录并签名，非和解之生效要件”，似采否定见解。然依“行政程序法”第139条规定：“行政契约之缔结，应以书面为之。但法规另有其他方式之规定者，依其规定”，则笔录之制作与签名，解释上似宜认为系诉讼上和解之成立要件。

〔495〕 吴庚前揭注13书第228页以下参照。

〔496〕 同旨，陈计男前揭注16书第600页参照。

〔497〕 本法关于和解之效力，非如“民事诉讼法”般，规定为“与确定判决有同一之效力”（第380条第1项），而系径自准用同法第213条关于确定判决既判力之规定，还请留意。

〔498〕 其中，当事人得依本法第223条规定请求继续审判，第三人则可依第227条第2项规定向原行政法院提起宣告和解无效或撤销和解之诉。

〔499〕 本项规定：原处分或决定经判决撤销后，机关须重为处分或决定者，应依判决意旨为之。

〔500〕 本号解释谓：行政法院所为撤销原决定及原处分之判决，如系指摘事件之事实尚欠明了，应由被告机关调查事证另为处分时，该机关即应依判决意旨或本于职权调查事证。倘依重为调查结果认定之事实，认前处分适用法规并无错误，虽得维持已撤销之前处分见解；若行政法院所为撤销原决定及原处分之判决，系指摘其适用法律之见解有违误时，该管机关即应受行政法院判决之拘束。

〔501〕 另外台湾行政诉讼实务对于判决拘束力概念之具体内容问题，下列裁判所表示见解可供参照：（1）2000年4月7日“最高行政法院”2000年判字第1021号判决谓：旧“行政诉讼法”第4条规定“行政法院之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力”，是行政法院判决确定后，该事件之当事人及各关系机关即应依判决之内容据以执行，以符行政诉讼之本旨。行政法院所为撤销原决定及原处分之判决，原机关有须重为处分者，亦应依据判决所认定之事实及所表示之主要法律见解为之，以贯彻宪法保障原告因诉讼而获得救济之权利或利益。惟如本院撤销原决定及原处分之判决确定后，原机关依法重为处分前，为前判决基础之事实或法令变更，如大法官就同一或同类事件已作成有拘束力之解释，或行政诉讼终审法院统一法令见解之结果，变更前判决之见解者，原机关尚非不得依变更后之事实及当时有效之法令重为处分。至其是否违背“行政诉讼法”第4条规定及一般法律适用原则，应由行政法院就重为之处分为审理时并予审查，自不待言。（2）2006年7月27日台北高等行政法院2006年诉字第1165号判决谓：“政府采购法”第85条第1项及第3项规定，于采购争议中，如审议判断指明原采购行为违反法令者，厂商得向被告请求偿付其准备投标、异议及申诉所支出之必要费用。此项规定虽仅规定审议判断指明原采购行为违反法令之情形，未及于行政法院判决指明原采购行为违反法令之情形。然行政法院审查行政处分及审议判断之合法性，且依“行政诉讼法”第216条规定，法院撤销或变更原处分或决定之判决就其事件有拘束各关系机关之效力，且原处分或决定经判决撤销后，机关需重为处分或决定者，应依判决意旨为之。行政法院以撤销判决或确认判决，确认采购机关之采购行为违法，原处分机关及审议机关皆受判决结果拘束，不得再另为不同之判断，其效力甚于审议判断指明原采购行为违法之效力。举轻以明重，在行政法院以撤销判决或确认判决，确认采购机关之采购行为违法时，厂商得类推适用“政府采购法”第85条第3项规定，请求采购机关偿付所支出之必要费用。

〔502〕 第305条第4项规定：依本法成立之和解……得为执行名义。第227条第1项规定：第三人参加和解成立者，得为执行名义。

〔503〕 “行政程序法”第141条规定：行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。行政契约违反第135条但书或第138条之规定者，无效。第142条规定：代替行政处分之行政契约，有下列各款情形之一者，无效：一、与其内容相同之行政处分为无效者。二、与其内容相同之行政处分，有得撤销之违法原因，并为契约双方所明知者。三、缔结之和解契约，未符合第136条之规定者。四、缔结之双务契约，未符合第137条之规定者。

〔504〕 例如，和解内容违背强制或禁止规定者（准用“民法”第71条）、违背公序良俗者（同法第72条）、一方当事人心中保留而为对方当事人所明知者（同法第86条但书）、因通谋而虚伪意思表示而作成者（同法第87条）、和解当事人无行为能力或在无意识状态者（同法75条）等情形，为和解有无效之原因。如和解系因被诈欺或胁迫所作成者（同法第92条）、意思表示错误且有法定事由者（同法第738条）等，为和解有得撤销之原因。以上，参酌整理自陈计男前揭注16书第605页以下。

〔505〕 于民事诉讼情形，除非选定人别有限制选定当事人为舍弃、认诺、撤回或和解之权限，否则选定当事人仍得为有效之和解（“民事诉讼法”第44条参照）。

〔506〕 按和解之内容非属行政法院之权限者，是否构成和解无效之原因，学者采肯定见解（陈计男前揭注16书第606页）。就和解将发生各种诉讼法上效力而论，自以肯定见解为是，惟若自和解之功能在于经由当事人双方合意方式终止争执，以及和解标的之内容不以诉讼标的之法律关系为限，纵为与诉讼标的法律关系有关联之私法上法律关系，亦得一并和解，且已系属之诉讼事件是否合法，并不影响和解之成立等观点而言，似又不宜认为构成无效之原因。

〔507〕 以上，陈计男前揭注16书第604页参照。

〔508〕 故非自和解笔录正本送达之日起算。

〔509〕 第227条立法理由说明三参照。

〔510〕 关于本项合并裁判规定之适用范围，因原诉讼之当事人，与宣告和解无效或撤销和解之诉之当事人，二者未必一致。因此，理论上上开二诉能否合并审理合并裁判，仍宜视具体情形而定。对此，论者有具体整理六种情形分别检讨分析（陈计男前揭注16书第610页以下、第612页以下参照），还请留意。

〔511〕 例如，法官之回避、指定管辖、诉讼救助等属之。

〔512〕 例如，指定期日、再开辩论等属之。

〔513〕 吴庚前揭注13书第193页以下；陈计男前揭注16书第505页以下参照。

〔514〕 判决之内容与当事人间实体法律关系之争点无关者，为程序判决，例如本法第257条第2项规定之移送判决，属之。

〔515〕 此项别有规定通常系指自由心证之例外情形而言，例如明定采法定证据主义之情形，属之。

〔516〕 本法于损害赔偿诉讼，如原告已证明其受有损害但不能证明其损害数额或证明显有困难时，并未如“民事诉讼法”第222条第2项规定设有降低举证责任或扩大法官自由心证范围之立法设计，对原告之权利保护未尽周延。对此，“行政诉讼法部分条文修正草案”第189条增列第2项规定（原第2项改列第3项），明定法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额，以资解决。

〔517〕 2001年6月19日“最高行政法院”2001年6月份庭长法官联席会议决议谓：“行政诉讼法”107条第1项各款系属广义之诉的利益要件，由于各款具有公益性，应由法院依职权调查，如有欠缺或命补正而不能补正者，法院应以裁定驳回之。至于欠缺当事人适格、权益保护必要之要件，属于狭义的“诉的利益”之欠缺，此等要件是否欠缺，常须审酌当事人之实体上法律关系始能判断，自以判决方式为之，较能对当事人之诉讼程序权为周全之保障。本院1980年4月30日庭长评事联席会议关于此部分决议应予维持。“行政诉讼法”第107条第2项所定“撤销诉讼，原告于诉讼误列被告机关者，准用第1项之规定”系法律就特殊情形所作之例外规定，由此可知同条第1项第10款所定“不备其他要件”并非当然包含当事人适格、权益保护必要要件之欠缺，并此指明。又2002年6月27日“最高行政法院”2002年裁字第587号裁定亦谓：查“行政诉讼法”第107条第1项各款系属广义之诉的利益要件，由于各款具有公益性，应由法院依职权调查，如有欠缺或命补正而不能补正者，法院应以裁定驳回之。至于欠缺权利保护必要之要件，属于狭义的“诉讼利益”之欠缺，其要件是否欠缺，常须审酌当事人之实体上法律关系始能判断，自应以判决为之，此为本院最近之见解。

〔518〕 所谓达于可为裁判之程度，系指依诉讼之辩论或调查证据等进行之程度，已足使行政法院就该事件获有心证，而可为判决之状态而言。

〔519〕 陈计男前揭注16书第511页。

〔520〕 通常情形，于独立之攻击或防御方法不成立时，可为中间判决，如该攻防方法得以成立，原则须为终局判决；于请求之原因为正当时，得为中间判决，反之如该请求之原因不能成立，原则须为终局判决。

〔521〕 例如，本法第132条准用“民事诉讼法”第201条关于指挥诉讼之裁定或该裁定为违法而提出异议之裁定，或关于审判长或陪席法官所为发问或晓谕为违法而提出异议所为之裁定等，属之。

〔522〕 本条修正理由说明二谓：“行政诉讼进行中所生程序上之争执，例如就诉之合法与否？诉有无变更？能否许其变更？有无提出书证之义务？某证据是否必要等事项发生争执者均是。类此程序上之问题，原为行政法院应依职权调查之事项，如调查结果，已达于可为裁判之程度者，行政法院自得先为裁定，以防止诉讼错杂。”

〔523〕 对于前开台湾修正理由中，关于诉之合法或诉之变更等事项之说明，论者有认为其说明与德国行政诉讼及台湾民事诉讼实务见解有违，应非确论者。亦即，其认为（吴庚前揭注13书第195页）：“对于事件是否为行政法院裁判权之对象、就行政法院事务管辖或土地管辖所生争执、诉之提起是否符合实体判决要件等问题，行政法院如认为其判断皆属肯定，可采用中间判决加以宣示；如认为皆属否定，亦即不具有审判权或起诉不合法，则属终局判决之事项，德国实务向持此种见解，台湾民事实务亦有相似之判例：关于诉之是否合法之争执可为裁判时，如认为其诉为不合法，则应径为驳回其诉之终局判决，若认为其合法，则以中间判决宣示其旨（‘最高法院’1930年上字第248号判例）。”惟上该论者所举台湾民诉实务见解，似有误会，盖该则判例已于2003年3月18日经“最高法院”2003年度第5次民事庭会议决议不再援用，其决议不再援用之理由为：“本则判例就诉讼程序上之中间争点，认以中间判决为之，现行法第383条第2项已修正为以裁定为之。”

〔524〕 缺席判决，系指行政法院得依一造不到场之事实，经对造之申请，而为不到场者败诉之判决；一造辩论判决，则指行政法院应依到场一造辩论之诉讼资料并斟酌未到场一造于辩论期日前所提出之资料而为判决（陈计男前揭注16书第514页）。

〔525〕 本法第218条准用“民事诉讼法”第385条第3项规定谓：前项规定（即一造辩论判决），如前已为辩论或证据调查或未到场人有准备书状之陈述者，为前项判决时，应斟酌之；未到场人以前声明证据，其必要者，并应调查之。

〔526〕 以下，参照陈计男前揭注16书第514页以下。

〔527〕 本条项为2003年“民事诉讼法”修正时所增订，依本条项修正理由谓：于诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定之事件，如一造当事人全部不到场，而他造之共同诉讼人未全部到场时，依现行法之规定，法院尚不得依申请或依职权为一造辩论判决，案件将因此而延滞不决。为解决实务上之困难，爰增订第2项，以兹适用。

〔528〕 于撤销诉讼或有关维护公益之诉讼以外之其他诉讼，如两造均无正当理由而迟误言词辩论期日者，依本法第185条第1项规定，视为合意停止诉讼程序。如两造于四月内不续行诉讼，或于诉讼程序停止期间，经行政法院认为必要而依职权续行诉讼，但两造无正当理由仍迟误不到者，则视为撤回其诉（同条第1项后段、第2项）。

〔529〕 陈计男前揭注16书第514页。

〔530〕 有关情况判决制度之沿革与问题点，可参照乙部哲郎：《事情判决制度の展开と问题点》，神戶学院法学杂志第18卷第12卷，1988年，第29页以下；黃绿星、蔡进田：《行政诉讼情况判决之研究》，“司法院”印，1997年6月。

〔531〕 此外，“诉愿法”第83条、第84条亦有类似规定。

〔532〕 同旨，吴庚前揭注13书第199页注164。

〔533〕 台湾行政诉讼实务关于情况判决之运用，似有滥用之嫌，例如：（1）关于私立学校法事件，2002年11月27日台北高等行政法院2002年诉字第763号判决（请求撤销新届期董事资格并恢复原届期董事职务）中，台北高等行政法院谓：本案原处分及诉愿决定虽属违法，然基于以下之理由，本院认为若撤销原处分，于公益有重大损害，斟酌原告所受损害，可能请求之赔偿内容以及防止原告发生损害之各种可能途径等一切情事后，判决原处分之撤销显与公益相违背，爰依“行政诉讼法”第198条之规定，驳回原告之诉，并于主文中谕知原处分违法。①首先必须指明，私立学校之董事资格虽然是一种受法律保障的权利，但是此等权利之行使具有公益性格，不是为了谋取私人财产利益之增加，而是为了学校发展之最大利益。而取得此等董事资格之人对财团法人之学校亦负有“忠诚义务”，必须贡献心力，竭尽所能为学校长远发展而努力，如个人利益与学校利益相冲突时，即应回避学校事务之处理。当然更不能利用董事职权来谋取私人利益。②原告自承与侯西峰间有私人协议，同意协助陆续变更华×专校董事会成员，加入侯西峰指定之人，同时完成现有校地变更为建地出售图利之目的，原告并可从中取得十四亿元或七亿元不等之利益。此并有双方签订之协议书面附卷可稽。从此等客观事实判断，原告已严重违反了对华×专校之忠诚义务，更看不出“其有延续学校创办人设校理念”之理想，自难期待其在将来会继续忠实履行董事职权，因此已不适任继续担任董事职务。此等情形，现行私立学校法未加规范，并赋与主管机关解除其职务之职权，实属法律漏洞。③而且被告机关解除了华×专校第十届董事会全体董事之职务后，仅有原告一人提起行政争讼，其余董事周×松、赵×明、梁×天三人均无异议。现华×专校第十一届董事会董事成员亦已顺利产生及运作良好，此时再给予不具适任性之原告担任华×专校董事之机会，对华×专校之发展有潜在性威胁。而从公益之立场言之，原告能从董事职务权利中获致之合法利益极小（不外乎个人名声），违法利益又不能主张，二者相较华×专校长期建全发展之公共利益显然比原告之私益为巨大。此时如果判决撤销原处分，自然与公共利益相违背。（2）关于土地重划事件，2003年10月9日“最高行政法院”2003年判字第1348号判决谓：按依“平均地权条例”第60条第3项规定，同条第1项规定抵价抵付共同负担之土地，其超过百分之四十五部分，苟经重划区内私有土地所有权人半数以上且其所有土地面积超过区内私有土地总面积半数之同意，即得为之。本件上诉人（即台北县政府）取得重划区内抵费土地为十二笔，是为原审所认定。本件上诉人片面提高私有土地负担比率，除被上诉人（重划区土地部分所有权人）等外，已否征得其他私有土地所有权人及其土地面积超过半数之同意，若已且此，能否因被上诉人等之异议而受影响。原审并未查明审究，已嫌疏略。又“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法”，为“行政诉讼法”第198条所明定。而撤销或变更违法原处分，是否于公益有重大损害，事实审行政法院应依职权查明认定。其经查明确有此情形，即应依上开规定办理，庶能维护公益。本件土地重划案之提高私有土地负担比率，是否已获多数私有土地所有权人及其土地面积过半数之同意，如已获同意，应即告确定。是否有因被上诉人所有土地负担比率之变动，而致影响全局，导致重划区内多数人之权益受损及国家社会成本浪费之情事，原审亦未依职权究明依上开规定处理。遂将诉愿决定及原处分撤销，亦嫌率断。（3）关于药事法案件，2004年8月10日台北高等行政法院2003年诉字第4605号判决谓：原告进口之卫生套既与药事法所称之不良医疗器材有间，且原告复基于信赖原则及并无故意或过失之情况，被告遽为罚锾之处分即有不当，诉愿决定，未予纠正，亦有疏略，原告主张为有理由，自应由本院予以撤销。至被告（按应为原告之误）进口之卫生套既非为不良医疗器材，被告依“药事法”第80条第1项规定命原告限期回收，固有不当，惟原告进口之卫生套其中爆破体积部分既经检验为不合格，仅因其并非“药事法”第23条第4款规定所称之“性能或有效成分之质、量或强度，与核准不符者”而难谓为不良医疗器材，从而该产品倘全面在市面上贩卖必对消费者权益有所影响而对公益有重大损害，因而倘对原处分及诉愿决定关于限期命原告收回市售产品为撤销显与公益相违背，依“行政诉讼法”第198条之规定，本院对原告此部分之请求予以驳回，惟并于判决主文中谕知此部分被告命原告限期回收为违法，至原告对回收之损害并未为声明，原告自得于本件判决确定后，再另行向被告请求，附此叙明。

〔534〕 本条规定：行政契约缔结后，因有情事重大变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人之一方得请求他方适当调整契约内容。如不能调整，得终止契约（第1项）。前项情形，行政契约当事人之一方为人民，行政机关为维护公益，得于补偿相对人之损失后，命继续履行原约定之义务（第2项）。第1项之请求调整或终止与第2项补偿之决定，应以书面叙明理由为之（第3项）。相对人对第2项补偿金额不同意时，得向行政法院提起给付诉讼（第4项）。

〔535〕 本条修正理由二谓：情事变更原则固为私法上之原则，但公法上契约成立后，如发生情事变更，非订约当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，为维持契约两造当事人实质之公平，亦应有情事变更原则之适用，爰规定行政法院于诉讼程序中，得依当事人申请，为增、减给付或变更、消灭其他原有效果之判决，以资因应。

〔536〕 本条修正理由四谓：依本法第8条规定，给付诉讼包括因公法上契约发生之给付与因公法上其他原因发生之财产上给付二者。情事变更原则固以适用于公法上契约发生之给付为多，惟因公法上其他原因发生之财产上给付，于发生类此情事时，为维持公平，应亦有解决之道，爰设准用之明文，俾有依据。

〔537〕 该旧条文规定：法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量，为增减给付或变更其原有效果之判决（第1项）。前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之（第2项）。

〔538〕 1944年10月4日院字第2759号谓：“‘非常时期民事诉讼补充条例’第20条第2项所称之情事剧变，发生于确定判决之事实审言词辩论终结后者，为该确定判决之既判力所不及，故确认给付义务存在，或命债务人给付之判决确定后给付义务消灭前情事剧变，具备同条项之适用要件者，法院自得为增减给付之判决。”1948年2月2日院解字第3829号解释谓：“‘复员后办理民事诉讼补充条例’第12条所称情事变更发生于确定判决之事实审言词辩论终结后者，为该确定判决之既判力所不及，故命债务人给付之确定判决，虽曾依情事变更之法则增加给付，然如该判决之事实审言词辩论终结给付义务消灭前情事又有变更者，法院仍得是另一诉讼事件，依同条之规定为增减给付或变更其他原有效果之判决（参照院字第2759号、院解字第2987号解释）。”

〔539〕 例如，“行政程序法”第146条规定：行政契约当事人之一方为人民者，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约（第1项）。前项之调整或终止，非补偿相对人因此所受之财产上损失，不得为之（第2项）。第1项之调整或终止及第2项补偿之决定，应以书面叙明理由为之（第3项）。相对人对第1项之调整难为履行者，得以书面叙明理由终止契约（第4项）。相对人对第2项补偿金额不同意时，得向行政法院提起给付诉讼（第5项）。

〔540〕 本条项立法理由三谓：公法契约与私法契约主要目的不同，在于行政机关负有维护公益之使命，因之，公法上契约成立后，为防止或免除公益上显然重大之损害，行政机关自得申请行政法院为本条第1项情事变更之判决，以重公益。

〔541〕 陈计男前揭注16书第578页以下参照。

〔542〕 引自，陈计男前揭注16书第520页以下。

〔543〕 例如，本法第107条第3项、第194条、第253条第1项前段、第278条第2项等属之。

〔544〕 又实务上为节省开庭时间，常有当事人或诉讼代理人于言词辩论时，仅陈称辩论之内容如诉状或答辩状或引用其他准备书状之内容，并由书记官记明于笔录之情形。严格而论，此种情形得否认为已符合言词辩论之要求而得采为判决之基础，非无疑问。

〔545〕 例如，关于诉讼费用之负担（第104条准用“民事诉讼法”第87条）、履行期间之酌定（第218条准用“民事诉讼法”第396条）等属之。

〔546〕 所称行政法院，指为判决之受诉行政法院之名称。除记载行政法院之名称外，并应由为判决之独任法官或合议庭法官签名。法官因故不能签名者，于独任制法院，该判决不能认为有效；于合议制法院，应由审判长附记其事由，审判长因故不能签名者，由资深陪席法官附记之（第218条准用“民事诉讼法”第227条）。

〔547〕 至于本法第278条第2项再审之诉显无再审理由之判决，其为第一审再审判决部分依第281条准用本条规定，其为上诉审再审判决部分，依第281条准用第263条再准用本条规定之结果，亦得依此方法为简式判决。

〔548〕 惟若原告起诉声明不明了或不完足者，行政法院应依第125条第3项规定使其叙明或补充以臻于明确，于原告为人民且有必要时，并得允许其为诉之变更或诉讼类型之转换后，再为判决。

〔549〕 本项规定“指定之宣示日期”自辩论终结时起不得逾七日之规定，因期间过短，“行政诉讼法部分条文修正草案”于修正本项时，遂参照“民事诉讼法”第213条第3项之规定，修正为二星期。

〔550〕 例如，对于诉讼程序进行中所为之裁定，不得抗告（第265条）。

〔551〕 本项之说明，陈计男前揭注16书第562页参照。

〔552〕 按终结诉讼之裁定，如经言词辩论，除应宣示外，应依本法第217条准用第205条第2项之规定为主文公告；至于不经言词辩论者，因未经宣示，自应公告。本法第207条第2项规定之适用易生疑义，为杜争议，“行政诉讼法部分条文修正草案”遂修正第207条第2项为：“终结诉讼之裁定，不经言词辩论者，应公告之。”

〔553〕 例如，关于移送管辖裁定之效力（第18条准用“民事诉讼法”第30条第1项及第31条第1项）。

〔554〕 例如，本法第87条第2项、第87条第3项、第90条、第186条准用“民事诉讼法”第186调、第272条准用“民事诉讼法”第490条第1项、第283条、第295条、第297条准用“民事诉讼法”第530条等规定，属之。

〔555〕 盖原处分如有违法或不当情事，而须更为不利于人民之处分者，行政机关依“行政程序法”第117条关于职权撤销或废止之规定为之即可，初无经由诉讼方式请求之必要。

〔556〕 论者将本法第201条列为撤销诉讼胜诉判决中单纯之撤销判决态样内说明者（林腾鹞前揭注41书第387页），不无误会。

〔557〕 例如，“行政程序法”第112条规定：“行政处分一部无效者，其他部分仍为有效。但除去该无效部分，行政处分不能成立者，全部无效。”通常情形，于以撤销判决方式单独撤销该违法部分处分之效力后，如剩余部分之处分规制内容并不因此而失其规范意义或仍得单独以法所容许之另一不同处分而存在者，原则得为一部撤销判决。

〔558〕 吴庚前揭注13书第297页以下谓：“本法第197条所为之规定……非仅基于诉讼经济之理由，实属对行政审判制度结构性之一项改革。依本条之规定，先前所举之秩序罚事例，行政法院应在判决主文中撤销原处分及原决定，并自行决定应科处原告罚锾金额，始属正办。至法条所称以不同之确认代替，亦可举例以明了：假设原告对海关依‘海关缉私条例’所为之处分不服，而为声明异议，海关依该条例第49条认原告之扣押物不足以抵付其应缴之罚锾及追征税款，命原告缴纳保证金或相当之担保，原告主张扣押物足以抵付，为此提起争讼，性质上属于得独立起诉之诉讼中的程序行为，予以受理。若行政法院认原告之主张可采，应撤销海关命缴纳保证金或提供担保之处分，并确认扣押物足以抵付之数额，行政法院作成此判决即本法第197条所称之涉及金钱或其他代替物，以不同之确认代替之。行政法院所作成之自为判决属于变更性质，其功能则与课予义务诉讼无异，经由判决产生相当于特定内容之行政处分。行政法院是否自为判决应依职权作合义务性之裁量无待当事人之申请。”

〔559〕 刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，收于翁岳生编：《行政法（下）》，元照，2006年10月三版，第478页［彭凤至执笔］谓：“行政法院依本法第197条为变更判决……时，均系依职权为之，不受当事人声明之拘束，性质上应属法定诉之变更。原告一旦合法提起撤销诉讼，无论其诉之声明如何，行政法院均得依本法第197条为变更判决……。行政法院依本法第197条……为判决时，与依本法第196条或第199条为判决，应经原告申请或应依原告之声下，明为之者不同。其中第197条规定，与仿自《德国行政法院法》第113条第2项规定，该国行政法院于撤销诉讼为变更判决时，仍应依原告诉之声明为之，亦不相同。”

〔560〕 于此一部分，问题之症结点同时涉及于原处分主义下，作为撤销诉讼对象之“原处分”应如何认定问题。台湾行政诉讼实务对此一问题，一直存有相当争论，例如：（1）2002年7月9日各级行政法院2002年度行政诉讼法律座谈会法律问题第16则，即曾提出下列法律问题：税捐争讼案件，由于提起诉愿前依“税捐稽征法”第35条多一道“复查”之前置程序，但复查之决定仍由原处分（被告）机关为之，故复查决定成为原处分机关之终极处分。惟在行政诉讼之判决主文常为：“再诉愿决定，诉愿决定及原处分均撤销”或“诉愿决定及原处分（复查决定）均撤销”，则判决所撤销者究仅为“原处分”或包含“复查决定”致常生争议，影响人民之权益及权义之不确定性。“财政部”1993年7月21日台财税第821491819号函谓：“行政救济撤销重核，其所撤销者，系指撤销复查决定之处分，故原处分仍然存在。”若原处分仍存在，则行政救济之效果大打折扣，甚至失去意义。尤其在新“行政诉讼法”第197条规定有关金钱给付之撤销诉讼，行政法院得以确定不同金额之给付或确认代替之，此一规定在税捐事件，当系指行政法院根据自己所调查认定之事实，自行确定应补税额，变更原课税处分所核定之应纳税额而言，从而，倘原课税处分未纳入争讼程序标的，而未予法院裁判，则如何变更原课税处分核定之应纳税额之判决？另根据法安定性原则而论，诉讼理论制度之建立，首重法的明确性与安定性，在复查决定被撤销变更时，原处分之命运如何？明显有疑问，令人民难以预测，而如认为仅回复至申请复查程序，则将经常造成反复争讼之不安状态，税捐法律关系迟迟无法确定，其妨害法的安定性至巨，甚为明显。（2）2004年3月26日“最高行政法院”2004年判字第351号判决谓：纳税义务人不服税捐稽征机关初查核定处分，申请复查，税捐稽征机关之复查决定系对其原核定为第二次处分，受处分人如仍不服，可循序对之提起行政诉讼。行政法院如认税捐稽征机关之第二次处分（复查决定）为违法，予以撤销，应可进而审查税捐稽征机关之第一次处分（初查核定处分）是否违法，如违法且已确定违法核课之税额者，亦可就该违法核课部分之税额并予撤销。如第一次处分虽亦违法，但尚未确定其违法核课之税额，为免重行核课之核课期间争议，不并予撤销，着由税捐稽征机关重行查明违法核课之税额，重为复查决定，尚难认该判决违背法令。本件上诉人之租赁所得，被上诉人按经财政部核备之当地一般租金标准予以设算核定，并减除土地之当地一般租金标准后之余额计算，原判决认于法不合，认应撤销复查决定，由被上诉人另为适法处分，而未并撤销初查核定。查本件该租赁所得部分经撤销后，上诉人应纳税额若干，尚须税捐稽征机关核算，原判决未并予撤销，理由虽有不同，结论则无二致，仍应认上诉人此部分上诉为无理由，予以驳回。

〔561〕 吴庚前揭注13书第197页、第203页；陈计男前揭注16书第525页；林腾鹞前揭注41书第387页；翁岳生编前揭注559书第478页以下［彭凤至执笔］。

〔562〕 于仅就补税处分起诉情形，如原告之诉为有理由者，应即撤销该补税处分，至于未起诉之滞纳金处分部分，依本法第216条关于裁判拘束力之规定，被告机关本即负有依职权撤销该滞纳金处分之义务（不整合处分之整合义务），如被告机关不依职权撤销该滞纳金处分，原告亦可依“行政程序法”第128条规定，以滞纳金处分有“行政诉讼法”第273条第1项第11款事由（为处分基础之行政处分，依其后之确定裁判或行政处分已变更者），请求重开行政程序并撤销该滞纳处分。反之，于原告仅就滞纳处分起诉之情形，如补税处分已确定者，因滞纳处分关于滞纳金之计算依法系以补税处分所认定之事实（漏税事实）为其计算基础，此时，法院之审理应受该补税处分所认定事实之拘束，并无再为不同认定之可能，故亦无另就补税处分予以一并撤销之理。

〔563〕 陈计男前揭注16书第525页有类似说明，亦即：于多阶段处分之情形（本书按：于此如系指学理上与实务上所承认之多阶段行政处分，则后述说明似有误会），例如经由A、B、C三阶段之行政处分，因系以最后C阶段之行政处分为原处分提起行政诉讼，若A阶段或b阶段之行政处分违法，C阶段处分当然构成违法，原告之诉全部胜诉，主文可为“诉愿决定及原处分均撤销”，但如此主文，似不足以表示A、B阶段之行政处分是否亦已并予撤销，此在仅有b、C阶段行政处分违法之情形，尤为明显。吾人以为仅有b、C阶段行政处分违法之情形，B阶段之处分机关虽未被列为被告，行政法院应以裁定命其参加诉讼（第41条或第42条）后，于判决主文中谕知“诉愿决定、原处分暨b之行政处分均撤销”较为适宜。盖若谓主文“诉愿决定及原处分均撤销”不包括A、B之阶段处分，则C阶段处分受A、B阶段处分之拘束，难达行政诉讼之目的，若该主文撤销之内容包括A、B之阶段处分，于A阶段之处分未达违法时，亦属行政程序浪费故也。另外，吴庚前揭注13书第204页注166亦有类似说明，其谓：财政部以欠税为由限制原告出境，以公函告知入出境管理机关，此际原告得径行对财政部之公函（即原处分）提出争讼。如入出境管理机关尚未作出最后阶段之处分行为，则行政法院只须撤销财政部先前处分，即可达救济目的；如禁止出境之公函（即后阶段行为）亦已作为，原告之诉既有理由，行政法院应阐明使原告为诉之追加，而一并撤销前后阶段之处分。惟针对后述之例，本书以为，此时原告先针对前阶段行为提起撤销诉讼后，诉讼过程中，后阶段行为被作成情形，依据多阶段行政处分理论，此时该前阶段行为之性质是否仍维持为行政处分，非无疑问。此亦为本书不采多阶段行政处分理论之原因之一，盖其使诉讼程序反而趋于复杂之故也。

〔564〕 论者称为“典型的撤销发回的行政审判制度”（吴庚前揭注13书第197页）。

〔565〕 吴庚前揭注13书第197页以下；陈清秀前揭注13书第463页；林腾鹞前揭注41书第388页；翁岳生编前揭注559书第477页［彭凤至执笔］。

〔566〕 本项修正理由谓：行政诉讼原则上采取职权调查主义，法院有义务依职权调查事实，作成终局判决，原不得以案件之事实调查未明而撤销行政处分，命行政机关再为事实之调查。惟事实调查之义务若由法院全数负担，恐旷日费时，由行政机关循行政程序调查，较为简便有效；又如上开未明事实之调查，乃技术专业行政机关之专长者，法院自行调查，亦有难以克服之困难，爰参照《德国行政法院法》第113条第3项，增订本条第3项，规定撤销诉讼同时具备本项三款要件时，法院例外得以事实未臻明确为由，不就原处分实质上违法与否为判断，而径以程序判决将原处分及诉愿决定撤销。法院为此判决时，应于理由中就原处分机关须调查之事项，详予指示，以贯彻立法意旨。

〔567〕 本项立法理由谓：二、法院为第3项之判决后，原处分机关未为新处分前，实质权利状态尚不确定，一则为防堵原告借权利未定之状态，以脱法行为规避新处分之执行；二则为避免原处分之执行成果因原处分及诉愿决定之撤销而遽失所据，导致权利终局确定前，原处分执行所受利益之往返徒劳，爰参酌《德国行政法院法》第113条第3项中段，增订第4项，规定法院为此判决同时，得依申请或依职权，为暂时处置之裁定。本项前段并例示暂时处置之型态，或系命原告提供担保以确保新处分之执行；或为暂时维持原告已供担保之全部、一部，以确保新处分作成之执行；或为当事人暂时免除于原处分及诉愿决定撤销后，应返还因原处分执行而已受领给付之义务。三、定暂时处置之裁定系为处理实质权利未确定时之事实状态，如事实或事实所依据之法律状态有所更动，法院应得随时依职权或依申请撤销或变更上开裁定，爰增订第4项后段，并明示该裁定之效力期限。

〔568〕 本项立法理由谓：影响裁判结果之事实是否未臻明确，由行政机关查明为宜，法院应于案件开始进行后，尽速判断，以免贻误查证时机，影响当事人权益，爰参酌《德国行政法院法》第113条第3项后段规定，明定期限为事件分庭之日起六个月，但案件复杂者，得延长三个月，然以一次为限。

〔569〕 就此点而论，如行政法院所为撤销重核判决之目的，在于课予被告机关续行原案件之行政程序，或确认因系争处分而终结之行政程序已因撤销判决而回复其案件之系属者，则此类撤销重核判决应可接受。

〔570〕 实际上，现行行政实体法于若干行政领域中，已设有处理类似问题之保全程序设计，例如：“税捐稽征法”第24条、第25条；“关税法”第18条、第19条；“土壤及地下水污染整治法”第15条；“工程受益费征收条例”第6条；“公路法”第46条、第47条、第75条等，属之。此外，其他例如行政处分之附款、暂时的行政处分理论、切结书或承诺书制度等，亦能发挥类似作用。

〔571〕 陈清秀前揭注13书第463页以下；陈敏等译前揭注117书第1229页以下［陈爱娥执笔］；林腾鹞前揭注41书第388页参照。又2005年1月13日“最高行政法院”2005年判字第18号亦采相同见解，该判决谓：法院以确定不同之替代判决，取代原行政处分，应限于当事人对金钱或替代物之行政处分并无争执，仅系声明争执其额度；且须其本质上行政机关已无裁量权限或判断余地或其裁量权限已限缩到零者，行政法院方得自行判决，否则即有不当取代行政裁量权之违法。

〔572〕 吴庚前揭注13书第198页。

〔573〕 理论上，于部分撤销判决情形，系争原处分原则仍自处分时即已成立并生效，仅其经撤销部分失其效力而已。于认为自为判决系以判决取代行政处分作成情形，则系争处分之效力，因法院就同一事件已另外自为判决，而原则溯及既往失其效力外，原告原因系争处分所付义务已为法院之自为判决所取代，其义务之发生，原则自判决确定时起始确定。

〔574〕 本项规定：原告请求变更一订定金额之行政处分，或基于一行政处分所为之确认时，法院得订定不同金额，或以不同的确认取代原确认处分。订定或确认金额必须支出巨大之调查费用者，法院得指出未被正确考虑或被忽略的事实上或法律上的关系，使行政机关得根据此项裁判，计算金额以变更行政处分。行政机关应尽速以不拘形式之方式通知关系人重新计算之结果；裁判确定后，内容经变更之行政处分应重新通知（引自陈敏等译前揭注117书第1014页［陈爱娥执笔］）。

〔575〕 亦即修正草案所称：“应许行政法院在原告声明之范围内自行判决，加以纠正，不必撤销原处分而发回原处分机关重为处分，以免原处分机关或有拖延不结，甚至置之不理之情形。”

〔576〕 又2002年10月28日“最高行政法院”2002年判字第1878号判决，实际上已认识到此一回复原状请求属于将来给付之诉，但其却以之作为被告机关其公法上返还请求义务之范围不包括利息部分之论据，其判决理由实属可议。亦即，该判决谓：按“行政处分已执行完毕，行政法院为撤销行政处分判决时，经原告申请，并认为适当者，得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。”“行政诉讼法”第196条定有明文。本件原告于缴清系争代管费而办理土地或建筑改良物继承登记完毕后，于法定期间内，对于被告命缴纳代管费之处分不服，循序提起行政诉讼，经本院审理结果，撤销本件已执行完毕之原处分，则原告申请返还已缴交之代管费，为有理由，应予准许，爰为判决如主文（第2项）。惟本件原告申请返还已缴交之代管费，其性质上属公法上不当得利之返还。本件被告于收取系争代管费时，乃有法律上之原因，而其后因本院拒绝适用相关法令函示而其原因嗣后不存在，此一事实，在本院裁判前，并非被告于受领代管费时所明知或其后所得知之，参酌“民法”第182条第2项规定意旨，被告并不负加计利息返还其利益之义务，原告请求返还已缴交之代管费，并按周年利息百分之五计算利息，其请求加计利息部分为无理由，应予驳回，爰为判决如主文（第3项）。

〔577〕 本条立法理由谓：得撤销之行政处分虽已执行完毕，惟如人民因该处分之撤销而有可回复之法律上利益时，应许其请求回复原状。若该回复原状之申请，系与撤销诉讼合并提起，且有回复之可能，回复原状部分并已达可为裁判之程度，行政法院亦认为适当者，即得于撤销行政处分判决时，命行政机关为回复原状之必要处置。

〔578〕 惟2005年2月3日“最高行政法院”2005年判字第197号判决却不采诉之客观合并之见解，该判决谓：按“行政处分已执行完毕，行政法院为撤销行政处分判决时，经原告申请，并认为适当者，得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。”“行政诉讼法”第196条定有明文。查本件上诉人（即第一审原告）等遭解除董事职务后，被上诉人（即第一审被告）一方面成立K校管理委员会，暂时管理学校事务，另一方面成立K校董事会董事推选小组，选出第六届董事等十五人，新董事会并选出Z1为董事长，并与管理委员会交接完竣等情，固为事实。然如解除上诉人等董事职务之原处分经法院撤销，则上诉人等第五届之董事身份即应回复，纵其任期早已解满，仍得依法集会选出下届董事。故如原处分遭撤销而失效，被上诉人所指定之管理委员会或新推选产生之第六届董事，将因而失其依据。故上诉人等被解除董事之处分，经审判之结果，并非无从补救，亦非无法回复其法律上之地位或其他利益者，揆诸首开法律说明，尚难以该校已选出第六届董事及已就任等情，遽认上诉人欠缺提起本诉之权利保护要件。……次查“行政诉讼法”第196条所定之回复原状之必要处置，系法院经当事人之申请，并认为适当者，始得为之。当事人仅有促请法院审酌回复原状之必要处置，至于如何为必要处置始为适当，法院自有裁量权，不受当事人之主张拘束。故上诉人等依该条规定申请法院撤销第六届董事之核备，作为回复原状之必要处置，并非追加另一撤销诉讼，是以上开情形与诉之追加不同，原判决以该部分为诉之追加，未经诉愿，难谓为合法为由，遂予驳回，亦尚有未合。

〔579〕 此外，理论上原告亦得依本法第6条第1项另行提起处分违法确认之诉，或依本法第111条第3项第3款规定，因情事变更而以他项声明代替最初之声明，而以诉之变更方式解决（但此种方式，依本法第238条第2项规定，于上诉审程序不得为之）。

〔580〕 由于本法对于继续的处分违法确认诉讼之判决，欠缺明文，故“行政诉讼法部分条文修正草案”遂于第196条增列第2项，以杜争议。亦即，该项规定：撤销诉讼进行中，原处分已执行而无回复原状可能或已消灭者，高等行政法院于原告有即受确认判决之法律上利益时，得依其申请，确认行政处分为违法。

〔581〕 例如原告诉愿目的在于请求原行政处分机关或应作为之机关“应为一定内容”之行政处分者（而非单纯请求应对其申请作成准驳之答复决定），则无论人民所提诉愿为“针对否准处分之撤销诉愿”抑或“针对行政不作为之课予义务诉愿”，且无论诉愿决定系撤销否准处分并命原处分机关另为适法之处分抑或诉愿决定系定相当期间命应作为之机关速为一定之处分，本书以为，此时纵使诉愿决定形式上对诉愿人有利，但因人民诉愿请求实质上并未被满足，仍应解为符合“行政诉讼法”第5条规定之“经诉愿程序而无结果”之要件，而许其提起课予义务诉讼。

〔582〕 “诉愿法”本条项规定，无论应作为之机关嗣后所为行政处分之内容为何，均以诉愿无理由而驳回人民之诉愿，此种规定显与程序经济及本法之救济目的有所违背，实属不当立法设计。

〔583〕 吴庚前揭注13书第205页；陈计男前揭注16书第527页、第576页以下；翁岳生编前揭注559书第485页以下［彭凤至执笔］。但林腾鹞前揭注41书第308页、第390页则认主张原告起诉声明宜一并表明请求撤销原处分或诉愿决定，但于法院裁判之方式上，则未说明应否一并作成撤销原处分或诉愿决定之判决。

〔584〕 理论上，于此一情形，该课予义务判决构成被告机关之行为规范，被告机关应依判决之内容为行为（依法行政原则）。通常情形，被告机关应依职权撤销系争否准处分，而恢复原行政程序（即因原告依法申请而开启之行政程序）之续行，就原告申请案依判决之见解重为处分；例外情形，如恢复原行政程序之续行已无必要且（依职权或依原告另外之申请）重新开启另一新的申请程序对原告并无不利者，亦可不撤销原否准处分而维持原行政程序之终结。

〔585〕 否则本法第216条关于课予义务诉讼判决亦发生拘束力之规定，即将成为具文。

〔586〕 于行政机关就某一事件已作成行政处分后，事后对同一事件另外作成内容与前处分相抵触之处分者，理论上前处分内容中与后处分内容相抵触之部分，即因而失其效力；此时，亦未见有学者主张应于作成后处分之前，应先废弃前处分以解决其法律上障碍之必要，且亦少有认为如此处理，将有碍于法律关系之明确者。

〔587〕 同旨，吴庚前揭注13书第206页注168参照。

〔588〕 惟台湾行政法院实务似仍倾向采司法消极主义，习惯作成答复判决，而不愿轻易作成单纯的课予义务判决。例如，2002年6月28日“最高行政法院”2002年判字第1112号判决谓：按行政法院就课予义务诉讼命为特定内容之处分，须依事件之内容，达到行政法院可为特定行政处分内容之裁判之程度始可，若特定内容行政处分之作成尚涉及行政判断或尚须践行其他行政程序等情形，基于权力分立之原则，行政法院自不得遽予为之。

〔589〕 翁岳生编前揭注559书第487页［彭凤至执笔］。

〔590〕 同旨，2003年10月2日各级行政法院2003年度行政诉讼法律座谈会（法律问题第8则）决议谓：原告提起课予义务诉讼，系请求判决被告机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分，而高等行政法院审理结果，仅判命被告机关应依本判决之法律见解对于原告作成决定。显然原告并未获得全部胜诉之判决，自应认原告其余部分之请求，为无理由，主文一并谕知原告其余之诉驳回，俾使原告有上诉救济之机会。

〔591〕 翁岳生编前揭注559书第490页、第492页［彭凤至执笔］。

〔592〕 除行政处分以外，其他法律关系之发生原因，例如行政契约之效力或其存否（或成立或不成立），并非法律关系本身，原则不得请求确认。不同见解，翁岳生编前揭注559书第492页［彭凤至执笔］曾举原告如声明请求“确认××契约无效”时，法院判决主文为：“确认原告于××年××月××日与被告签订之损害赔偿契约无效。诉讼费用由被告负担”。

〔593〕 整理引自，吴庚前揭注13书第206页以下；陈计男前揭注16书第527页以下。

〔594〕 同旨，翁岳生编前揭注559书第488页［彭凤至执笔］。

〔595〕 故上诉人就对其不利之判决未经声明上诉之部分，因嗣后不得再为声明之扩张或变更，该部分因而确定；又因本法未如民事诉讼采附带上诉制度（“民事诉讼法”第460条以下参照），故纵使一造已对其受有不利部分之判决声明上诉者，他造亦不得就对其不利部分之判决附带上诉。

〔596〕 本条规定：前条判决前之裁判，牵涉该判决者，并受“最高行政法院”之审判。但依本法不得声明不服或得以抗告声明不服者，不在此限。

〔597〕 陈计男前揭注16书第539页参照。

〔598〕 陈计男前揭注16书第541页。

〔599〕 1979年3月22日“最高法院”1979年台上字第764号判例谓：再审之诉，实质上为前诉讼程序之再开或续行，如向原第一审或第二审法院提起再审之诉，而应行言词辩论者，法院应按前诉讼言词辩论终结时之程序续行辩论，当事人两造在前程序所为诉讼行为之效力，不因再审之诉为形式上之新诉而受影响。

〔600〕 于法院认为再审或重新审理之申请为有理由，而续行或再开（更新）前诉讼程序者，仅排除原确定判决之羁束力，原确定判决之“确定力”尚未因此而当然失其效力。

〔601〕 对此，学者称为“判决之实质羁束力”，以有别于对“为该判决法院自身”之“形式羁束力”问题。

〔602〕 陈敏前揭注170书第1510页及同页注1参照。

〔603〕 翁岳生编前揭注559书第453页［彭凤至执笔］参照。

〔604〕 陈敏前揭注170书第1510页及同页注1；翁岳生编前揭注559书第452页以下［彭凤至执笔］。

〔605〕 吴庚前揭注13书第216页注183参照。

〔606〕 例如，陈敏前揭注170书第1510页、第1514页以下；翁岳生编前揭注559书第453页、第458页以下［彭凤至执笔］参照。

〔607〕 此与德国学说不同，林腾鹞前揭注41书第397页；陈敏等译前揭注117书第1360页［彭凤至执笔］参照。

〔608〕 关于判决之实质确定力之具体内容为何？无论于民事诉讼抑或行政诉讼，论者之说明均略有不同。例如，有谓判决之实质确定力系指“诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决经裁判者，当事人不得就该法律关系更行起诉，且于其他诉讼用作攻击或防御方法，亦不得为与确定判决意旨相反之主张”者（于民事诉讼情形，王甲乙等三人合著：《民事诉讼法新论》，自刊，2003年8月，第552页；于行政诉讼情形，翁岳生编前揭注559书第454页［彭凤至执笔］，陈敏前揭注170书第1511页）；或谓系指“判决确定后，就当事人，关于判决内容（实质上）之确定的判断，此后于其他诉讼上，不得有效的为与该确定判决内容相反之主张；就法院言，不得为与该确定判决内容相抵触之裁判”者（于民事诉讼情形，姚瑞光：《民事诉讼法论》，自刊，2004年2月，第550页；于行政诉讼情形，陈计男前揭注16书第543页；类似说明，吴庚前揭注13书第216页）。

〔609〕 相关学说，论者说明未必一致，例如，“实体法说”、“权利实在说或具体法规范说”、“新实体法说（正当性担保说）”、“诉讼法说”、“新诉讼法说（新一事不再理说）”、“自己责任说或程序保障说”以及“制度效力与程序保障二元论”等属之。又关于既判力之本质与根据之概略说明，陈计男前揭注16书第543页以下；陈荣宗等前揭注441书第619页以下；李木贵：《民事诉讼法（下）》，自刊，2006年3月，第7–39页以下；新堂幸司：“民事诉讼法”，弘文堂，1998年，第570页以下。

〔610〕 陈计男前揭注16书第545页；陈敏前揭注170书第1512页。

〔611〕 林腾鹞前揭注41书第398页以下参照。又2004年6月18日“最高行政法院”2004年判字第782号判决亦采类似见解，该判决谓：为诉讼标的之法律关系于确定终局判决中经裁判，该确定终局判决中有关诉讼标的之判断，即成为规范当事人间法律关系之基准，嗣后同一事项于诉讼中再起争执时，当事人即不得为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为与该确定判决意旨相反之判断，其积极作用在避免先后矛盾之判断，消极作用则在禁止重复起诉。

〔612〕 本则法律问题为：原告（纳税义务人）对稽征机关核课税捐之处分不服，循行政争讼程序，经“最高行政法院”判决驳回其上诉确定，且又提起再审之诉，复遭驳回确定后。于“税捐稽征法”第28条规定之缴纳之日起5年内，就同一争点提出新证据借以否定原核课处分之基础事实，主张其依据原核课税捐处分缴纳之税款，是因适用法令错误而缴纳，依据“税捐稽征法”第28规定，向稽征机关请求退还其已缴纳之税款；经稽征机关予以否准，并遭诉愿决定驳回后，向高等行政法院起诉，请求撤销诉愿决定及原处分，并请求被告（稽征机关）作成同意退还已缴纳税款之行政处分。高等行政法院应如何处理？

〔613〕 “司法院”编印：《“司法院”公报》第48卷第5期，2006年5月，第146页以下参照。

〔614〕 另本次联席会议对此一问题另有不同意见，茲摘录其见解于下，以供参酌。（1）甲说：应以原告无请求权，判决驳回之。因违法之行政处分，如非无效，即为有效，相对人亦受其拘束。相对人应依限提起行政争讼，请求有权机关撤销该违法行政处分，以为救济。相对人如未依限提起行政争讼或救济途径已绝，即不得再以一般之法律途径为反对。对该行政处分即具有“形式存续力”。至于“税捐稽征法”第28条规定，应限于未经稽征机关之核课，由纳税义务人自行申报缴纳，或自行贴用印花税票缴纳，而有适用法令错误或计算错误以致溢缴税款之情形，始有其适用。盖“税捐稽征法”第28规定并无法除去原确定行政处分之“形式存续力”。故原告并无依据“税捐稽征法”第28条规定提起本件诉讼之请求权存在。至于原告之主张是否符合“行政程序法”第128条重新审理之规定，则为另一问题。（2）乙说：应以原告之请求与税捐稽征法第28条所称“适用法令错误”之要件不合，予以驳回。查纳税义务人如对核课税捐之行政处分不服，应依“税捐稽征法”第35条、“诉愿法”第1条及“行政诉讼法”第4条规定，依循提起复查、诉愿及撤销诉讼之程序为之。又此等行政救济规定所称行政处分之“违法”，包含行政处分之作成不适用法规或适用不当，而认定事实正确但适用法规错误，即所谓涵摄错误，或认定事实关系违背经验法则与论理法则，均属之。至于“税捐稽征法”第28条则为关于退还已缴纳税捐之规定；并该条所称之“适用法令错误”，就其法条文义及立法目的观之，应认与前述“违法”含义不同；而自法条之用字观之，应认其是指事实之认定不变，而就此确定之事实却发生适用法律错误之情事而言（改制前“行政法院”1982年度判字第1160号判决谓：“此种课税原因事实之争执，并非本于确定之事实适用法令有无错误之争议，亦非单纯数额计算错误问题，故不适用‘税捐稽征法’第28条规定”，即采此见解）。且再就“税捐稽征法”第35条、“诉愿法”第1条及“行政诉讼法”第4条规定之救济程序及“税捐稽征法”第28条规定之请求程序观之，可知“税捐稽征法”第35条等行政救济程序规定有严格之法定救济期间，其目的即为使因行政处分未能确定造成权利义务关系不明确之状态，能尽快确定；至于“税捐稽征法”第28条之请求则仅有5年期间之限制，若谓“税捐稽征法”第28条规定之请求与“税捐稽征法”第35条规定之行政救济程序关于违法与适用法令错误之解释相同，岂非于一般行政救济程序外，又设第二次要件相同之行政救济程序，而此究非立法之原意；且若谓“税捐稽征法”第28条所称之适用法令错误与“违法”之含义相同，则其范围即包含认定事实关系违背经验法则与论理法则之违法，然此种违法，距离事实发生之时点愈久，认定即愈困难，而课税事实之是否存在又为纳税义务人所最知悉，且与纳税义务人关系最密切，是立法者当无使纳税义务人于一般救济程序得为主张而不主张，却容许其得于5年內再为主张之理；是“税捐稽征法”第28条规定所称之“适用法令错误”是指本于确定之事实所为单纯适用法令有无错误之争执，至于主张原处分认定事实错误，进而为适用法令错误之争执，则非属得依“税捐稽征法”第28条规定请求退税之范畴。本件原告系提出新证据借以否定原核课处分之基础事实，故其应非“税捐稽征法”第28条所称适用法令错误事项，应认原告请求与“税捐稽征法”第28条规定之要件不合，予以驳回。（3）丁说：①改制前“行政法院”1983年判字第336号判例：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判”。该件争讼事实，为原告（纳税义务人）对被告税捐稽征机关就其于1973年度综合所得税课税案件发单补征其漏报财产交易所得部分计新台币2956849元课税处分不服，提起行政救济，案经行政法院以1981年度判字第137号判决驳回后，原告于1982年10月12日主张该笔交易应系免税所得，重行根据“税捐稽征法”第28条申请退还溢缴税款，亦遭税捐稽征机关驳回，原告不服此一驳回决定，提起行政诉讼，行政法院作成上揭判例，认为主张税额核算错误，依据“税捐稽征法”第28条请求退税之权利义务关系，亦为前案确定判决效力所及。②本题与上揭判例之争讼事实几近相同，则于该判例未变更或废止前，应受该判例之拘束，则本题高等行政法院应依“行政诉讼法”第107条第1项第9款“诉讼标的为确定判决效力所及”之规定，以原告之诉不合法裁定驳回。（4）己说：①“行政诉讼法”第213条规定：“诉讼标的于确定终局判决中经裁判者，有确定力。”依上规定，为诉讼标的之法律关系于确定终局判决中经裁判，该确定终局判决中有关诉讼标的之判断，即成为规范当事人间法律关系之基准。嗣后同一事项于诉讼中再起争执时，当事人即不得为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为与该确定判决意旨相反之判断，其积极作用在避免先后矛盾之判断，消极作用则在禁止重复起诉。本院1983年判字第336号判例意旨亦谓：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出诉之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”本件纳税义务人申请退税部分如系经原确定判决裁判部分之税捐，该部分税法债权债务关系即系于确定终局判决中经裁判者，具确定力，当事人自不得为相反之主张，行政法院亦不得为相反之判断。②“税捐稽征法”第28条系该法规定之具公法上不当得利性质之特别请求权，依该条规定请求退税被驳回，而提起行政诉讼，其诉讼标的系该条所定退税请求权之法律关系，与原确定判决之诉讼标的为原税捐债权债务关系不同，故非“行政诉讼法”第107条第1项第9款所谓诉讼标的为确定判决所及者。③两诉讼之诉讼标的虽不同，惟纳税义务人依“税捐稽征法”第28条规定请求退税，其主张原核课处分适用法令错误或计算错误之税捐债务关系既经原确定判决为裁判，在原确定判决确定力范围，纳税义务人自不得为相反主张而请求退税，行政法院亦不得为相反之裁判，故纳税义务人以与原确定判决裁判结果相反之理由，请求退税显无理由，高等行政法院应判决驳回。

〔615〕 陈计男前揭注16书第551页以下；新堂前揭注609书第599页以下；同：《诉讼物と争点效（上）》，有斐阁，1988年。

〔616〕 但于若干是否构成更行起诉之问题上，实务上曾发生有难以判断之案例，例如2003年8月14日“最高法院”2003年台抗字第439号判决谓：本件原法院以：按当事人不得就已起诉之事件，于诉讼系属中，更行起诉，“民事诉讼法”第253条定有明文。又判断当事人前后二诉是否同一，应以诉之要素为其基准，换言之，当事人相同、诉讼标的相同及诉之声明相同、相反或可以代用，即属禁止重复起诉之范畴。是以，若当事人所提起前后二诉其法律关系即诉讼标的并不相同，即非为同一之诉，“最高法院”1958年台上字第101号判例可资参照。查本件相对人前于2001年9月26日以再抗告人未发觉诉外人林标源等集团持伪造证件及变造毁损之坐落台北县林口乡国宅段二七之八地号土地所有权状，申请换发新权状，以致为核发新权状之行政处分，该集团再冒充该地号土地之地主，持该新权状向相对人借款，相对人詹正治交付新台币（下同）500万元、黄平凯交付400万元、吕聪呈交付300万元、杨福春交付300万元，共计1500万元，并设定抵押权。嗣再抗告人函告上开权状及印鉴证明等均系出于伪造，旋通知相对人将在上开土地所设定之抵押权登记涂销，致其所设定抵押权担保之债权未能受偿，因而受有损害等情，乃向台湾台北高等行政法院提起行政诉讼，请求再抗告人补偿其损害。业经该院以2001年度诉字第5782号判命再抗告人给付相对人计1500万元，而上开行政诉讼，系依据“行政程序法”第120条第1项之规定为请求，有该判决书乙份可稽。相对人复于同年11月5日向台湾板桥地方法院（下称板桥地院）提起本件诉讼，请求再抗告人赔偿1500万元之损害，所依据之法律关系，系“国家赔偿法”第2条第2项前段及“土地法”第68条之规定，而此应审究者为国家赔偿责任之有无，与“行政程序法”第120条第1项规定之诉讼即违法授益处分是否撤销，尚非一事，亦非以违法行政处分被撤销为国家赔偿责任成立之必要要件，前后二诉之诉讼标的不相同，并非“国家赔偿法”第11条第1项但书所指“已依行政诉讼法规定，附带请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉”之情形。板桥地院遂以相对人提起本件诉讼系重复起诉予以裁定驳回，自有未洽。

〔617〕 1963年3月15日“最高法院”1963年台上字第694号判例谓：原告以私权侵害为理由，对于行政官署提起除去侵害或损害赔偿之诉者，既为私法上之法律关系，纵被告以基于行政处分，不负民事上之责任为抗辩，亦不得谓其事件非民事事件，此际法院应就被告主张之行政处分是否存在、有无效力而为审究，如其处分确系有效存在，虽内容有不当或违法，而在上级官署未依诉愿程序撤销以前，司法机关固亦不能否认其效力；反之，若该处分为权限外之行为，应认为无效时，则其因此所生之损害自不能不负赔偿责任。另2004年9月30日“最高法院”2004年台上字第2014号判决，亦同意旨，该判决谓：按民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之；前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序，“行政诉讼法”第12条第1项、第2项分别定有明文。由是以观，民事或刑事法院在行政争讼程序确定前，既应停止其审判程序，足见行政处分是否无效或违法，应先由行政争讼程序确定之。倘行政法院对于行政处分之违法性已有认定，民事或刑事法院就此即不得再为实体审查而为相左之认定。查上诉人前开受降调之行政处分，业经行政法院1997年度判字第2877号判决予以撤销，嗣被上诉人对之提起再审之诉，亦经“最高行政法院”以2003年度判字第388号判决驳回在案。其理由略谓：“司法院”大法官会议释字第483号解释，虽于1999年5月4日公布，然系争调职事件至解释时，仍未确定，应受该解释之拘束，即被上诉人前开降调上诉人之处分，虽无降级减俸之名，实际上则生类似降级或减俸之惩戒效果，与“公务员惩戒法”第1条、“公务人员保障法”第16条及“公务人员俸给法”第16条之规定有违，被上诉人自不得依“公务人员任用法”第18条第1项第3款之规定为上开行政处分。且被上诉人甫于1996年8月19日以85府人三字第85055129号令，以上诉人言行不检，有损机关及公务人员声誉情节较重为由，将上诉人记过二次，竟再为调职处分，该处分是否双重惩戒，亦非无研究余地；并认被上诉人未依法律所定惩戒方式，而径以降调处分，造成实质惩戒效果，与“宪法”保障人民服公职权利之意旨不符等词，有上开“最高行政法院”判决可稽。行政法院既已认定被上诉人前开行政处分之违法性，原审竟认被上诉人对上诉人所为之上开调职处分乃法规所容许之行为，为上诉人不利之判断，已属可议。

〔618〕 2003年3月21日“最高法院”2003年台上字第556号判决谓：“国家”依“国家赔偿法”第2条第2项前段规定所负损害赔偿责任，系就公务员职务上侵权行为所负之间接责任，必先有特定之公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民之自由或权利，该特定公务员之行为已构成职务上之侵权行为时，“国家”始应对该受损害之人民负赔偿之责任。又行政处分之当否，与承办之公务员是否构成职务上之侵权行为，原属两事，行政处分纵令不当，其为此处分或执行此处分之公务员未必构成职务上之侵权行为。本件被上诉人所属公务员系适用“不确定之法律概念”于具体之事实，难免产生“法律拘束相对性”之结果，是其本于专业智识判断，对妨害风化观念作较严格之认定，应为法所容许。纵令嗣后其判断经行政法院撤销，亦不能因此即认定该公务员有过失。

〔619〕 本书此一部分主张，于学者说明略有不同。例如，有认为“国家”赔偿事件之成立与否，常以行政处分是否违法为前提，普通法院在判决理由对此先决问题所为之判断并无确定力，行政法院不受其羁束；反之若行政处分之合法性成为诉讼标的并经行政法院判决确定者，包括民事法院在内之其他机关，亦应受其羁束（吴庚前揭注13书第218页）。亦有主张：违法之行政处分未经撤销以前，仍属有效之行政处分，故行政法院对于行政处分是否违法之判决，应有拘束普通法院之效力；至于行政处分无效之情形，司法机关固应尊重行政法院判决之结果，惟无效之行政处分自始不生效力，不能因行政法院判决驳回确认行政处分无效之诉，而使自始无效之行政处分变为有效。故吾人认为于“以行政处分是否无效”之判决，应无拘束普通法院之效力（陈计男前揭注16书第557页）。

〔620〕 2003年10月8日台湾高等法院台中分院2003年上易字第969号刑事判决谓：按犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实，“刑事诉讼法”第154条第2项定有明文。又“违反第15条第1项之管制使用土地者，由该管直辖市、县（市）政府处新台币6万元以上30万元以下罚锾，并得限期令其变更使用、停止使用或拆除其地上物恢复原状”、“违反前条规定不依限变更土地使用或拆除建筑物恢复土地原状者，除依行政执行法办理外，并得处6个月以下有期徒刑、拘役、或科3000元以下罚金”。“区域计划法”第21条、第22条定有明文，是“区域计划法”第22条之刑事处罚即须以行为人违背直辖市或县（市）政府之行政机关命限期恢复土地原状之行政处分为前提，苟行政处分自始并不存在，即不能认为与“区域计划法”第22条所定之犯罪构成要件相合。……按违法行政处分经撤销后，溯及既往失其效力，“行政程序法”第118条第1项前段定有明文。查本件公诉意旨所据之上开彰化县政府2002年6月17日、同年7月23日，府地用字第09101114600号、第09101357710号函处分书通知被告为限期回复原状之行政处分，因被告不服，乃依法提起诉愿、行政诉讼，业经台中高等行政法院分别以2002年度诉字第899号、908号及2003年度诉字第193号等判决，将上开通知被告应依限回复原状函文之行政处分，予以撤销确定，业经本院调阅上开行政诉讼案件之卷宗查核无误，并有判决书复印件附于本院卷可凭。则彰化县政府原上开函文之行政处分既经撤销确定，依前揭“行政程序法”规定之说明，该行政处分即应溯及既往而失其效力，认为自始不存在。因之，被告就其所有上开土地，自无发生恢复土地原状之公法上义务，至为灼然。自难认被告有何违反主管机关依据区域计划法所为命限期恢复土地原状之行政处分，进而课以刑事罚。

〔621〕 在系争处分构成犯罪构成要件情形，刑事法院更有自行审查该处分之合法性，并据此认定如该处分系不合法者，应不构成犯罪者。例如，2004年10月28日“最高法院”2004年台非字第247号刑事判决谓：“空气污染防制法”于2002年6月19日修正公布施行，同月21日生效（修正前简称旧法，修正后简称新法），新法第49条第1项规定：“公私场所不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人……”所称停工或停业之命令，系指主管机关依该法发布之合法命令而言。非依该法所定要件发布之停工或停业命令，既不具实质正当性，当事人未予遵行，其行为亦不具实质违法性，自不能以该罪相绳。又旧法第51条第1项规定：“公私场所违反第20条第1项……者，处……”；第2项规定：“依前项处罚锾者，并通知限期补正或改善，届期仍未补正或完成改善者，按日连续处罚；情节重大者，得命其停工或停业，必要时，并得废止其操作许可证或令其歇业。”依前后文义观之，主管机关必须先依第1项处罚，并通知限期补正或改善，届期仍未补正或完成改善，且符合情节重大之要件，始得依该条第2项为停工或停业之处分。倘仅有第1项之处罚，未命限期补正或改善，即无于其后依第2项命停工或停业之余地，此由“情节重大者，得命其停工或停业……”等文字，并非直接规定于第1项即明。本件原判决引用第一审判决书记载之事实，认定被告系“叶昌热处理厂股份有限公司”（下称叶昌公司）负责人，该公司经营金属材料热处理业务，2000年4月18日，因从事热处理操作，致产生明显之粒状污染物散布于空气中，违反旧法第29条第1项第1款规定，经主管机关台中市政府于同年月24日，依旧法第54条第1项，以中市空污处字稽036号处分书处以罚锾10万元，并限于2000年6月6日以前完成改善，然未改善。次于2000年7月18日，复因从事热处理操作，致产生明显之粒状污染物散布于空气中，违反旧法第29条第1项第1款规定，经台中市政府于同日，依旧法第54条第1项，以中市空污处字稽068号处分书处以罚锾10万元，并限于2000年10月16日以前完成改善。叶昌公司于期限届至前，复于2000年8月19日，因私场所之固定污染源突发事故，大量排放空气污染物，负责人未于一小时内通知当地主管机关，违反旧法第30条第1项规定，经台中市政府于同年月21日，依旧法第55条，以中市空污处字稽085号处分书处以罚锾10万元，并限于2000年9月4日前完成改善，仍未改善。嗣叶昌公司于2000年10月28日，复因私场所固定污染源排放空气污染物，未符合排放标准，违反旧法第20条第1项规定，经台中市政府于2000年11月6日，依旧法第51条第1项（处分书误载为第54条第1项），以稽119号处分书处罚锾20万元，且因叶昌公司前于一年内，经三次限期改善，仍继续违反“空气污染防制法”之规定，认其违规事实符合旧法第75条第4款所定情节重大之情形，依旧法第51条第2项（处分书记载为第54条第2项，原判决认系误载），命于文到之日起立即停工，并以2000年11月13日89府环稽字第156882号函通知叶昌公司。因被告反映未收到该函，乃于2002年6月24日再以环稽字第0910020477号函附台中市政府前开函文通知叶昌公司，经被告于2002年6月25日收受。讵叶昌公司并未遵行停工命令，自2002年6月26日起，仍继续热处理之作业，嗣于2002年6月26日及2003年3月24日，经台中市政府二次派员查获等情。并以叶昌公司违反主管机关依“空气污染防制法”所为停工命令行为，在新法生效之后，因而维持第一审依新法第49条第1项论处被告私场所之负责人，不遵行主管机关依空气污染防制法所为停工之命令罪刑之判决，驳回被告在第二审之上诉确定。依前开事实，台中市政府认叶昌公司违反旧法第20条第1项规定，即径依旧法第51条第1项、第2项规定，处以罚锾同时命令停工。并未先依第1项处罚，通知叶昌公司限期改善，于届期未完成改善之后，再命叶昌公司停工，揆之前揭说明，台中市政府依旧法第51条第2项所为之停工命令，即非合法（叶昌公司其他违规行为，并非依旧法第51条第1项处罚），其后叶昌公司未予遵行，自不能论被告以新法第49条第1项之罪。原判决不察，遂依新法第49条第1项论处，委有适用法则不当之违法。案经确定，且于被告不利。非常上诉意旨执以指摘，洵有理由。为维持被告审级利益，应将原判决撤销，由台湾高等法院台中分院依判决前之程序更为审判，以资救济。末查台中高等行政法院2003年度诉字第360号确定判决，虽于理由中叙及上述停工命令系违法之行政处分，但行政争讼程序之标的，系台中市政府2002年8月27日授环空字第910120784号函废止叶昌公司金属热处理程序固定污染源操作许可证之处分，上述判决亦仅将该废止许可证之处分撤销，不及停工命令。是原审未依“行政诉讼法”第12条规定，停止其审判程序，并无不当。上诉意旨另指原判决有违反“行政诉讼法”第12条之违法，容有误会，此部分上诉非有理由，附此叙明。

〔622〕 翁岳生编前揭注559书第462页以下［彭凤至执笔］。

〔623〕 例如，当事人双方对等程序保障之程度、是否已诉讼过程中适当时点就本案争点尽其攻防义务、可否诉讼制度目的（如纷争之强制、终局解决）、诉讼之审理是否已符合纷争（相对或统一）解决之必要最小要求、能否与实体法规范秩序相协调、能否与其他判决效力妥适分工、违反既判力之情形如何处理等，均为判断既判力之范围时，所应考虑之因素（新堂前揭注609书第578页以下参照）。

〔624〕 同旨，陈敏前揭注170书第1516页；翁岳生编前揭注559书第456页以下［彭凤至执笔］。不同意见，认为应以言词辩论终结时为判断既判力时的范围之基准时，而与其所主张之裁判基准时发生是否歧异之疑义者，陈计男前揭注16书第548页；林腾鹞前揭注41书第403页以下；翁岳生编前揭注37书第592页［蔡茂寅执笔］。

〔625〕 惟于裁判基准时点已存在并可主张（行使）之撤销权、解除权、抵销权等形成权，如未于前诉主张，嗣后能否再于后诉中提出主张？其中，关于抵销之抗辩系独立于本案诉讼标的法律关系之权利，如主张类推适用“民事诉讼法”第400条第2项规定（主张抵销之请求，其成立与否经裁判者，以主张抵消之额为限，有既判力）者，则其未经于前诉主张之部分，解释上得另于后诉为请求；至于其他形成权之情形，则仍存有争议。

〔626〕 至于第三人为辅助参加人之情形，判决仅对之发生参加效（第48条准用“民事诉讼法”第63条），尚非判决之实质确定力所及之人。

〔627〕 此一为实质确定力所及第三人之具体范围，陈清秀前揭注13书第516页以下；陈计男前揭注16书第553页以下参照。

〔628〕 《德国行政法院法》第78条参照。

〔629〕 吴庚前揭注13书第219页以下；翁岳生编前揭注559书第454页以下［彭凤至执笔］参照。

〔630〕 以下引自吴庚前揭注13书第220页以下。

〔631〕 以下引自陈计男前揭注16书第556页以下。

〔632〕 以下引自陈敏前揭注170书第1513页。

〔633〕 以下引自翁岳生编前揭注559书第456页以下、第464页以下［彭凤至执笔］。

〔634〕 以下引自林腾鹞前揭注41书第399页以下。

〔635〕 亦即，其引2002年11月15日“最高行政法院”2002年判字第2059号判决，认为已采双层理论。该判决谓：行政法院之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力，为1998年10月28日修正前之“行政诉讼法”第4条（现行法第216条）所明定，官署之行政处分，经人民依行政争讼手段，而经行政法院就实体判决确定者，即兼有形式上及实质上之确定力。当事人对于同一事项，不得再行争执，为该处分之官署及其监督官署，亦不能复予变更。是原行政处分如经本院实体判决撤销，原处分机关即应受拘束，自不得再为与原处分内容相同之处分，否则难谓未违反上开规定。

〔636〕 本条修正理由二谓：“为使行政法院所为撤销或变更原处分或决定之判决，对于原告之权利救济具有实效，应课原机关以尊重判决内容之义务，以防杜原机关以同一违法之理由，对同一人为同一之处分或决定。又原处分或决定经判决撤销后，原机关有须重为处分或决定者，亦应依判决之意旨为之，借以督促原机关有依判决意旨作为之义务。”

〔637〕 本条修正理由三谓：“本条有关判决拘束力之规定，于其他诉讼亦有准用之必要，爰设明文，俾有依据。”

〔638〕 园部前揭注71书第416页［村上敬一执笔］；南博方前揭注71书第756页以下［冈光民雄执笔］参照。

〔639〕 因日本行政机关之诉讼参加仅准用其“民事诉讼法”辅助参加人诉讼行为之限制，而未准用同法关于参加效之规定，故该国学说实务关于行政机关参加人参加之效果如何，遂有主张应依同法第33条判决之拘束力规定处理者（园部前揭注71书第334页［中込秀树执笔］）；亦有主张仍发生参加效，但如同时属于该法第33条之关系行政机关时，则依判决之拘束力处理者（南博方前揭注76书第592页［松泽智执笔］）。

〔640〕 按当时日本学说对于判决拘束力之性质为何，即已有强烈论争，而有“既判力说”（诉讼法的效果说）”与“特殊效果说（实体法的效果说）”之争论，以特殊法说为通说。相关说明，园部前揭注71书第418页以下［村上敬一执笔］；南博方前揭注71书第758页以下［冈光民雄执笔］参照。

〔641〕 园部前揭注71书第420页以下［村上敬一执笔］；南博方前揭注71书第761页以下［冈光民雄执笔］参照。

〔642〕 本条立法理由二谓：行政处分经判决撤销确定后，溯及失其效力，关系机关自应以判决所示之见解为依据，重为处分或决定，或应为其他必要之处置，俾判决内容得以实现。

〔643〕 同旨，吴庚前揭注13书第217页；陈计男前揭注16书第551页以下参照。

〔644〕 实务亦有类似见解，参照：（1）1994年12月9日“司法院”大法官释字第368号解释谓：（旧）“行政诉讼法”第4条“行政法院之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力”，乃本于“宪法”保障人民得依法定程序，对其争议之权利义务关系，请求法院予以终局解决之规定。故行政法院所为撤销原决定及原处分之判决，如系指摘事件之事实尚欠明了，应由被告机关调查事证另为处分时，该机关即应依判决意旨或本于职权调查事证。倘依重为调查结果认定之事实，认前处分适用法规并无错误，虽得维持已撤销之前处分见解；若行政法院所为撤销原决定及原处分之判决，系指摘其适用法律之见解有违误时，该管机关即应受行政法院判决之拘束。行政法院1971年判字第35号判例谓：“本院所为撤销原决定及原处分之裁判，如于理由内指明由被告官署另为复查者，该官署自得本于职权调查事证，重为复查之决定，其重为复查之决定，纵与已撤销之前决定持相同之见解，于法亦非有违”，其中与上述意旨不符之处，有违“宪法”第16条保障人民诉讼权之意旨，应不予适用。（2）1989年判字第1408号判决谓：按“行政法院之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力”，（旧）“行政诉讼法”第4条定有明文。又“行政法院所为撤销原决定及原处分之裁判，如于理由内指明由被告机关另为复查者，该管机关自得本于职权，调查事证，重为复查之决定，其重为复查之结果，纵与已撤销之前决定持相同之见解，于法亦非有违”，本院固着有1971年度判字第35号判例。惟上开所谓重为复查之结果，纵与已撤销之前决定持相同之见解，于法亦非有违，系指复查发见新事实或新证据，足以支持相同内容之处分而言，若事实及法律状态均未变更，且未发现新证据，而为内容相同之反复处分者，则与上开法条及说明有违。

〔645〕 以下引自，陈敏前揭注170书第1514页以下；翁岳生前揭注559书第458页以下［彭凤至执笔］。

〔646〕 吴庚前揭注13书第216页注183系采此一见解。

〔647〕 翁岳生前揭注559书第458页以下［彭凤至执笔］。

〔648〕 例如，（1）1994年1月13日行政法院1994年判字第56号判决谓：被告机关之答辩意旨，虽一再强调办理本案征收补偿程序之合法性，惟本院前此之1992年度判字第1006号判决系指被告机关所为不同标准之补偿实已属实质之不公平，而为撤销再诉愿决定、诉愿决定及原处分之判决，并认应由被告机关基于公平原则重为审酌处分。惟被告机关仍维持原补偿标准，又未对上开判决质疑各点详予说明，自有违“行政诉讼法”第4条之规定。综上所述，本件被告机关所为原处分自属违误，一再诉愿决定未予纠正而径予递次维持，亦非合法。原告执此指摘原处分及原决定为不当，非无理由，应并予撤销，由被告机关基于公平原则重为审酌处分。（2）1995年5月31日行政法院1995年判字第1397号判决谓：行政法院判决确定后，该事件之当事人及各关系机关即应依判决之内容据以执行，以符行政诉讼之本旨。惟如撤销原决定及原处分之判决确定后，原机关依法重为处分前，为前判决基础之事实或法令变更，如大法官就同一或同类事件已作成拘束力之解释，或行政诉讼终审法院统一法令见解之结果，变更前判决之见解者，原机关尚非不得依变更后之事实及当时有效之法令重为处分。至其是否违背（旧）“行政诉讼法”第4条规定及一般法律适用原则，应由行政法院就重为之处分为审理时并予审查。

〔649〕 另外，在采禁止歧异判决说之情形，其关于前后二诉是否为同一事件之判断，似有将行政处分之性质模拟为法院之裁判（即行政处分具有“法之宣示作用”），而认为前后二诉为同一事件。

〔650〕 陈敏前揭注170书第1515页。

〔651〕 本条立法理由二谓：形成之诉，经法院认为有理由者而为撤销或变更原处分或决定之判决，于确定时应赋予一定之法律效果，使任何人均不得对之争执，以适应行政上法律关系划一性之要求，爰规定此项判决，对第三人亦有效力。

〔652〕 园部前揭注71书第393页以下［村上敬一执笔］；南博方前揭注71书第715页以下［冈光民雄执笔］参照。类似说明，翁岳生编前揭注559书第461页注379；陈荣宗等前揭注441书第656页以下参照。

〔653〕 指法院审查法律关系变动要件存在并以判决宣示使该法律关系变动之作用，其性质上当然对第三人亦有效力。

〔654〕 指因判决所形成之法律关系，此一事实效力或反射效力说，任何人对之均有一般性承认义务，此即形成力对第三人之效力。

〔655〕 指法律关系之变动，系因已确定判决之存在为其构成要件所生之法律效果，任何人对确定判决之存在此一事实既然须承认而不能加以争执，则作为其法律效果之法律关系发生变动之事实，自亦不能争执。

〔656〕 指撤销判决使行政处分溯及失效之效力，系撤销诉讼制度所当然具有之效力，与撤销诉讼之性质为确认诉讼抑或形成诉讼并无直接必然关系，且讨论撤销诉讼之诉讼法性质对于撤销诉讼判决对世效问题之解决与解释亦无帮助，故主张应脱离民事诉讼法理论之束缚，确立适合行政法律关系之行政救济的诉讼法理论。

〔657〕 反对见解，认为法院或行政机关应依本法第216条规定使受形成判决之形成效力拘束，故第215条所称第三人，应限于法院与行政机关以外之第三人（翁岳生编前揭注559书第464页［彭凤至执笔］）。

〔658〕 翁岳生编前揭注559书第464页［彭凤至执笔］。

〔659〕 进一步说明，园部前揭注71书第394页以下［村上敬一执笔］参照。

〔660〕 于日本情形，除《日本行政事件诉讼法》第32条第2项明定于停止执行之决定或其撤销决定，亦准用撤销判决之对世效力（即同条第1项规定）外，于处分无效确认判决，多数通说亦主张应有对世效力（园部前揭注71书第403页以下［村上敬一执笔］；南博方前揭注71书第733页以下［冈光民雄执笔］；室井力编：《行政救济法》，日本评论社，1986年，第324页［晴光一穗执笔］参照）。

〔661〕 关于民事诉讼情形，学者以为废弃判决之拘束力所及之事项范围，应考虑下述论点（陈荣宗等前揭注352书第742页以下）：（1）所谓废弃理由之法律上判断，系指对实体法及程序法所为解释之判断而言，包括对习惯法及经验法则内容有无之判断；（2）对诉讼要件存在之确认，下级审法院亦应受其拘束；（3）该法律上判断必须系直接导致废弃原判决者，始有拘束力；（4）第三审法院废弃判决之拘束力，系以废弃判决时之法令为依据，且以当时原审判决所认定之事实为基础，因此，于此时点以后，如发生法令变更，或因新证据、新事实关系之存在，而认定不同事实者，下级审法院不受拘束。

〔662〕 园部前揭注71书第430页以下［村上敬一执笔］；南博方前揭注71书第775页以下［冈光民雄执笔］。

〔663〕 以下整理自，园部前揭注71书第420页以下［村上敬一执笔］；南博方前揭注71书第761页以下［冈光民雄执笔］。

〔664〕 其他情形，于“依本法成立之和解、及其他依本法所为之裁定得为强制执行者，或科处罚锾之裁定，均得为执行名义”（第305条第4项）。

〔665〕 本法第304条规定：撤销判决确定者，关系机关应即为实现判决内容之必要处置。此一规定，如认为系广义的执行力规定，故体例上将之明定于本法第八编强制执行之中，虽无不可；惟其系配合判决拘束力之规定，尚非一般讨论之狭义的执行力规定，还请留意。

〔666〕 “司法院”大法官释字第599号解释谓：“司法院”大法官依据宪法独立行使“宪法”解释及“宪法”审判权，为确保其解释或裁判结果实效性之保全制度，乃司法权核心机能之一，不因“宪法”解释、审判或民事、刑事、行政诉讼之审判而异。如因系争“宪法”疑义或争议状态之持续、争议法令之适用或原因案件裁判之执行，可能对人民基本权利、“宪法”基本原则或其他重大公益造成不可回复或难以回复之重大损害，而对损害之防止事实上具急迫必要性，且别无其他手段可资防免时，即得权衡作成暂时处分之利益与不作成暂时处分之不利益，并于利益显然大于不利益时，依申请人之申请，于本案解释前作成暂时处分以定暂时状态。又同院大法官释字第585号解释（真调会案）亦谓：“司法院”大法官依“宪法”规定独立行使“宪法”解释及“宪法”审判权，为确保其解释或裁判结果实效性之保全制度，乃司法权核心机能之一，不因“宪法”解释、审判或民事、刑事、行政诉讼之审判而有异。

〔667〕 关于各项功能之具体内容，“立法委员”赖清德等85人解释宪法申请书（“司法院”大法官释字第599号解释及第603号解释）参照。

〔668〕 此一时期，法院所能提供的暂时权利保护，亦仅暂时停止对原告不利的行政处分之执行一种。依（旧）“行政诉讼法”第12条规定，行政诉讼虽原则无停止执行之效力，但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或原告之请求停止之。事实上，为处分之机关，依职权或当事人之请求停止系争行政处分之执行者，并不少见，但行政法院依职权或依原告之请求而停止系争行政处分之执行者，则几乎未见有相关案例。究其原因，不外旧法规定，原告申请停止执行以“已合法提起行政诉讼（诉讼系属）后”，始得提出申请（此一限制，释字第353号认系合宪），且依旧法规定，提起撤销诉讼须先经诉愿、再诉愿程序。因此，诉愿人虽依（旧）“诉愿法”第23条规定，得申请原处分机关或受理诉愿机关，停止其执行，但如该机关拒绝其申请或对其申请不为准许与否之表示者，申请人仅能于嗣后提起本案行政诉讼时再为申请。因此，待至撤销诉讼系属时，系争行政处分多已执行完毕；他方面，旧法之行政法院组织，仅设一级一审，本案既已系属，行政法院毋宁直接为本案判决，使当事人获得终局保护，而非提供暂时的保护。因此，暂时权利保护制度于台湾旧法时期之行政诉讼实务，可谓并未发挥功能（陈敏前揭注170书第1534页；翁岳生编前揭注559书第563页［彭凤至执笔］参照）。

〔669〕 本法所以不仿照德国法制关于“假命令（或称暂时命令）”（einstweilige Anordnung）之设计者，其理由为“已有民诉法之成规可循，较为简便，且因公法契约或其他公法上债之关系，人民亦有成为债务人之可能，保全诉讼结果以便强制执行也有必要”（吴庚前揭注13书第278页；又本法增订保全程序之起草过程，“司法院”编：《“司法院”行政诉讼制度研究修正资料汇编（五）》，1988年6月，第434页以下、第465页以下、第486页以下参照）。

〔670〕 例如：（1）2002年11月15日高雄高等行政法院2002年全字第15号裁定谓：本件被告于1999年10月11日以（88）教注字第176号函，同意原告以选读生身份至该校法律研究所选读，系属对原告授予利益之行政处分；嗣被告又以2002年2月8日（2002）成大教字第9100742号函通知原告，其内容为“……台端因选读学分所提诉愿，本校依教育部诉愿决定经项目讨论，认台端选读期间曾犯公然辱骂师长的不当行为，本校为维护正常授课及其他学生学习权益，恕难同意台端继续选读，……”等情，核其真意应属前开“行政程序法”第123条所规定之废止原先同意原告至该校选读之授益行政处分，是此一废止原告继续选读之函文，性质上仍属另一行政处分，且系对原告不利益之行政处分，则其行政救济之方法应系对之提起撤销诉讼而非课予义务诉讼（盖原告先前既已因被告之授益行政处分而取得选读生之身份，嗣若因被告之违法废止该授益之行政处分而遭剥夺选读之权利，则仅须将该废止之行政处分予以撤销，即得回复原来的选读身份状态，而不是请求被告准予继续选读），此从原告所提起之本案诉讼系诉请撤销原处分及诉愿决定之撤销诉讼亦可印证。则原告既系就该废止授益行政处分之处分申请暂时之权利保护，揆诸首开说明，原告自不得以假处分之方式就行政机关之行政处分请求救济。从而本件原告就上开被告废止其继续在该校选读权利之行政处分申请假处分，即属于法不合，应予驳回。（2）2004年10月14日“最高行政法院”2004年裁字第1306号裁定谓：按于争执之公法上法律关系，为防发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之处分。“行政诉讼法”第298条第2项固定有明文。惟同法第299条明定关于行政机关之行政处分，不得为假处分。故本件相对人所为之停止特约如属行政处分，则依法不得对之申请假处分。本院查：依“司法院”释字第533号解释意旨，相对人依其组织法规系“国家”机关，为执行其法定之职权，就办理全民健康保险医疗服务有关事项，与各医事服务机构缔结全民健康保险特约医事服务机构合约，约定由特约医事服务机构提供被保险人医疗保健服务，以达促进人民健康、增进公共利益之行政目的，该项合约具有行政契约之性质，系指该提供医疗服务及请求支付医疗费用之内容而言。如相对人基于健保主管机关之地位，依法所为之监督管理行为，仍属单方之下命处分，此部分与单纯之提供医疗服务及请求医疗费用给付之契约行为，为不同之阶段行为，应分别而论。查“全民健康保险特约医事服务机构合约”第28条规定，系依据“全民健康保险法”第72条及行政院卫生署依“全民健康保险法”第55条第2项授权订定发布之“全民健康保险特约医事服务机关特约及管理办法”第34条第7款之规定而来。并非单纯属于契约内容，是以相对人前述之停止特约一个月行为，应属相对人基于监督机关之地位，所为之下命处分，属于行政处分，依前开法律规定，尚不得对之申请假处分，抗告人申请法院就此准予假处分，于法自有未合。原裁定（按2004年7月30日台北高等行政法院2004年全字第98号裁定）以本件法律关系为行政契约，而从假处分实体要件加以审核，据以驳回抗告人之申请，理由虽有未洽，然其裁判结果并无不合，仍应予维持。

〔671〕 “行政程序法”第110条第1项至第3项规定：书面之行政处分自送达相对人及已知之利害关系人起；书面以外之行政处分自以其他适当方法通知或使其知悉时起，依送达、通知或使知悉之内容对其发生效力（第1项）。一般处分自公告日或刊登政府公报、新闻纸最后登载日起发生效力。但处分另订不同日期者，从其规定（第2项）。行政处分未经撤销、废止，或未因其他事由而失效者，其效力继续存在（第3项）。无效之行政处分自始不生效力（第4项）。

〔672〕 “行政执行法”第11条、第27条参照。

〔673〕 本条规定：纳税义务人应纳税捐，于缴纳期间届满30日后仍未缴纳者，由税捐稽征机关移送法院强制执行。但纳税义务人已依第35条规定申请复查者，暂缓移送法院强制执行（第1项）。前项暂缓执行之案件，除有左列情形之一者外，稽征机关应移送法院强制执行：一、纳税义务人对复查决定之应纳税额缴纳半数，并依法提起诉愿者。二、纳税义务人依前款规定缴纳半数税额确有困难，经稽征机关核准，提供相当担保者（第2项）。

〔674〕 本条规定：前二项罚锾之受罚人不服者，得依诉愿及行政诉讼程序，请求救济。在诉愿及行政诉讼期间，得命提供适额保证，停止执行。

〔675〕 本条规定：本法所定之罚锾，由主管机关处罚。受罚人不服者，得依诉愿及行政诉讼程序，请求救济。于诉愿及行政诉讼期间，得命提供适额保证，停止执行。

〔676〕 本条规定：本法所定罚锾，由主管机关依职权裁决之。受罚人不服者，得依诉愿及行政诉讼程序，请求救济。在诉愿及行政诉讼期间，得命提供适额保证，停止执行。

〔677〕 本条规定：前二项罚锾之受罚人不服者，得依诉愿及行政诉讼程序，请求救济。在诉愿及行政诉讼期间，得命提供适额保证，停止执行。

〔678〕 本条规定：年终办理之考绩结果，应自次年一月起执行；一次记二大功项目考绩及非于年终办理之另予考绩，自主管机关核定之日起执行。但考绩应予免职人员，自确定之日起执行；未确定前，应先行停职。

〔679〕 因停止执行裁定所生之延缓效果，究竟为何？德国学说有“效力说（Wirksamkeitsthiorie）”与“执行说（Vollziebarkeitstheorie）”之争议。所称“效力说”又可分为“严格效力说（strenge Wirksamkeitsthiorie）”与“限制效果说（eingeschränkte Wirksamkeitsthiorie）”。“严格效力说”认为争讼标的之行政处分，其效力之发生因提起行政争讼而延宕，以迄于诉愿决定发生存续力或法院判决发生确定力后，始由该时起始发生效力。“限制效力说”则主张行政处分之效力暂时受阻而浮动无效，该处分如经诉愿决定或行政法院判决确定予以维持，则溯及生效。“执行说”主张仅行政处分之执行力（正确而言，为实行力）受阻，暂不发生（以上引自，陈敏前揭注170书第1533页）。

〔680〕 吴庚前揭注13书第160页及注128；陈敏前揭注170书第1533页参照。

〔681〕 吴庚前揭注13书第160页注128之举例；陈敏前揭注170书第1533页以下。

〔682〕 但台湾实务对此一“执行”，认为系指处分之“强制执行”而言，亦即，2000年8月31日“最高行政法院”2000年裁字第1117号裁定谓：“行政诉讼法”第116条第3项既明定于行政诉讼起诉前，行政法院亦得依受处分人或诉愿人之申请，裁定停止执行，自需对于具有执行力之行政处分，即得作为行政争讼标的者，受处分人或诉愿人方得申请行政法院裁定停止执行。倘无具有执行力之行政处分存在或对于不得为争讼标的之非行政处分申请裁定停止执行，即与上开规定停止执行之要件不符。

〔683〕 本条规定：当事人或利害关系人不服行政机关于行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之。但行政机关之决定或处置得强制执行或本法或其他法规另有规定者，不在此限。

〔684〕 实际上，德国法制虽存有诸多停止执行原则之例外情形（《德国行政法院法》第80条第2项、第3项），对此彼亦设有各种由行政机关或法院决定停止执行之要件、程序与效果（同法第80条第4项至第8项、第80条之1关于双效行政处分之停止执行，第80条之2关于停止执行之效力），但其规定似仍以效力说为基础。

〔685〕 吴庚前揭注13书第286页；陈计男前揭注16书第764页以下；翁岳生编前揭注37书第401页、第756页［林明锵执笔］；林腾鹞前揭注41书第446页；陈敏前揭注170书第1531页；翁岳生编前揭注559书第536页以下［彭凤至执笔］。

〔686〕 按本法第216条规定原有不得以假处分之方式排除行政处分之效力或实施之意，但如贯彻适用结果，易遭误会为凡有关行政处分者均不得为假处分，导致课予义务诉讼、预防性不作为诉讼等涉及行政处分之诉讼能否申请假处分发生疑义，有造成暂时权利保护漏洞之虞。为袪除适用疑虑，“行政诉讼法部分条文修正草案”遂修正本条为：得依第116条请求停止原处分或决定之执行者，不得申请为前条之假处分。

〔687〕 类似见解：（1）陈敏前揭注170书第1538页谓：在“已执行完毕”之情形，例如物品遭扣押、驾照遭扣留或金钱遭收取，此等执行之结果亦须暂时排除，始能给与当事人有效之暂时权利保护。“行政诉讼法”上开规定（即第116条第5项），似未将执行之回复原状纳入。惟法文中所谓之“停止原处分或决定之效力”，应包括所有之行政处分，不以形成处分或确认处分为限。如停止行政处分之效力，使其浮动无效，则执行该浮动无效行政处分之结果，命为回复原状，应亦属行政法院之权限。（2）翁岳生编前揭注37书第411页［林明锵执笔］谓：若原处分或决定已于停止执行裁定前事实上已执行完毕者，行政法院得否再为停止执行之裁定？台湾行政诉讼法未有明文规定，在解释上即不无疑义。例如：原告被认定为“新违建”者，虽向行政法院申请停止拆除处分之执行，但于行政法院裁定前，拆除大队突进行全部之拆除工作，并已拆除完毕，此时，行政法院应为如何之裁定？应为驳回申请或应为准许申请？此一问题，若依《德国行政法院法》第80条第5项第3句规定：“若行政处分于行政法院裁定前已执行完毕者，行政法院得命撤销（Aufhebung）执行。”此处行政法院之“撤销执行”系指：赋与申请人一种程序上的“结果除去请求权”（Folgenbeseitigungsanspruch）（或称为“执行除去请求权”），例如：请求返还被没入之物品，或请求补发受扣减之俸给等，但若行政机关之执行措施，在事实上不能回复原状者（例如：违建拆除），则转变成为确认行政机关应为停止执行之要求。综上所述，若回复可能时，行政法院应为许可停止执行，此时，申请人取得暂时性之结果除去请求权；但若回复不可能时，申请人则取得暂时性之确认效力，故法院似应皆为准许申请之裁定。不同见解：（1）翁岳生编前揭注559书第536页注567［彭凤至执笔］谓：《德国行政法院法》第80条第5项第3句规定：“系争行政处分于本项裁判时已执行完毕者，法院得命撤销执行”，乃配合德国行政救济程序中，诉愿与撤销诉讼，原则上有停止执行之效力所为立法。本法第116条第1项及“诉愿法”第93条第1项之立法原则，与德国有关停止执行之立法原则恰为相反，即诉愿与撤销诉讼，原则上并无当然停止原处分及（或）原决定执行之效力。因此本法既未明文规定，请求停止执行得包含撤销执行，则依停止行政处分之执行，于台湾行政救济法制，乃例外情形之立法原则，其效力范围自不宜参酌前开德国立法例为扩张解释，而宜限制解释为以冻结现状为限。因此，申请停止行政处分执行时，系争行政处分如已执行完毕，其申请宜以欠缺权利保护必要，不合法驳回。（2）对此，实务似亦采类似见解，2001年7月13日“最高行政法院”2001年裁字第510号裁定谓：依“行政诉讼法”第116条第2项规定，申请裁定停止执行者，以有行政处分之存在为必要。观法条文义至明。若原处分已被撤销而不存在，犹裁定停止原处分之执行，自非适法。

〔688〕 反之，于起造人所提课予义务诉讼中，起造人申请假处分经裁定准许后，邻人亦得申请撤销假处分裁定或为抗告（第302条准用第297条、准用“民事诉讼法”第528条及第530条）。

〔689〕 《德国行政法院法》第80条之1（复效的行政处分）规定：第三人对于对他人授益的行政处分申请法律救济时，机关（即原处分机关及异议审查机关）得为下列处置：一、本于受益人之申请，依第80条第2项第4款规定，命为实时执行。二、本于第三人之申请，依第80条第4项规定中止执行，且于保护第三人权利有必要时，作成暂时性处置（第1项）。相对人对于侵害自己但对第三人为授益的行政处分，申请法律救济时，机关得因第三人之申请，依第80条第2项、第4项规定命为实时执行（第2项）。法院得因申请，变更或撤销依第1项及第2项规定所为之处置，或为该处置。第80条第5项至第8项规定，准用之（第3项）。第123条（假命令）第5项规定：第1项至第3项规定（即假命令之申请要件及程序），不适用第80条及第80条之1之情形（即停止执行）。

〔690〕 翁岳生编前揭注559书第540页［彭凤至执笔］谓：“在核发建筑执照事件中，第三人提起诉愿或撤销诉讼，如原核发执照之处分已依法停止执行，申请人却仍继续建筑，此时邻人所得请求之暂时权利保护，究系本法第298条第2项规定的定暂时状态处分，请求行政机关禁止申请人为逾越之行为，或应适用本法第本法第116条第2项及第3项规定，请求执行对核发建筑执照处分之停止执行？本法未设明文规定。比较正确的见解应属后者，因为此时邻人诉讼的最终目的，仍是撤销行政处分的问题，而暂时停止执行乃是功能较接近的法律规定”。但在上开情形，论者所谓“适用本法第本法第116条第2项及第3项规定，请求执行对核发建筑执照处分之停止执行”究何所指？系指请求法院对“原已准许之停止执行裁定”为强制执行，抑或得另请求法院“核发停止建筑之命令”，抑或指其他情形，并不清楚。

〔691〕 于旧行政诉讼法时期，实务上曾发生类似案例，其案例事实如下：“缘彰化县员林镇明伦段68地号土地原为诉外人张铅、张永火二人所共有，1992年8月6日分割出同段68–1及68–2地号两笔，1992年8月20日由余瑞坤、余淑娟、余俊升买受68–1地号土地，同年月28日完成所有权移转登记，1994年7月13日、10月1日余瑞坤、余淑娟、余俊升分别于上开68、68–1、68–2地号等三笔土地兴建房屋（其中68及68–2地号土地系与地主合建）向彰化县员林镇公所申请核发建造执照在案。嗣因张铅、张永火于1993年4月4日将68及68–2地号土地部分所有权赠与原告吴清洲等八人，并于1994年8月22日完成所有权移转登记完竣，1995年12月19日余瑞坤、余淑娟、余俊升向员林镇公所提报竣工，申请核发使用执照，员林镇公所以该68–1地号土地曾涉及私权争执，由原告等向余瑞坤等人提出涂销所有权移转登记之诉，尚在‘最高法院’系属中，且该笔土地曾由台湾彰化地方法院裁定假处分，禁止余瑞坤就该笔土地为让与、设定抵押权、出租及其他一切处分行为在案，乃以1996年3月11日员镇建字第35793号函否准申请，余瑞坤等提起诉愿后，经彰化县政府1996年7月29日（1996）彰府诉字第100043号诉愿决定将该否准核发使用执照之处分撤销，命由员林镇公所另为适法之处分，原告以利害关系人地位对该诉愿决定不服，提起再诉愿，惟为台湾省政府决定驳回，遂提起本件行政诉讼”。对此，行政法院判决如下：按建筑工程完竣后，应由起造人会同承造人及监造人申请使用执照。……其主要结构、室内隔间及建筑物主要设备等与设计图样相符者，发给使用执照”为“建筑法”第70条所规定。又“建筑基地，有关私权发生争执，主管建筑机关已核发建筑执照……后，土地权利关系人提出异议时，应通知其向法院提起诉讼，俟法院判决确定后再行依法处理，在未经法院判决确定前异议人如欲对造停工，得依“民事诉讼法”规定之保全程序请求假处分以定暂时状态，须经法院裁定许可后，主管机关始得禁止施工。亦经“内政部”1973年2月23日台（1973）内1610号函释有案。本件原诉愿人余瑞坤、余淑娟、余俊升等三人于彰化县员林镇明伦段68、68–1、68–2地号土地上兴建房屋，领有建造执照，完工后于1995年12月19日向原处分机关员林镇公所提出竣工报告书，申请核发使用执照，原处分机关以该系争土地及私权争执，原告且曾对系争68–1地号土地申请假处分裁定为由，否准原诉愿人余瑞坤等人之请求，余瑞坤等提起诉愿，被告审查后以系争土地上建造执照既已核发，纵权利人对之有所争执，亦仅能向民事法院提起诉讼，并无中断工程继续施工之效力。系争68–1地号土地虽经原告等申请假执行禁止余瑞坤等人为让与、设定抵押、出租及其他一切处分行为，但其效力是否及于核发建物使用执照，尚有待斟酌，原处分机关否准原诉愿核发使用执照之申请，于法未合，而将原处分撤销，令由员林镇公所另为适法之处分。原告以利害关系人身份对被告诉愿决定不服，诉称：原告既曾对68–1地号土地实施假处分，依“内政部”1973年2月23日台（1973）内1610号函释即不应准许余瑞坤等继续兴建，纵令未禁止继续兴建，亦不应对余瑞坤等核发使用执照，员林镇公所否准核发使用执照至为正当。被告及再诉愿决定撤销该镇公所之处分显然违误，惟查假处分强制执行之标的范围，应依执行名义记载之内容为断，本件原告固曾对上开68–1地号土地申请假处分，而该假处分所欲保全之请求则为所有权移转登记（见原处分卷所附台湾彰化地方法院1995年度全字第33号裁定案由栏记载）故该裁定主文所谕示余瑞坤不得对68–1地号土地为让与、设定抵押、出租及其他一切处分行为，自系限于妨害所有权移转登记之一切行为而言，并不包括建筑在内，是故原告如欲禁止余瑞坤等继续在该土地上施工兴建房屋应另请求定暂时状态之假处分，否则即无禁止继续施工之效力，原告引用由行政院1973年2月23日台（1973）内1610号函谓余瑞坤在其申请保全所有权移转登记之假处分后不得继续施工，亦不得申领使用执照云云，显系误解。查余瑞坤等在上开68–1地号土地上兴建房屋既已取得合法之建造执照，兴建中又无定暂时状态之假处分存在，不能禁止其继续施工，则兴建完竣后是否可以核发使用执照，自应以是否符合“建筑法”第70条规定以为断，初与该房屋地有无纠纷无关，被告以员林镇公所未就余瑞坤等兴建房屋有无符建筑法核发使用执照之规定审酌，仅以土地有纠纷，即否准核发使用执照尚有未妥，将其否准核发之处分撤销，命由员林镇公所另为妥适之处分，再诉愿决定递予维持俱无违误，原告起诉论旨核无理由，应予驳回。

〔692〕 其他于高等行政法院情形，亦采同一态度。例如：（1）2000年12月27日台北高等行政法院2000年停字第49号裁定谓：本件相对人废标，申请人提出异议后，相对人为公共利益之必要，于2000年12月13日对系争标案另行公告重行招标，开标日期2000年12月28日上午10时30分。而上开相对人将于2000年12月28日上午10时30分开标，乃为实现上开公告重行招标之接续执行行为，系不得作为行政争讼标的之非行政处分，自非“行政诉讼法”第116条第3项所定得申请裁定停止执行之原处分或决定。申请人对于该不得作为行政争讼标的之非行政处分申请裁定停止执行，既与行政诉讼法第116条第3项所定停止执行之要件不符，从而，申请人之申请无理由，应予驳回。（2）2000年10月7日高雄高等行政法院2000年停字第12号裁定谓：停止执行，系在停止行政处分或诉愿决定之效力、处分或决定之执行或程序之续行（“行政诉讼法”第116条第5项参照）。故申请人所申请停止执行者若非行政处分，其申请自非法之所许。……而依法令或本于法令之处分，负有行为义务，而不为者，得由该管行政官署或命第三人代执行之，向义务人征收费用，现行“行政执行法”第3条亦有明文。是于行政执行程序中，依行政处分有作为或不作为义务之人，主管机关所为执行或代执行行为（现行“行政执行法”第2条第1项参照），均属行政处分之实施行为；至于就此类依行政处分有作为或不作为义务之人，主管机关所为告诫行为（现行“行政执行法”第2条第2项参照），则系实施行政处分前之观念通知，属行政法上之事实行为，并非行政处分。……本件申请人系声明请求相对人应停止于2000年10月24日拆除李蔡素琴等如附表所示十七户之房屋，亦即申请人请求停止者系相对人之拆除行为，而拆除行为系一事实行为，并非行政处分，依前揭所述，并不得作为“行政诉讼法”第116条第3项停止执行之对象，是申请人依据“行政诉讼法”第116条第3项规定请求相对人停止拆除房屋之行为，显有误会，合先叙明。……本件相对人之上开函文系属其为执行拆迁公告（书）之行政处分，而对申请人等所为限期履行否则即径予实施强制执行之告诫行为，属行政处分实施前之观念通知，为事实行为，并非行政处分。本件相对人2000年9月25日2000年高市新处字第25167号函既非行政处分，自不生“行政诉讼法”第116条第3项所谓原处分之执行将发生难以回复之损害问题，故申请人以之作为申请停止执行之事由，即非适法。（3）2000年7月24日高雄高等行政法院（2000）停字第2号裁定谓：本件申请人系就相对人高市府地发字第18387号函为除去系争征收土地上之改良物所为限期命申请人履行拆迁作为义务，否则将定期强制执行之公函为本件停止执行之申请。查相对人之函文应属相对人为执行本件征收行政处分除去征收土地上之改良物或农作物，所为限期履行，否则即径予实施强制执行之告诫行为，并非行政处分，不生原行政处分之合法性显有疑义，或原行政处分之执行将发生难以回复之损害问题，即不属“诉愿法”第93条第3项得依申请停止执行之行政处分，亦非“行政诉讼法”第116条第3项前段所定得申请裁定停止执行之原处分或决定。

〔693〕 台湾学者多数主张以扩张停止执行裁定效力之客观范围方式处理，例如：陈计男前揭注16书第740页即明白主张应类推本法216条第1项规定，使停止执行之裁定有拘束各关系机关之效力者；而翁岳生编前揭注559书第540页以下［彭凤至执笔］则主张：以一单独之行政处分，以执行另一行政处分者，当事人对另一行政处分提起诉愿或撤销诉讼，其请求暂时停止执行该系争行政处分为有理由时，则暂时停止执行裁定之效力，应及于执行该系争行政处分之行政处分；而两个以上之行政处分，以共同实现一行政目的者，当事人对其中一行政处分提起诉愿或撤销诉讼，其请求暂时停止执行该系争行政处分为有理由时，则暂时停止执行裁定之效力，应及于与该系争行政处分共同达成同一行政目的之另一行政处分之执行，乃均所谓停止行政处分之续行。

〔694〕 《各级行政法院法律座谈会资料汇编（一）》，2001年12月版，第433页以下参照。

〔695〕 本次座谈会讨论意见如下：甲说：刊登政府采购公报仅属前开通知之附记，并非单独之行政处分，故不得申请停止执行。乙说：政府机关多有俟行政诉讼确定后再行刊登政府采购公报之情形，故虽得刊登，非必会立即刊登，于未刊登前申请人难谓有急迫情事，亦无保护利益，故不得申请停止执行。丙说：依“政府采购法”第102条第3项之规定，政府机关并毋庸俟行政诉讼确定，随时可将厂商名称及相关情形刊登公报。且一经刊登，不仅厂商之声誉立即受损，而依同法第103条第1项之规定，复不得参加投标或作为决标对象或分包厂商，刊登公报自属行政处分，依法非不可申请停止执行。

〔696〕 本次座谈会研讨结果谓：“刊登”为事实行为，并非行政处分，故不得对之申请停止执行。本件申请人经审判长阐明，如欲获得暂时权利保护，宜依“行政诉讼法”第116条第5项规定，对主管机关认定申请人为不良厂商之行政处分，提出申诉驳回后，且有必要时，申请停止执行，以发生主管机关不得将其认定刊登于政府采购公报之结果，申请人如仍不变更申请停止执行之对象，其申请应以不合法驳回。

〔697〕 前揭注687及本文说明参照。

〔698〕 或仿照前述《德国行政法院法》第80条第5项第3句规定，仍以停止执行方式处理（前揭注687参照）。

〔699〕 本件实例引用自吴庚前揭注13书第287页。惟陈计男前揭注16书则持保留态度，认为：依第116条第5项关于停止执行裁定效力之规定，尚得停止原处分或决定之执行或程序之续行之全部或部分，则因否认本国国籍之行政处分，进而因非法居留递解出境之续行，是否属不能申请停止执行，而须以假处分方法救济，亦属值得探讨问题。

〔700〕 同旨，吴庚前揭注13书第161页、第162页注130；陈敏前揭注170书第1535页参照。

〔701〕 2002年11月29日台中高等行政法院2002年停字第23号裁定谓；经查行政法院之裁定停止执行，于行政诉讼系属中，可依职权为之，亦得依申请为之，此时之申请人应指提起行政诉讼之原告（即受处分人），本件由申请人（即被告）向本院申请停止原行政处分之执行，于法未合。又执行停止之目的，在于停止原行政处分之效力、处分之执行或程序之续行。而本件兵役体位判定之原行政处分尚未向相对人发通知单入伍服役执行，亦无急迫之情事可言。另原行政处分是否执行及如何执行，本应由处分机关依法发动。而申请人为本件行政处分之作成机关，申请人自行向本院申请停止原行政处分之执行，似乎对自己作成之行政处分认为有违法或不当之处。果若如此，行政机关亦应本乎行政程序之规定做适当之处置，应无于行政处分尚未执行前即申请本院予以停止执行之理。

〔702〕 于日本法制情形，关于停止执行决定之被申请人（即相对人），彼学说与实务即主张如此处理。南博方前揭注71书第618页［金子正史执笔］；室井力前揭注660书第290页［市桥克哉执笔］；又于实务案例情形，例如，冈山地决昭和43、12、17（行集第19卷第12号第1940页）决定，其本案系以税务署长为被告，提起之课税处分撤销诉讼，但本件决定则系以基于该课税处分作成滞纳处分之“国税局”局长为被申请人，请求停止滞纳处分之执行。

〔703〕 吴庚前揭注13书第163页；陈计男前揭注16书第731页；林腾鹞前揭注41书第452页以下；陈敏前揭注170书第1537页；翁岳生前揭注559书第539页［彭凤至执笔］参照。

〔704〕 例如：（1）高等行政法院2000年度第1次法律座谈会第7号、第9号提案研讨结论认为：“诉愿法”第93条第2项既规定受处分人得申请受理诉愿机关或原处分机关停止执行，理论上得由上开机关获得救济，殊无径向行政法院申请之必要，且行政法院系审查行政处分违法性之最终机关，若一有行政处分，不待诉愿程序即申请行政法院停止原处分之执行，无异规避诉愿程序，而请求行政法院为行政处分之审查。必须其情况紧急，非实时由行政法院予以处理，则难以救济，否则尚难认有以行政法院之裁定予以救济之必要，应认欠缺保护之必要而驳回其申请，庶不致浪费司法资源。（2）2001年10月22日“最高行政法院”2001年裁字第830号裁定谓：人民对于不利益之行政处分请求救济，依“诉愿法”第1条及“行政诉讼法”第4条规定意旨，原则上应提起诉愿及撤销诉讼，是为对不利益行政处分之本案救济程序，至于申请停止系争不利益行政处分之执行，则为暂时权利保护程序。当事人如可先依本案救济程序请求撤销系争行政处分而获得终局救济者，原则上即无申请停止执行，以寻求暂时权利保护之必要。因此，当事人就不利益行政处分寻求救济，如尚未依法提起诉愿，即依“行政诉讼法”第116条第3项规定，向行政法院申请停止执行，其申请原则上因欠缺权利保护必要而不应准许。又当事人就不利益行政处分寻求救济，如已依法提起诉愿，则“受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行”，“诉愿法”第93条第2项定有明文。因此当事人提起诉愿，可同时向受理诉愿机关或原行政处分机关申请就原行政处分停止执行，以获得本案诉愿之暂时权利保护，如未及时为之，而径依“行政诉讼法”第116条第3项规定，向本案诉讼尚未系属之行政法院申请停止执行，则非行政救济请求暂时权利保护程序中，最简便、有效之途径，其申请原则上亦因欠缺权利保护必要为不应准许，以符合诉讼法上有效法律保护原则之法理。（3）2002年9月5日“最高行政法院”2002年裁字第906号裁定谓：“诉愿法”第93条第2项既规定受处分人得申请受理诉愿机关或原处分机关停止执行，理论上得由上开机关获得救济，殊无径向行政法院申请之必要。且行政诉讼系审查行政处分违法之最终机关，若一有行政处分，不待诉愿程序即申请行政法院停止原处分之执行，无异规避诉愿程序，而请求行政法院为行政处分之审查，故必其情况紧急，非实时由行政法院予以处理，则难以救济，否则尚难认有以行政法院之裁定予以救济之必要，应认欠缺保护之必要，而驳回其申请。但实务亦有采不同见解者，例如：2000年9月27日台中高等行政法院2000年停字第12号谓：“行政诉讼法”第116条第3项……须以申请人无向原处分或决定机关申请停止执行为其前提要件，否则其申请即不合法。

〔705〕 2000年11月30日“最高行政法院”2000年裁字第1663号裁定谓：原处分或决定机关未依职权或依申请停止执行者，行政法院即不应径以受处分人或诉愿人已向原处分或诉愿机关为停止执行之申请为由驳回停止执行之申请，盖因当事人如向原处分机关或受理诉愿机关申请，如申请被驳回，或原处分或受理诉愿机关不于适当期间内为准驳，应由行政法院处理，始能获救济，是除原处分或决定机关已依职权或依申请为停止执行外，当事人自有向行政法院申请裁定停止执行之利益。

〔706〕 例如：（1）2003年1月29日“最高行政法院”2003年裁字第154号裁定谓：然于行政诉讼起诉前，如原处分或决定之执行将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，自应赋与行政法院依受处分人或诉愿人之申请，裁定停止执行，俾兼顾受处分人或诉愿人之利益。查抗告人既已向原处分机关以有急迫情形请求停止原处分之执行，原处分机关逾时已久，迄今仍不予处理，致抗告人等无从依停止执行制度向原处分机关申请而受到应有之保护，于此急迫情形下，非实时由行政法院予以处理，则难以救济，自应许抗告人等直接向行政法院申请对原处分之停止执行。原裁定仅以原处分机关尚未对该申请处理前，申请人并无径向原审法院申请停止系争行政处分执行之必要，据以驳回抗告人等之申请，而未审酌抗告人等已依法向相对人申请，相对人未依法妥适尽速处理，使抗告人等权益无法受到合理保护等情，自嫌速断。（2）2005年2月25日“最高行政法院”2005年裁字第327号裁定谓：查抗告人既已向诉愿机关以有急迫情形请求停止原处分之执行，诉愿机关逾时已久，迄今仍不予处理，致抗告人等无从依停止执行制度向诉愿机关申请而受到应有之保护，自应许抗告人等直接向行政法院申请对原处分停止执行。原裁定仅以诉愿机关尚未对该申请处理前，抗告人并无径向原审法院申请停止系争行政处分执行之必要，据以驳回抗告人等之申请，而未审酌抗告人等已依法向相对人申请，相对人未依法妥适尽速处理，及本件申请是否符合“行政诉讼法”第116条第3项前段停止执行之要件，自嫌速断。

〔707〕 此为日本实务与通说态度，南博方前揭注71书第621页、第624页、第625页参照。就台湾情形而论，关于“本案在法律上非显无理由”要件之判断，因于判断申请适格及利益问题（可能性理论，申请人负有释明责任）时，法院已为初步判断；因此，于审查停止执行之实质要件时，应可与日本学说实务为相同处理，使被告机关或相对人就本案在法律上显无理由之事由负释明责任。

〔708〕 2001年9月28日“最高行政法院”2001年裁字第750号裁定、2001年9月14日“最高行政法院”2001年裁字第701号裁定参照。

〔709〕 2002年11月21日“最高行政法院”2002年裁字第1342号裁定谓：抗告人于2001年9月30日以（2001）碧董字第002号函向相对人（台北市政府教育局）呈报思恩幼儿园第八届第五次董事会会议记录，遭相对人以系争函答复。惟系争处分自相对人2001年11月23日作成，迄至抗告人2002年8月27日向原审申请停止系争处分之执行，期间超过九个月，抗告人并未有停止招生收费或任何影响幼儿园园务运作之情形，足见系争处分客观上并无申请意旨所称必须立即停止执行之急迫情事。且对上开抗告人第八届第五次董事会议暨会议记录不予核备之行政处分，纵停止执行，亦仅回复至原未核备前之状态，不因此而转换为核备之效果，难认有申请停止执行之利益。……又抗告人主张其因上开不予核备之行政处分之执行，所受支出费用难以收回，未能获得相对人经费补助，及新成立之董事会将冻结其原有管理之资产，使其无法动支银行资金等损害，在一般社会通念上，非不能以金钱赔偿或回复，难谓将发生难于回复之损害；又所称系争处分之执行，可能导致其聘雇之教职员离职、招募之园生流失，使其无法持续实现办学理念，损害其讲学、结社之宪法上权利，并剥夺抗告人之荣誉及社会评价，与圣道育幼院孤儿、院童之福祉等节，尤与本件系就相对人所为不予核备抗告人第八届第五次董事会议暨会议记录之行政处分之申请停止执行无涉。

〔710〕 同旨，南博方前揭注71书第624页［金子正史执笔］；宫田三郎前揭注205书第242页；盐野宏：《行政法II》（第二版）有斐阁，1994年，第158页；林腾鹞前揭注41书第452页；蔡进良：《论行政救济上人民权利之暂时保护——新修正诉愿法及行政诉讼法之检讨》，《月旦法学杂志》第47期，第73页参照。

〔711〕 2005年2月25日“最高行政法院”2005年裁字第316号裁定、2000年10月13日“最高行政法院”2000年裁字第1286号裁定参照。又2002年4月25日“最高行政法院”2002年裁字第344号裁定谓：所谓“原处分或决定之执行，将发生难于回复之损害，且有急迫情事”，系指“须有避免难以回复损害之急迫必要性”，而所谓“难以回复之损害”系指其损害不能回复原状，或不能以金钱赔偿，或在一般社会通念上，如为执行可认达到回复困难之程度而言。另类似情形。例如：（1）2000年11月30日“最高行政法院”2000年裁字第1675号裁定谓：解散之公司为了结现务及便利清算之目的，得暂时经营业务，亦为“公司法”第26条所明文规定。故抗告人公司经撤销登记后，在进行清算时，仍得为了结其未履行完成之契约而暂时经营业务，且公司清算原则上虽以六个月为限，但依“公司法”第87条第3项规定，仍得叙明理由向法院申请延长，故本件行政处分之执行，并不致影响与抗告人公司于抗告人公司于遭撤销前，已有契约关系之人之权益。且纵使撤销登记为违法，抗告人如因买卖契约或与员工之雇佣契约所生之损害，亦属得以金钱赔偿者，均非“行政诉讼法”第116条第3项规定所谓难以回复之损害。（2）2000年11月16日“最高行政法院”2000年裁字第1575号裁定谓：“回复原状”一语在法律上本有广狭之分，狭义之“回复原状”固然如抗告人所言，是指回复物品之原有物理状况或权利之原始形态，但广义之“回复原状”，即等同于“损害之回复与填补”，其方法本包括狭义之“回复原状”、“金钱补偿”、“现有侵害状态之排除”等多种形态，而本院认为“行政诉讼法”第116条第3项所称之“回复原状”一词应采广义之解释，因为狭义之“回复原状”之做法，在技术上，经常是不切实际而不可行，或者即是需费过巨。所以现今司法实务上，大部分之损害赔偿案件均是采用“金钱补偿”之方式。“行政诉讼法”第116条第3项之制定目的，则是在“行政处分不因行政争讼程序而停止执行”立法原则下，为顾及人民之权益，特别针对可能导致“人民重大损害”之特殊案型，例外规定得停止执行，故其所谓之“难以回复”者，系指无法用经济手段填补之精神上损害或事后填补损害，如与当初加损害之公益目的及损害之花费相比较，其之费用过巨，而影响重大之情形，并无意将一般须以金钱填补损害之情况排除在外。（3）2000年11月13日台北高等行政法院2000年停字第30号裁定谓：况事实上相对人已就相关房屋进行实体拆除，其申请裁定停止执行，已无实益，退万步言之，日后纵然证明本件执行所依据之处分违法，非不能以金钱赔偿，况停止拆屋建路，对公益亦有重大影响，申请人等所请，亦与“行政诉讼法”第116条第2项规定要件不符，应予驳回。（4）2001年9月28日“最高行政法院”2001年裁字第750号裁定谓：当事人对于本院审理中之上诉案件，申请裁定停止原处分之执行者，须具备原处分之执行，将发生难于回复之损害，且有急迫情事之要件始可，有一要件不具备，即应驳回其申请。原处分之内容系关于一定金额之给付者，其执行后纵因本案判决结果应予回复，返还同一金额即可，不生难于回复之损害问题。依前述说明，不具备裁定停止执行要件之一，应驳回其申请。（5）2001年9月14日“最高行政法院”2001年裁字第701号裁定谓：所谓难以回复之损害，系指其损害不能回复原状，或不能以金钱赔偿，或在一般社会通念上，如为执行可认达到回复困难之程度而言。本件相对人以抗告人撤销其外劳健康检查医院之资格，禁止相对人再为外劳健康检查，致其医疗设备闲置、聘雇医护人员花费及每月近千万元业务之流失等损失，然该等“损害”非不得由损害赔偿请求权之行使而以金钱补偿回复之，非属“行政诉讼法”第116条第2项所称“难以回复之损害”。且相对人一再陈称其因原行政处分受有如何之难以回复之损害，却未释明该等损害具有如何之“急迫”情事，以致须停止执行，其申请显不符“行政诉讼法”第116条第2项之规定。

〔712〕 2003年7月24日“最高行政法院”2003年裁字第1017号裁定谓：系争执行之标的为“金钱”（补征税及罚锾），属于金钱给付义务之执行，将来仍可以金钱偿还，如经执行，难谓将发生难于回复之损害。至抗告人之公司是否破产，与系争处分之执行，尚无必然之关联。纵不停止执行，嗣后仍能以金钱返还回复。抗告人主张系争补征税额及罚锾之处分尚有争议，及其目前处于亏损之财务情况无法一次缴交，若执行庞大补征税捐及罚锾，抗告人之公司将有破产之虞等云，核与前开规定得申请裁定停止执行之要件不符。

〔713〕 实际上，早期亦有少数采较为务实之态度者，例如：（1）2000年8月18日高雄高等行政法院2000年停字第5号裁定谓：相对人所为撤销申请人废弃物清除许可证之行政处分，造成申请人停止营业之损失，日后申请人本案纵获得胜诉，虽非不得以金钱予以补偿。惟申请人另指原处分之执行将影响其所建立之商誉及十二名员工无法生存部分，如待本案终局之救济，将使申请人日后营运造成困难，且使该公司员工及其家属陷于生活之困境，均迫之情形，是申请人申请停止原处分之执行，揆诸首揭法条之规定，尚无不合。（3）2003年3月27日台中高等行政法院2003年停字第3号裁定谓：如待本案终局确定之救济，有使申请人之营运发生困难，并将影响申请人员工及其家属经济状况之可能，所生之损害尚属难于回复，且相对人于该管采购申诉审议机关对申请人等为申诉不受理之审议判断后，随即分别于日前将申请人路×通企业有限公司及伍×科技股份有限公司予以刊登政府采购公报之上，亦有急迫之情形。（4）2002年11月21日“最高行政法院”2002年裁字第1350号裁定谓：本件相对人前以2001年12月24日电核端字第90121335号函通知抗告人“将刊登政府采购公报”，其后于2002年7月24日执行将抗告人刊登政府采购公报之行为，依“政府采购法”第103条第1项第2款规定，抗告人于一年内，不得参加投标或作为决标对象或分包厂商。则抗告人所主张：政府机关之招标工程为抗告人营业生存之命脉，相对人将抗告人刊登政府采购公报，将发生抗告人营业难以为继之情形；另相对人将抗告人刊登公报后，抗告人已不得参与政府机关相关标案，而此项标案均有投标期限，现阶段抗告人不参标，即无法累积工程实绩，工程实绩又为参标承揽日后工程之必要条件，是已生抗告人永久丧失参标机会之结果等情，应非无稽。苟本件执行行为系属错误，已为之执行行为对抗告人所造成无法累积工程实绩及永久丧失参标机会之损害，相对人原应回复其原状以为赔偿，惟抗告人之工程实绩因无法参标之一年期间之经过，必无法累积成与未经执行时相同；另已丧失之参标机会或因已由他人得标而无法取得，则回复原状势所不能。况本件执行行为如致身为法人之抗告人无法存续，自无从使其复存。再者，回复原状系属不能时，法律固定有得以金钱赔偿损害之规定，惟此项代替赔偿之金钱与前述损害之财产性质究非相同，能否谓此项损害非属难于回复之损害，自有商榷余地。从而原法院认得以金钱赔偿之损害即不发生难于回复损害之情况，进而谓本件抗告人申请停止执行，与“行政诉讼法”第116条第2项所定要件不合，驳回其停止执行之申请，非无可议。（5）2003年3月31日台北高等行政法院2002年停更一字第3号裁定谓：申请人为一倚赖政府机关相关海事港湾等工程为生之公司，其参与政府之采购案，虽未必均具有招标机关所要求之履约能力或符合投标厂商之特殊资格要件，亦未必每件采购案均能以最低价得标，但客观上系有极高之发生可能性。准此，相对人于原处分撤销诉讼确定前，即将申请人刊登政府采购公报，使其一年内不得参加投标或作为决标对象，显将使申请人发生营业困难甚至难以为继之情形，凡此均非金钱赔偿即能回复其原状者，自应认属符合“将发生难以回复之损害”之停止执行要件。又本件刊登政府采购公报之效力即一年内不得参加投标或作为决标对象，系继续发生中，显有急迫之情事。（6）台北高等行政法院2000年停字第1号裁定谓：相对人之拆除行为（指拆除已征收补偿之厂房地上物）将使订单不能履行，滋生国际贸易纠纷，本国员工发生实时丧失工作，如待终局之救济，将使员工及其家属限于生活上之困境；外籍劳工则发生遣送回国，均属难于回复之损害。

〔714〕 2003年9月4日“最高行政法院”2003年裁字第1249号裁定谓：本件管收既系法务部执行署板桥行政执行处为强制执行本件赠与税之原处分所为依行政执行法规定之行政执行程序，苟本件原处分未送强制执行，即不可能有系争管收之强制执行程序，难谓系争管收之行政执行程序与本件系争赠与税之原处分之移送强制执行无因果关系，乃原裁定竟认定系争管收之行政强制执行程序与本件系争赠与税之原处分之移送强制执行无因果关系，其适用法规，难谓无有待商榷之余地。管收乃对人身自由予以限制之强制执行程序，与单纯之金钱给付之查封、拍卖之性质究有不同，原裁定对于抗告人所争执之管收之强制执行程序是否将发生难于回复之损害并未详审酌论驳，乃竟为驳回抗告人本件停止执行之申请，其裁定亦有不备理由之虞。

〔715〕 陈计男前揭注16书第733页。

〔716〕 例如，2002年10月18日“最高行政法院”2002年裁字第1171号裁定谓：原处分解除抗告人等董事职务，由前所组管理委员会代行董事会职权至新董事会成立时为止，新董事会之成立后，由新董事会执行董事会职务，推行校务。若本案判决抗告人胜诉确定，另组成之管理委员会或新董事则不复存在，应无二董事会同时存在问题。管理委员会或新任董事或所聘校长，对校务之推行、财产之处分，均应本于学校利益而为，否则对该校造成损害，该校可依法请求赔偿，不致发生难于回复之损害。

〔717〕 盖公益系各种既存相互冲突之多元私益间经利益衡量后之均衡状态，因此，停止执行是否于公益有重大影响，除第三人之利益外，本应同时纳入申请人之利益为具体衡量，如抽离申请人之利益而单独考虑第三人利益者，即非所称公益。

〔718〕 林腾鹞前揭注41书第453页；翁岳生编前揭注37书第407页［林明锵执笔］。

〔719〕 陈敏前揭注170书第1538页认为因停止执行裁定而受有损害之第三人，尚非不得对申请停止执行之当事人请求赔偿。

〔720〕 2002年12月30日“最高行政法院”2002年裁字第1532号裁定谓：补税通知之送达是否合法，得否据以为强制执行之执行名义，为执行机关基于权责应斟酌之事项。本件是否合于停止原处分执行之要件，所应审究之事项，在于是否符合“行政诉讼法”第116条第3项之规定，与课税处分或罚锾处分之送达是否合法无关。

〔721〕 同旨，吴庚前揭注13书第161页以下；陈计男前揭注16书第733页以下；林腾鹞前揭注41书第454页以下；陈敏前揭注170书第1536页以下；翁岳生编前揭注559书第539页［彭凤至执笔］。

〔722〕 陈计男前揭注16书第730页以下参照。

〔723〕 2002年3月28日“最高行政法院”2002年裁字第238号裁定。

〔724〕 陈计男前揭注16书第734页。

〔725〕 本法第119条规定：关于停止执行或撤销停止执行之裁定，得为抗告。其规定用语有欠明确，容易使人误以为关于驳回停止执行申请之裁定或驳回撤销停止执行裁定之申请之裁定等情形，不得抗告。惟依本条修正理由说明谓：关于停止执行或撤销停止执行之裁定，无论准许与否，攸关当事人及其他利害关系人之权益至巨，自应予因裁定而受不利益之人，有救济之机会。因此，解释上本条之适用范围，宜扩张如本段之说明。同旨，陈计男前揭注16书第736页参照。

〔726〕 《日本行政事件诉讼法》第25条第2项但书规定：但以停止处分之执行或程序之续行方式即可达其目的者，不得停止处分之效力。

〔727〕 陈计男前揭注16书第739页；翁岳生编前揭注559书第541页［彭凤至执笔］参照。

〔728〕 同旨，陈计男前揭注16书第739页以下参照。

〔729〕 本案所涉问题极为广泛与复杂，相关实务裁判亦有多起（例如2006年8月3日“最高行政法院”2006年判字第1239号判决、2006年2月24日同院2006年诉字第752号判决、2005年10月13日台北高等行政法院2005年诉字第752号判决、同院2005年停字第122号裁定、2006年2月24日同院2006年诉字第301号判决、2005年12月8日同院2005年诉字第301号判决）。又本案有关学说相关论述，请参照陈爱娥：《促进民间参与公共建设事件中的行为形式与权力划分——评台北高等行政法院2005年度诉字第752号判决、2005年度停字第122号裁定》，《月旦法学杂志》第134期，2006年7月，第27页以下；同：《法律原则的具体化与权限分配秩序——评“最高行政法院”2006年度判字第1239号判决》，陈英钤：《谁毁了ETC？》，程明修：《公私协力契约相对人之选任争议——以“最高行政法院”95年判字第1239号判决（ETC案）之若干争点为中心》，詹镇荣：《竞争者“无歧视程序形成请求权”之保障——评“最高行政法院”2006年度判字第1239号判决》，以上均收于《月旦法学杂志》第138期，2006年11月，第5页以下；林明昕：《论ETC案中之行政争议问题——以暂时权利保护为中心》，《台湾本土法学杂志》第82期，2006年5月，第226页以下。

〔730〕 本件裁定驳回申请人申请之理由主要如下：申请人主张：因相对人执意继续违法，才有后续关系之发展，则基于相对人明显违法之甄审公告所进展之建置营运契约关系当然侵害申请人次优申请人之权利与法律上地位，兹相对人要以试营或营运测试，造成由远东联盟办理高速公路通行费收取之既成事实，依此结果，申请人纵日后获得撤销远东联盟最优申请人资格之胜诉判决，仍不能以次优申请人之资格递补云云，认将发生难以回复之损害，且有急迫情事。惟查申请人参与高速公路电子收费系统之建置及营运甄审为次优申请人，其所主张：纵日后获得撤销远东联盟最优申请人资格之胜诉判决，仍不能以次优申请人之资格递补云云，系属将来预期所失利益，并非停止执行所谓之损害，已有未合。况申请人为本件甄审公告认定为次优申请人，依“促参法”第45条第2项规定：“经评定为最优申请案件申请人，如未于前项规定时间筹办，并与主办机关完成投资契约签约手续者，主办机关得订定期限，通知补正之。该申请人如于期限内无法补正者，主办机关得决定由合格之次优申请案件申请人递补签约或重新依第42条规定公告接受申请。”可知，甄审决定选出最优申请人之后，倘无法完成议约或被撤销最优先申请人资格，并非当然由次优申请人递补，纵使停止甄审决定之“最优申请人资格”之效力，申请人亦尚非马上即得开始系争高速公路电子收费系统之建置及营运，应无申请所谓无从建置营运之损害，更无难以回复之损害可言，申请人停止执行申请为无理由，应予驳回。

〔731〕 园部前揭注71书第352页［山田二郎执笔］参照。

〔732〕 陈计男前揭注16书第738页；林腾鹞前揭注41书第456页以下；翁岳生编前揭注559书第541页以下［彭凤至执笔］参照。

〔733〕 同旨，陈计男前揭注16书第738页参照。

〔734〕 又于假扣押情形，即明定于债权人受本案败诉判决确定者，构成得申请撤销假扣押之情事变更原因。亦即本法第297条准用“民事诉讼法”第530条第1项规定：假扣押之原因消灭、债权人受本案败诉判决确定或其他命假扣押之情事变更者，债务人得申请撤销假扣押。依本项修正理由一谓：债权人于请准假扣押裁定后，如已提起本案诉讼，则其请求权是否存在，应待本案判决确定，始得判断有无情事变更，爰于第一项增列“债权人受本案败诉判决确定”之例示，以杜争议。至起诉后，有因清偿、抵销、抛弃权利等原因而终结诉讼者，仍应就具体情形斟酌是否为其他之情事变更。

〔735〕 本条立法理由说明二参照。

〔736〕 同旨，翁岳生编前揭注559书第542页［彭凤至执笔］参照。

〔737〕 例如，陈清秀前揭注13书第583页认为下列情形，亦得适用本条撤销停止执行裁定：（1）于停止执行裁定期间，已作成本案判决，其判决之判断有别于停止执行裁定之判断；（2）发现新证据，客观上足以正当化显无胜诉希望之判断，或因此要求重新进行利益衡量；（3）依本案诉讼程序之发展结果，本案胜诉希望，必须另为不同之判断；（4）行政法院发现其于停止裁定之时点所未发现之情况，因此于停止裁定时未能及时加以斟酌者；（5）系争法律问题已经“司法院”大法官解释加以澄清；（6）行政机关创造情事变更，例如变更原处分，或当事人不履行停止执行处分所附加之负担（同旨，林腾鹞前揭注41书第458页以下参照）。又陈计男前揭注16书第738页以下则谓：行政法院为停止执行之裁定后，停止执行之原因消灭，或有其他情事变更之情形，例如急迫情形已消灭；或行政法院为本案审理后，发现原告之各主张在法律上均不能成立，纵其将来上诉亦无推翻原判决可能之情形；或申请人之财产状况显然好转，已无赖其俸给维生之必要等情事变更之情形，行政法院得依职权或依申请撤销停止执行之裁定。

〔738〕 前开3（第6页以下）之说明参照。

〔739〕 例外情形，多发生于“国家”赔偿诉讼案件或涉及人民生存照料之情形，例如：（1）“国家赔偿法”第11条第2项规定：依本法请求损害赔偿时，法院得依申请为假处分，命赔偿义务机关暂先支付医疗费或丧葬费。（2）“犯罪被害人保护法”第21条第1项规定：复审委员会或审议委员会对于补偿之申请为决定前，于申请人因犯罪行为被害致有急迫需要者，得先为支付暂时补偿金之决定。按本条原系为履行“国家”对人民之生存照料义务而设，然本条第2项却规定“关于暂时补偿金之决定，不得申请复议或提起行政诉讼”，本项规定显然有重大违宪疑虑。

〔740〕 例如，“税捐稽征法”24条、第25条，“‘国军’老旧眷村改建条例”第24条，“所得税法”第110条之1，“关税法”第48条，“海关缉私条例”第49条之1，“森林法”第11条，“水污染防治法”第71条，“土壤及地下水污染整治法”第15条，“废弃物清理法”第71条，“农地重划条例”第36条，“工程受益费征收条例”第6条第3项，“山坡地保育利用条例”第27条，“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第85条第2项，“公路法”第75条，“空气污染防治法”第74条第2项等属之。

〔741〕 吴庚前揭注13书第277页以下；陈敏前揭注170书第1540页参照。

〔742〕 有关讨论，“司法院”编印：《‘司法院’行政诉讼制度研究修正资料汇编（五）》，1988年6月，第434页以下参照。

〔743〕 本条修正理由说明二参照。

〔744〕 同旨，吴庚前揭注13书第279页参照。不同意见，陈计男前揭注16书第746页谓：按行政处分不待确定即有执行力，提起诉愿或行政诉讼，原则上不停止行政处分之执行，故有学者认不得申请假扣押者。惟在停止执行期间，债务人（受处分人）如有脱产情形，似非不得假扣押。再如查获重大漏税账册，从核算至作成处分，尚须一段期间，为避免受处分人（债务人）脱产，似亦得申请假扣押。惟本书以为，前开不同见解所举二例，前者系停止执行之内容与效力范围之问题，尚无依假扣押程序处理必要，已如前述，后者则为行政处分前之保全程序问题（如本文后段论述般），与本法假扣押制度设计存有不同制度功能与目的，尚非相同。

〔745〕 前揭注740所引法律中即有属此种规定者。

〔746〕 例如，2005年8月17日高雄高等行政法院2005年度全字第22号裁定及2005年12月15日“最高行政法院”2005年裁字第2773号裁定谓：经核原裁定系以：（一）查假扣押系债权人为保全其公法上金钱请求将来得以强制执行为目的，暂时扣押债务人之财产或权利而禁止其处分之意，此观“行政诉讼法”第293条之规定自明。因此，原处分机关于行政处分具有执行力而得申请强制执行时，即无再申请对受处分人之财产实施假扣押之必要；是“海关缉私条例”第49条之1第1项前段关于申请法院假扣押或假处分之规定，自其规定之内容及假扣押规范之目的观之，可知，其系为防免受处分人于原处分未具执行力前隐匿财产或移转财产，所为保全将来强制执行而为之规范；故如原处分已可依“行政执行法”第11条第1项第2款规定移送强制执行者，即不得再依“海关缉私条例”第49条之1第1项前段规定申请假扣押（“最高行政法院”2003年度裁字第760号裁定参照）；反之，原处分尚未确定，或原处分虽已确定，然其尚无从依据“行政执行法”第11条第1项第2款规定移送强制执行者，即应认原处分机关有申请假扣押之必要，而得依“海关缉私条例”第49条之1第1项前段规定申请假扣押。（二）经查，相对人2005年第09401259号处分书虽于2005年7月22日送达抗告人，有该送达证书附卷可稽，惟相对人迄亦未发函通知抗告人限期缴纳罚锾等情，已经原审法院向相对人查询甚明，有电话记录单1份附卷可稽；故相对人就上述处分尚无从依前述“行政执行法”第11条第1项第2款规定移送强制执行，则依首开说明，相对人即有对抗告人之财产实施假扣押之必要，是相对人本件申请，经核尚无不合，应予准许为由，裁定债权人（即本件相对人）得对于债务人（即本件抗告人）之财产于新台币（下同）1532482元范围内为假扣押。债务人如为债权人供担保金新台币1532482元后，得免为或撤销假扣押。（三）本院按：“海关缉私条例”第49条之1第1项前段规定“受处分人未经扣押货物或提供适当担保者，海关为防止其隐匿或移转财产以逃避强制执行，得于处分送达后，申请法院假扣押或假处分……”查本件相对人就抗告人因违反“海关缉私条例”所处罚锾，因抗告人未经扣押货物或提供适当担保，乃于处分书送达后，申请原法院裁定假扣押，于法自属有据。抗告意旨虽称：相对人未告知其限期缴纳或提供适当担保，遂行申请法院裁定假扣押，于法未合云云，惟查相对人于2005年7月20日寄发处分书予抗告人时，即于通知事项中告知抗告人如未提供相当担保，海关得于处分书送达后采取各种保全措施，有该处分书暨通知事项附卷可稽，是抗告意旨所指事项，自无可采，相对人依法申请假扣押既无不合，原法院裁定准许假扣押，自无违误。

〔747〕 实务上对于税捐机关依照税法规定申请假扣押裁定后，因未能提起给付之诉，此时，如债务人依本法第295条规定申请撤销假扣押时，法院应如何处理问题，高等行政法院2000年度第1次法律座谈会题案第16号法律问题研讨结论谓：以不能之条件为条件视为无条件，应认为特别法规定之假扣押及假处分，性质上仅为税捐或其他公法上金钱给付之保全，其给付内容，由行政机关以下命处分即可达成目的，无起诉之必要，自无“行政诉讼法”第295条、第302条限期起诉规定之适用。第295条限于得提起给付之诉者，方有其适用，对于不能提起给付之诉者，即无本条之适用（即以不能之条件为条件者，视为无条件），而甲说之各税法既已明定得申请假扣押，其给付内容，应以行政处分确定之，不能提起给付之诉请求，即应认无第295条之适用（《各级行政法院法律座谈会资料汇编（一）》，2001年12月，第261页以下）。

〔748〕 陈计男前揭注16书第744页。

〔749〕 按本法第293条第1项虽仅规定“公法上金钱给付”，而未如“民事诉讼法”第522条第1项明定“金钱请求及得易为金钱请求之请求”，然本法研修过程中，多数意见认为“得易为金钱给付之请求”亦属“公法上金钱给付”之一种，遂未于本条规定中重复规定（“司法院”编印前揭注742书第466页以下参照）。

〔750〕 陈计男前揭注16书第745页。

〔751〕 2004年2月6日“最高行政法院”2004年裁字第104号裁定谓：“三、抗告意旨略谓：抗告人就相对人之财产申请予以假扣押，所欲保全者系债务人翟宇杰将来应缴纳之罚锾，该罚锾为公法上之金钱请求，故抗告人依法请求代位行使债务人翟宇杰对相对人银行账号中之房屋买价金返还请求权，实为保全抗告人对债务人翟宇杰之公法上之金钱请求。原裁定以抗告人所欲直接保全者，为债务人对相对人之价金返还请求权，其为私法上而非公法上之金钱请求，据以驳回抗告人假扣押之申请，不无违误，为此，请求废弃原裁定云云。四、本院查：相对人苏雅涵并非违反海关缉私条例案件之受处分人，故抗告人对相对人并无任何公法上之金钱请求权，已属甚明。抗告意旨仍执词其对相对人欲保全者为公法上之金钱请求权，自无可取。至抗告人如欲依民法上之代位权规定对相对人主张，宜循民事程序为之，无从向行政法院申请。至抗告人既已取得对债务人翟宇杰之假扣押之执行名义，抗告人就债务人对相对人之返还价金之债权，似非不得向执行机关直接请求执行，以资解决。综上，原裁定并无不合，其抗告难认有理由，应予驳回。”另按本件究竟系涉及本法第294条第3项规定之“为假扣押标的之债权”，抑或如本件法院见解所言系以“私法上金钱给付请求”为申请假扣押所欲保全之请求之问题，似仍有待厘清。惟应注意者，本法第294条第3项所称“假扣押之标的为债权”者，此一债权是否包括假扣押相对人（债务人）对于第三债务人之私法上债权问题，本法未设规定，且亦未见有学者明确说明，惟自假扣押系为保全将来之强制执行而言，解释上似可予肯定。

〔752〕 惟实务上于审理假扣押申请时，于若干情形似仍就本案公法上给付请求权是否存在加以审究。例如，2002年3月27日台中高等行政法院2002年全字第4号裁定（本件债权人为“废弃物处理法”之执行机关即台中市环境保护局，相对人为负有清除处理废弃物义务之事业主）谓：经查依前揭“废弃物清除处理法”第71条规定，执行机关固得向不限期清除处理废弃物之事业主或土地所有人请求清理、改善及衍生之必要费用，惟亦须执行机关代为清除、处理废弃物后，此项请求权始存在。本件申请人既委托瑞昶公司进行上开场址污染调查计划，而尚未着手代为清除、处理废弃物，其请求金额自无法确定，尚难认其申请假扣押所欲保全之公法上金钱给付请求权，现已得请求相对人清偿。况假扣押非有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之，申请人对此假扣押之原因，亦未提出任何证据，以释明其为真实，本件申请即属不应准许。

〔753〕 1957年5月4日“最高法院”1957年台上字第745号判例（本号判例已经决议不再援用）参照。

〔754〕 类似见解，1942年1月1日“最高法院”1942年声字第151号判例参照。

〔755〕 1930年1月1日“最高法院”1930年抗字第232号判例参照。

〔756〕 类似见解：1986年3月28日“司法院”（1986）厅民一字第1139号函谓：按债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，欲保全强制执行者，得申请假扣押，又假扣押非有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之，“民事诉讼法”第522条第1项、第523条第1项定有明文。足见假扣押系使债权人得不经通常确定私权之程序而取得执行名义，以保全强制执行之制度。倘债权人已得实现其债权，自无再予保全之必要。债权人就其金钱请求，提起给付之诉，既经法院判决准为假执行，则债权人已得依法强制执行，于判决确定前先获清偿自无复就同一金钱请求，再裁定假扣押之必要，其假扣押之申请应予驳回。

〔757〕 按本法第297条准用“民事诉讼法”第526条第2项原规定：“债权人虽未为前项释明者，如就债务人所应受之损害已供法院所定之担保者，得命为假扣押”，嗣于2003年修法时修订为“前项释明如有不足，而债权人陈明愿供担保或法院认为适当者，法院得定相当之担保，命供担保后为假扣押”，显然于债权人未为释明者，纵其陈明愿供担保者，法院仍应以其假扣押申请为无理由予以裁定驳回（本条修正理由三参照）。

〔758〕 本法第297条虽亦准用“民事诉讼法”第526条第4项，惟于行政诉讼之假扣押制度，其申请人几为公行政之情形而言，上开规定几无适用余地。

〔759〕 2003年“民事诉讼法”第526条修正理由二谓：依原第2项、第3项规定，法院得为附供担保条件之假扣押裁定，或先为命债权人供担保之裁定，俟供担保后，再为准予假扣押裁定。因后者须为二次裁定，繁琐费时，难符保全程序应求简捷以确保债权人权利之目的，且实务上甚少采用，为省劳费，爰将之修正为附供担保与准许假扣押之裁定，于同一裁定中为之，不再适用第二次裁定之制度。

〔760〕 陈计男前揭注16书第752页。

〔761〕 2000年高等行政法院2000年度第1次法律座谈会提案第17号，其讨论意见有下列三说：甲说（肯定说）：依第295条规定，假扣押裁定后，尚未提起给付之诉者，应于裁定送达后10日内提起；逾期未起诉者，行政法院应依申请撤销假扣押裁定。行政法院应依债务人之申请方撤销假扣押裁定，而在债务人申请撤销假扣押裁定前，并无不能执行之规定。且事实上，在尚未对债务人执行前，债务人亦无从知悉已经有假扣押之裁定，法院似无必要在债务人申请撤销假扣押前，不准假扣押之执行。乙说（否定说）：债权人既然申请假扣押，即有尽速为保全执行之必要，而无任其延宕之理，故在“强制执行法”第132条第3项规定“债权人收受假扣押或假处分裁定后逾30日者，不得申请执行”。应依第306条第2项准用“强制执行法”第3项规定，债权人收受裁定逾30日者，不得再申请执行。丙说（乙说之修正说）：债权人如系向高等行政法院申请假扣押执行，而高等行政法院将嘱托普通法院民事执行处执行时，依第306条准用“强制执行法”第132条第3项规定，于假扣押裁定送达债权人后逾30日者，不得申请；如高等行政法院系嘱托行政机关代为执行者（“行政执行法”第11条第2项），则不受30日之限制。

〔762〕 同旨，吴庚前揭注13书第281页，另1980年6月19日“最高法院”1980年台上字第1879号判例参照。不同见解，陈计男前揭注16书第754页认为：系指对于假扣押裁定提起抗告或申请撤销后，行政法院认为依命假扣押裁定时客观存在之情事，不应为此裁定之情形而言。

〔763〕 1969年5月22日“最高法院”1969年台上字第1421号判例参照。

〔764〕 本法第298条立法理由二谓：公法上争议，固得依本法提起行政诉讼，但因诉讼程序至为繁复，如公法上权利状态已有变更或将有变更，嗣后权利人虽取得确定之胜诉判决，亦将无从实现其权利，爰设假处分制度，以资保全。

〔765〕 例如，对于私法关系不得申请假处分：（1）2001年4月27日“最高行政法院”2001年裁字第270号裁定谓：依卷附之“国防部军务局”与台北市政府签订“合作运用健军新村土地兴建国民住宅个案协议书”，双方系约由“军务局”提供健军新村土地，与台北市政府合作兴建住宅，由台北市政府负责兴建工程，双方并按约定比例分配房屋。房屋兴建完成后，台北市政府将住宅价格表通知“军务局”，由“军务局”就该局分得之房屋办理配售与眷户后，将确定配售名单通知台北市政府与配售户进行签约缴款及点交等程序。是健军新村“国军”眷户配售资格之决定，由“军务局”办理，仅配售名单确定后，所涉移转房地所有权及交付占有等程序，始由台北市政府所属经列为起造人之抗告人依前述契约约定办理。本件系争房屋即系原由“军务局”配售与相对人者，抗告人纵有移转所有权、交付系争房屋与“军务局”所确定之配售户之义务，亦系依其上级台北市政府与“军务局”间之前述合建契约而来，抗告人与“军务局”间并无何公法上之权利义务关系，与相对人更无何公法关系可言。相对人于抗告答辩状亦陈述本件所有权移转登记属民事关系，纵依其主张，“军务局”就配售关系所为决定为公法关系，乃移转系争配售房屋所有权所涉民事诉讼之先决问题，并不更易所有权移转为民事法律关系之性质，且抗告人所负移转、交付系争房屋之义务，为基于其上级机关与“军务局”之上开合建契约而来，难认系对相对人所负义务，相对人主张抗告人与“军务局”对其负有协同给付义务，为公法上关系云云，并不可采。此外，相对人未能举出其对抗告人有何公法上之权利存在，揆诸首揭说明，自不得对之申请假处分。原裁定对此部分，未予详查，遂予准许，洵非无误。抗告意旨执以指摘，为有理由，应由本院将原裁定关于抗告人部分废弃，并自为裁定驳回相对人此部分假处分之申请。（2）2005年8月25日“最高行政法院”2005年裁字第1641号裁定谓：申请假处分自须有欲保全之“公法上之权利”或“有争执之公法上法律关系”存在，为其前提要件。次按厂商与机关间关于履约或验收之争议，系属私法上法律关系，应循民事途径解决。本件原得标厂商合建公司因有无法依照契约顺利完工情事，乃由保证银行代洽经相对人机关审核符合原招标文件所订资格之其他厂商就未完成部分完成履约，核其性质仍属私法上法律关系，与行政法学上所谓“两阶段理论”无涉。本件抗告人系以其分包商推荐之厂商身份，请求相对人将系争未完成之工程交其承揽完成，亦即主张按原承揽契约继续完成原得标人所承揽之工程，其既未获承揽系争工程，所生争议仍属民事纠葛，并无所欲保全之“公法上之权利”或“有争执之公法上法律关系”存在。另抗告人与相对人间，纵有系争工程分包之小包、工头未领工资情事或有其他权利受损害之虞，均属私法上之争议。原裁定以抗告人请求假处分，于法不合而予驳回，并无违误。

〔766〕 2005年5月19日“最高行政法院”2005年裁字第876号裁定谓：假处分系保全强制执行方法之一种，原为在本案请求尚未经判决确定前，为预防将来债权人胜诉后因现状变更，有日后不能实现或甚难实现之虞而设，故假处分之申请，应以债权人对于债务人现在或将来有诉讼系属之本案请求为前提要件；如其请求非属得提起行政诉讼之事件，自不得申请假处分。次按“‘中央’或地方机关依公务人员考绩法或相关法规之规定，对公务员所为之免职处分，直接影响其‘宪法’所保障之服公职权利，受处分之公务员自得行使‘宪法’第16条诉愿及诉讼之权。该公务员已依法向该管机关申请复审及向铨叙机关申请再复审或以类此之程序谋求救济者，相当于业经诉愿、再诉愿程序，如仍有不服，应许其提起行政诉讼，方符有权利即有救济之法理。……至公务人员考绩法之记大过处分，并未改变公务员之身份关系，不直接影响人民服公职之权利，上开各判例不许其以诉讼请求救济，与‘宪法’尚无抵触”，“司法院”释字第243号着有解释。本件抗告人之服务机关以抗告人违反纪律，言行不检，损害公务人员声誉，有确实证据（“公务人员考绩法施行细则”第1项第2款第2目参照），以前揭令予以记一大过惩处，揆诸上开说明，抗告人即不得对之提起行政诉讼请求救济，其据而于原审为前揭假处分之申请，于法自有未合，原审为驳回申请之裁定，核无违误。

〔767〕 台湾行政实务甚至于公立学校对教师之内部管理措施，纵使其本案请求为一般给付诉讼，亦不得申请假处分。亦即，2004年11月4日“最高行政法院”2004年裁字第1404号裁定谓：按公立学校教师之聘任，虽属行政契约，惟公立学校具有机关之地位，公立学校聘任之教师，亦系受有国家俸给之人员，与公务人员并无不同，为确保教育之质量，国家颁布法令对于教师予以适当之规范及管理，乃有其必要。故教师之聘任虽属公法上之契约，惟关于待遇、工作条件等，则系依照有关之法令，无须以行政契约为之，亦不得以行政契约排除其适用。本件依抗告人所提《台中县立宜欣国民小学教师聘约》第5条规定：“教师之权利、义务、……申诉、诉讼等，均依据‘教师法’及相关法令规定办理之。相关法令未规定前，依现行规定或本聘约办理。出勤、差假依据《台中县立中小学教师及职员出勤差假管理要点》办理。”亦即抗告人得否因处理教师会会务而请公假及每周授课四节，应依“教师法”及相关法令。则相对人是否准其所请，尚非本于聘任关系，仍属机关就公法上具体事件所为之决定而对外直接发生法律效果之单方行政行为，应属行政处分。教师与公务员均受有“国家”俸给，而公立学校复具有机关之地位，业如前述，则关于行政处分之救济，自不应与公务人员有所不同。参照“司法院”释字第187号、第201号、第243号、第266号、第298号、第312号、第323号、第338号、第430号、第483号等解释意旨，公务人员得依行政诉讼法提起救济之权益为：（一）改变公务员身份关系，直接影响其服公职之权利，如免职处分等。（二）对于公法上财产请求权受到影响者，如退休金、考绩奖金、福利互助金之请领等。（三）对于公务人员有重大影响之惩戒处分，如降低官等、降级、减俸等。至于公务人员请求给予公假，上级机关就其监督范围内所发布之职务命令，或其他工作条件及管理之必要处分，则不许提起行政诉讼。抗告人虽为聘任之教师，就所受处分其得提起行政诉讼之范围，自应比照适用一般公务人员之标准。本件抗告人系依“教师法”第18条之1规定请求给予公假，核属服务机关所为之“管理措施”或“有关工作条件之处置”，尚未改变抗告人教育人员身份，不直接影响其服公职之权利，不得提起行政诉讼，则无就当事人间争执之法律关系定暂时状态之必要。至“司法院”释字第308号解释，仅谓公立学校聘任之教师非公务员服务法之公务人员，惟亦未明示教师受学校之行政处分，其得提起之行政救济优于一般公务人员。原裁定（按2004年9月15日台中高等行政法院2004年全字第19号裁定）认抗告人本件申请与“行政诉讼法”第298条定暂时状态之假处分之要件不合，予以驳回，并无违误。

〔768〕 吴庚前揭注13书第288页参照。

〔769〕 吴庚前揭注13书第286页以下；陈敏前揭注170书第1542页参照。

〔770〕 2001年4月20日“最高行政法院”2001年裁字第247号裁定谓：按公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞，为保全强制执行，依“行政诉讼法”第298条第1项规定，债权人固得申请假处分。惟上开假处分系为债权人在公法上权利之本案请求尚未确定以前，预防因现状之变更，将来胜诉后，有不能实现或甚难实现之虞而设，故以债权人自己对于债务人，现在或将来有诉讼系属之本案请求为前提要件，亦即债权人对于债务人应有公法上之权利存在，始得依首开规定申请假处分。

〔771〕 陈计男前揭注16书第757页参照。

〔772〕 类似见解，陈敏前揭注170书第1543页谓：此种假处分（按即保全命令）系用以“确保个别之请求权（zur Sicherung eines Individualanspruchs）”，行政法院仅能采取“存在保护措施（bestandsschützende Maβnahmen）”。

〔773〕 例如，（1）2002年8月23日“最高行政法院”2002年裁字第852号裁定谓：“土地法”第219条第1项规定之收回权，限于土地所有权被征收者，不包括土地改良物被征收情形。故抗告人之收回请求亦限于土地所有权，其地上建物，非请求权之范围，自不得以地上建物将被拆除为由，申请假处分。（2）2002年5月30日“最高行政法院”2002年裁字第457号裁定谓：按公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞者，为保全强制执行，得申请假处分，“行政诉讼法”第298条第1项定有明文。假处分乃以保全将来之强制执行为目的，故债权人申请假处分，必以自己对于债务人，现在或将来有诉讼系属之本案公法上请求权为前提要件，否则即无欲保全之公法上权利，自不符合假处分之要件，至于就他人间尚未具体发生公法上之权利，纵使自己有利害关系，亦无保全之必要，仍不得申请假处分。次按于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之处分，为“行政诉讼法”第298条第2项所规定。于争执之公法上法律关系，所为定暂时状态之处分，其本案之请求，应即为该“争执之公法上法律关系”者，始足当之。若该公法上法律关系并不存在，或系私法上之法律关系，则行政法院不得以假处分命定暂时状态。按“土地法”第72条及第73条规定，土地登记其公法上之权利义务之发生，系权利人及义务人会同申请土地登记机关时开始，迄于登记完毕终止。至于登记簿上登记状态，并非公法法律关系，若有争议，应循私法程序解决。所以土地登记簿上登记之土地权利人若尚未向土地登记机关申请变更登记，第三人应不得申请公法上之假处分。本件抗告人系就桃园县观音乡大同段1659地号土地申请假处分，请求应暂禁止移转、设定及其他权利变更登记等必要处置云云。惟查本件登记之权利人尚未申请变更登记，此为两造所不争，则本件登记簿上权利登记之存续状态，系私法权利事项，系争土地登记之公法上法律关系尚未发生，揆诸上开说明，自不符合申请假处分之要件，其申请于法无据，因将抗告人之申请驳回，于法洵无违误。按“土地法”第43条规定，依本法所为之登记，有绝对效力。查抗告人在原审之行政诉讼申请状业已叙明“……曾庆南等五人其后于1995年8月1日、8月14日、1996年12月2日及1997年6月27日就大同段1659地号（即重测改编前下大堀段61–1地号）土地以‘买卖’及‘赠与’等原因所为移转登记，……为避免其后有参加人再为移转、设定及其他权利变更登记之情事，而影响判决之效力，自应请求就系争土地有为必要之处置”。依其所述事实，系争土地既已移转为第三人所有，则该第三人取得土地权利，有绝对效力。抗告人对该土地将来再为移转、设定及其他权利变更登记，若有争议，即属因私法关系所生之争执，而无欲保全之公法上之权利，自不符合假处分之要件。

〔774〕 例如，禁止债务人于某山地垦殖耕作行为之假处分，虽于假处分前债务人已开垦系争土地之一部，该被开垦之部分已非从前存在之状态，但仍为假处分效力所及，不得再行变更（陈计男前揭注16书第758页）。

〔775〕 除上开学者所举保全处分之例外，陈敏前揭注170书第1543页所举之例，亦多因债务人之积极行为所致，但无论如何均以所欲保全之权利于“将来”有无实现可能为断。例如：（1）暂时禁止环保机关在特定尚未施工完成之垃圾掩埋场堆放垃圾；（2）暂时禁止卫生主管机关发布某业者特定产品不安全之警告。至同书另举“暂时确认当事人之特定行为为法律所许可”亦为保全命令之适例；但吴庚前揭注13书第287页注244所举类似案例，亦即“厂商申请行政法院以假处分暂时确认，其商品得以某一商标上市销售”，却认属不应准许之情形，显然二者存有不同意见。

〔776〕 2005年10月24日台中高等行政法院2005年全字第31号裁定谓：申请人申请假处分所保全之重新领牌、换发行照之权利，并非继续性之公法上法律关系，自非属定暂时状态假处分之标的，且不符合防止发生重大损害会避免发生急迫危险之要件，此部分之申请并无理由。而法律就通常假处分之规定，所称公法上之权利现状变更，有不能实现或甚难实现之虞，应系指为公法上权利标的物，其现状变更，日后有不能以强制执行回复原状或甚难回复者而言。本件申请人请求相对人在其未缴清罚锾前准其重新领牌，并无公法上权利现状变更，日后有不能以强制执行回复原状或甚难回复之虞，难谓符合上开要件。揆诸上开说明，申请人自不得以假处分之方式请求救济。

〔777〕 类似见解，2005年8月29日台中高等行政法院2005年全字第28号裁定关于定暂时状态假处分之申请，谓：定暂时状态假处分之申请须有定暂时状态之必要始得为之。因假处分程序，行政法院仅依申请人片面之主张及其提出之证据，决定对于假处分申请之准驳，而相对人不得就申请人主张之实体上理由，作为对假处分裁定不服之理由，故此制度，基本上对相对人有相当之不利益，则行政法院就假处分之必要性为判断时，应依利益衡量之原则，就申请人因未准予假处分致本案判决胜诉时所生损害与相对人因准予假处分所生损害衡量比较以为决定。

〔778〕 例如：（1）2002年4月4日2002年“最高行政法院”2002年裁字第249号裁定谓：本件抗告人申请假处分所保全之土地买回权，并非继续性之公法上法律关系，自非属定暂时状态假处分之标的，应属通常假处分之范围，而法律就通常假处分之规定，所称公法上之权利现状变更，有不能实现或甚难实现之虞，应系指为公法上权利标的之物，其现状之变更情况，日后有不能以强制执行回复原状或甚难回复者而言。本件征收之土地，据抗告人所陈，系作为辟建公园，果所言非虚，其开辟后地上物应不复杂，倘抗告主张之买回权日后果能获胜诉确定判决，非不能以相对人之费用，借强制执行程序回复土地原状。（2）2002年12月20日“最高行政法院”2002年裁字第1517号裁定谓：一、按公法上之权利因现状之变更，有不能实现或甚难实现之虞者，为保全强制执行，得申请假处分，为“行政诉讼法”第298条第1项所明定。所谓有不能实现或甚难实现之虞者，系指公法上之权利因现状之变更，嗣后权利人虽经确定得行使其权利，亦无从实现或虽非不能实现，但其实现极为困难者而言。若权利标的物现状之变更，嗣后回复原状，并非极为困难，即无致生其权利之实现不能或极为困难之情事，自不符合假处分之要件。二、本件相对人前以其所有土地为都市计划公共设施用地，经征收后未依计划期限使用，相对人申请照原征收补偿价额收回，抗告人却编列预算完成，欲执行征收计划，将变更现状，使其收回权不能实现或甚难实现，遂申请原法院准为假处分。原法院审理结果，以如原裁定附表所示之土地为广场用地，其工程预算业经议会审议通过，抗告人即将进行工程等情，有相对人提出之证物为证，已足释明该土地之现状变更，相对人请求收回之公法上权利将有甚难实现情事，因而裁定准相对人供担保后为假处分。但查相对人之前已向抗告人申请收回系争土地，如符合收回之要件，并不因抗告人之后始编列预算完成，进行系争土地辟建为广场之行为而受影响；且抗告人之后所为，充其量完成广场之建设，于系争土地之原有地形，并无重大改变，以系争土地为都市计划公共设施保留地之性质，所得申请为临时建筑使用或不得妨碍其指定目的之使用而继续为原来之使用（“都市计划法”第50条、第51条），实无困难。是系争土地现状之变更，回复原状并非极为困难，依前述说明，不合假处分之要件。原裁定认与假处分之要件合致，准相对人申请为假处分，尚有未合。抗告人执以指摘，为有理由。至于抗告人主张相对人未提起本案诉讼，且抗告人非本案诉讼之适格被告，相对人申请假处分无权利保护必要一节。查有无提起本案诉讼，为假处分之后应否撤销假处分之问题，非关假处分之有无保护必要应否准许。又查抗告人为受理申请收回被征收土地之机关，其审查结果认与规定不合，亦得作成否准决定而为处分机关（参考本院2002年9月、10月份庭长法官联席会议决议），非不得于收回被征收土地涉讼时为适格之被告。是抗告人上开主张并不可采。（3）2002年12月20日“最高行政法院”2002年裁字第1517号裁定谓：按公法上之权利因现状之变更，有不能实现或甚难实现之虞者，为保全强制执行，得申请假处分，为“行政诉讼法”第298条第1项所明定。所谓有不能实现或甚难实现之虞者，系指公法上之权利因现状之变更，嗣后权利人虽经确定得行使其权利，亦无从实现或虽非不能实现，但其实现极为困难者而言。若权利标的物现状之变更，嗣后回复原状，并非极为困难，即无致生其权利之实现不能或极为困难之情事，自不符合假处分之要件。

〔779〕 不同见解，陈计男前揭注16书第763页。

〔780〕 《德国行政法院法》第123条第1项第2句规定：行政法院亦得以假命令定暂时状态，尤其于继续性法律关系情形，如为避免申请人重大不利益，或防止急迫之公暴力，或因其他理由而认有必要时，亦得为之。其中法条虽举继续性法律关系为定暂时状态假命令之主要适用对象，但本条并无排除于其他情形亦有适用之可能，还请留意。

〔781〕 2004年12月23日“最高行政法院”2004年裁字第1671号裁定：依“行政诉讼法”第298条第2项为定暂时状态之假处分申请，须于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要者，始得为之，且应以有继续性之公法上法律关系为要件，盖如该法律关系并无继续性，即无定暂时状态之必要。……查本件抗告人于原审申请意旨略以：抗告人现任委任五职等警察行政职系职务，依“警察人员升级考试规则”第5条、“警察人员管理条例”第14条及“警察人员管理条例”第3条、第39条、第14条规定，已符合参加警察升级考试资格。惟经报考2004年警察人员升官等考试，遭相对人以2004年10月6日选高字第0931400697号函复与“警察人员升官等考试规则”第5条、第6条规定不符，不得报考。历年来警察行政职系从未举办过升级考试，抗告人无法参加该考试，即永无升迁机会，相对人不准报考，无异剥夺抗告人之工作及考试权益，为此申请定暂时准予参考状态之假处分，即准抗告人得暂时参与警察人员升官等考试，并命相对人发给暂时准考证等语。原审则略以：经查抗告人系就其是否符合应考资格、考试规则有关应考资格之规定有无法律上之瑕疵为争执，并非就有继续性之公法上法律关系为争执，自不得据以申请定暂时状态之假处分，因予裁定驳回其申请。本院经核原裁定并无违误。抗告意旨犹执词略谓原审误会抗告人之争议点，抗告人接受完整警察训练且服务于双轨制警察机关台北市政府警察局，警察人员升级考试规则明显违反警察人员管理条例准用服务于双轨制警察人员，原审以抗告人未以法律上争执为理由，违法裁定驳回其申请，求予废弃原裁定云云。然查原审系认抗告人未就“有继续性之公法上法律关系”为争执，而系就其是否符合应考资格、考试规则有关应考资格之规定有无法律上之瑕疵为争执，自不得据以申请定暂时状态之假处分。

〔782〕 2005年10月20日“最高行政法院”2005年裁字第2122号裁定谓：经核原裁定（按2005年7月14日台北高等行政法院2005年全字第43号裁定）系以：经核抗告人主张之保障身心障碍之权利、居住迁徙自由权、生存权，均属“宪法”原则性之揭示，其实现端赖法律明定具体得以主张之请求权，惟其并未具体表明有何实体法依据之请求权，所称人权基本法草案及国际人权法公民与政治权利亦然，自难谓其有何公法上之权利存在，而得申请假处分。查“癞病”（即麻风病、汉森病）为“传染病防治法”第3条规范之第3类传染病，相对人“行政院卫生署”为加强办理癞病之预防治疗、复健研究计划示范及工作人员训练，特设置乐生疗养院，抗告人系因患癞病，基于公权力介入而于乐生疗养院住院治疗，与其居住迁徙自由权本无相关。况系争29421号土地业经拨用作为兴建新庄捷运机厂之用地，拆除系争土地上原有乐生疗养院房舍，系基于“国家”公共建设之整体利益而为，并非无理由。而相对人乐生疗养院委托“内政部营建署”代办新建医疗院舍大楼之兴建工程即将完工，相对人乐生疗养院以新建院舍继续提供医疗照护及赡养处所，于抗告人身心障碍之保障、生存权或其他基本人权无碍，难谓其有权利受公权力之违法干涉，为排除该违法干涉之事实结果，以回复原有状况之结果除去请求权，亦无使其发生重大损害或急迫危险可言。至于所称抗告人居住之系争土地上房舍为其原始取得之建筑物，如予强制拆除，系侵犯其财产权，得向相对人主张结果除去请求权一节，亦属私权争执，并非公法上之权利。抗告人之主张既非公法上之权利，即无公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞，是其依“行政诉讼法”第298条第1项规定申请为假处分，请求禁止相对人就系争土地上之房屋、地上物及医疗设备为拆除迁移之行为，即有未合，不应准许。另抗告人所称与相对人间有请求积极给付适合之生活环境之公法上法律关系，并无实体法上之依据，显非适于为行政诉讼标的之请求，自不得泛称为继续性之公法上法律关系。至于所称其继续居住于系争土地上房舍多年，系属事实状态，其未具体表明有何居住权源之法律关系，亦无继续性之公法上法律关系可言。况依前所述，乐生疗养院新建医疗院舍大楼即将完工，抗告人可安置于新院舍，系争地上物之拆除，并未使其发生重大损害或急迫危险，是抗告人依“行政诉讼法”第298条第2项规定申请定暂时状态之处分，请求准许抗告人于本案诉讼确定前得继续居住于系争土地上之房屋及地上物，亦有未合，因而驳回抗告人于原诉讼程序所为申请，核无违误。

〔783〕 2004年12月30日“最高行政法院”2004年裁字第1696号裁定谓：况按水利主管机关对于所辖之河川堤防等防水之建造物，固得于有必要时予以兴建，以保护照顾人民之生命财产，然此系属行政机关之行政作为，为行政权之作用，人民于认有必要时，虽得对于行政机关之施政内容予以陈情、请求，然此一请求，并非基于人民法律上所保障之权利，因此人民对于政府机关基于此类行政权作用之行政行为，如认有不利益，倘非权利的损害，且人民亦无请求作为之权利。尚难认抗告人等有提起本件请求相对人作成前开特定内容行政处分之权利。是本件抗告人等此部分之起诉，与“行政诉讼法”第5条之规定，尚有不合。原法院（2003年4月16日2003年度诉字第909号裁定）即系以上开理由驳回抗告人此部分之诉，有该裁定附卷可凭。按定暂时状态处分之目的在保全将来当事人就公法上争执所生判决内容之实现，须有争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险，而有为定暂时状态之假处分之必要者，始得准许，若当事人间之争执，非依行政诉讼所得救济，则无就当事人间争执之法律关系定暂时状态之必要。乃据以驳回抗告人等所为假处分之申请，揆诸首开说明，核无不合。抗告意旨仍执前词，指摘原裁定违误，声明废弃，为无理由，应予驳回。

〔784〕 例如，2006年4月13日“最高行政法院”2006年裁字第742号裁定谓：抗告人申请意旨略以……系争土地是否成立公用地役关系，业经抗告人向原法院提起确认诉讼在案，相对人急欲回复本已迁移之公车站位并恢复公交车路线停靠之行为，除将使抗告人原发包施工之校门口广场地景观改造工程延宕落后，迫使抗告人依工程合约必须支付承包厂商巨额违约金、迟延损害赔偿、利息等金额，巨额投资随之付诸东流，而受有重大损害，爰依“行政诉讼法”第298条第2项规定申请本件定暂时状态之假处分，请求：（1）禁止相对人于系争土地上，设置公车站牌及候车亭。（2）禁止相对人回复公交车路线行经系争土地并停靠该处公车站牌及候车亭。原法院（按2006年1月20日台北高等行政法院2006年全字第186号裁定）以抗告人所称之“本案”被告为“台北市政府”，而本件假处分之相对人却为“台北市政府交通局”，当事人已不相同，且抗告人起诉之本案争执之公法关系为“公用地役关系”与本件假处分争执之公法关系为“公车站牌之设置与取消”显然有别；又相对人迁回公车站牌系依法令之行政裁量范围，抗告人并未对该迁回公车站牌之处分提起诉愿等行政救济，即径行提起本件假处分，显无本案基础；又现有公车站牌所在之系争土地上，分别设有管制交通之号志及行人穿越道等标线，并无交通安全之急迫危险；况抗告人所称之赔偿金额仅为866744元，与公众通行之公益予以衡量，难认金额重大而属重大损害，与“行政诉讼法”第298条第2项之假处分要件不符为由，裁定驳回抗告人之申请。（本院）按“行政诉讼法”第298条第2项规定之定暂时状态之假处分，须于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要为要件。又于争执之公法上法律关系，所为定暂时状态之处分，其本案之请求，应即为该“争执之公法上法律关系”者，始足当之。经查，系争土地为抗告人管理之国有土地，此有土地登记簿誊本复印件附卷为凭，并为两造所不争执，虽抗告人向原法院提起确认诉讼，请求确认台北市政府对于系争土地之公用地役关系不存在，然公用地役关系乃私有土地而具有公共用物性质之法律关系（“司法院”释字第400号解释理由书参照），系争土地既为国有土地，是否可能成为公用地役关系，已不无疑义，且本案争执之公法关系为“公用地役关系”之存否，与本件所争执者，为“公车站牌及候车亭之设置与取消”之法律关系，两者并不相同，况系争土地即使无公用地役关系，然相对人基于其为台北市交通业务主管机关，为了系争土地周遭居民行车之方便，自得本于职权就公车站牌及候车亭之设置及其地点为裁量，足见抗告人本案之请求与本件就该争执之公法关系定暂时状态之假处分，并无必然关系。又查，系争土地于1971年起即供欣欣客运股份有限公司作为乘客上下车及停车场使用，此有抗告人于原法院所提出之航空摄影图及抗告人1971年、1980年、1981年毕业纪念册上之照片附卷为凭，嗣相对人虽于系争土地设置公车站牌，但同时设有管制交通之号志及行人穿越道等，足见于交通安全上并无急迫之危险，虽于系争土地上偶有车祸发生，惟究不得认全系因该公车站牌所致。另相对人迁回系争公车站牌，致抗告人原发包施工之校门口广场景观改造工程延宕，依工程合约支付承包厂商违约金等损害赔偿，共866744元，然斟酌抗告人所支付之该笔金额占其总预算之比例极微，且与公众通行便捷之公益予以衡量，其损害尚难认属重大，从而，原法院驳回抗告人之申请，于法并无不合。

〔785〕 2005年11月10日“最高行政法院”2005年裁字第2428号裁定谓：原审裁定系以：（一）于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之处分，固为“行政诉讼法”第298条第2项所明定，惟定暂时状态假处分之申请须有定暂时状态之必要始得为之。（二）抗告人主张其原任职台中县大雅中学之教师兼特教组组长，参加2005年台闽地区公立中学教师外县市介聘作业，于2005年6月1日收到审查报到通知单介聘至相对人学校身心障碍科（类别），并于同年6月10日报到，因抗告人未同意相对人校长黄俊文要求签具“台中市立三光中学新进教师同意切结书”，担任资源班数学的教学及配合行政工作。经隔数日后，即接到通知介聘案被退件。……因各中小学校于2005年8月30日即将开学，且听闻相对人将另以甄试方式聘请老师任教，而申诉救济途径至确定时，旷日废时，至其时，恐无法避免抗告人之重大损害。因此，就抗告人与相对人间之聘任关系，因急迫而有定暂时状态之必要。又如抗告人日后诉讼败诉，可能会影响原任大雅中学教职；反之，如胜诉后却可能因相对人已另聘任正式合格教师而无特教职缺，进而影响抗告人日后到相对人学校任职之权利或影响已合格任用之第三人教师权利。爰依“行政诉讼法”第298条规定，申请相对人自2005年8月30日起，应将身心障碍资源班特教老师正式职缺暂时保留，不得聘请正式合格教师（可改以聘请代课老师进行教学工作）。（三）经查依教育部2004年5月26日台特教字第0930070873号函释，凡持有特教教师证书者，均可参加身心障碍特教班之特教教师甄选及介聘，至于是否符合学校出缺教师之任教需求，则应依“教师法”规定经学校教师评审委员会审查决议。因公立中学为分科教育，不似公立小学为包班制，可教授各种科目，相对人之教师遗缺为数动科，抗告人之专长则为英语，相对人教师评审委员会基于学校资源班课务安排有实际上之困难，并顾及资源班学生之受教权益，决议不予通过，自无不合。况抗告人嗣亦已回任原台中县大雅中学任教，既未改变其教师之身份，亦未影响其权益。抗告人虽陈称因台中县大雅中学靠近海边，离其住居所较远，须每日舟车劳顿，造成身体不适。惟相对人拒绝抗告人之申请，则系维护多数资源班学生之受教权，抗告人之本件申请难认具必要性，应予驳回。……经核抗告人申请相对人自2005年8月30日起，应将身心障碍资源班特教老师正式职缺暂时保留，不得聘请正式合格教师（可改以聘请代课老师进行教学工作），事涉多数资源班学生受教权之公益，其维护应重于保障抗告人所受之损害，本件假处分之申请自难认具必要性，遑论抗告人并不得就其与相对人之间所争执之介聘关系以外，其他相对人另行聘请合格教师之行政措施申请假处分。原审裁定予以驳回，并无违误。

〔786〕 2000年12月21日“最高行政法院”2000年裁字第1728号裁定谓：原法院准为：“两造间关于申请2000年研究所毕业役男志愿服务‘国防’工业训储为预备军官事件，于申请人（指本件相对人）对相对人（指本件抗告人）2000年5月18日炼铕字第8900006893号函之行政争讼确定前，申请人得暂时不依台南市政府2000年10月1日南市民征字第41976号台南市2000年第J50–2–6期考选预备军（士）官入营通知书入营，并得暂时保留申请人服预备军官役之资格”之定暂时状态假处分，无非以：预备军官役及“国防役”之教育、服役期间长短各有不同外，预备军官役及“国防役”之教育训练内容亦不相同，从而，申请人如依入营通知书入营服预备军官役，将来倘经审认应改服“国防役”时，除无法将其预备军官役之教育期间折抵“国防役”之教育期间外，亦可能发生申请人实际服役期间超逾法定服役期间之损害，申请人已就申请“国防役”事件争讼，如其未依入营通知书所载报到时间2000年10月16日上午8时至下午5时入营服预备军官役时，依“大专预备军官选训服役实施办法”第10条第2项后段及第17条规定，将发生无法保留预备军官名额，而应征服常备兵役之结果，将对申请人发生重大之损害，且其入营期限在即，情事亦属急迫。矧“国防役”之服役期间较诸预备军官役之服役期间为短，于三个月教育期间届满合格后，即发给退伍证书，办理退伍，不受现役军人身份之拘束，倘本件申请人“国防役”之申请为正当时，其所服超逾三个月役期所受现役军人身份之拘束，亦难于用金钱补偿其所受之损害为所持之论据。惟查于争执之公法上法律关系，得申请为定暂时状态之假处分，固为“行政诉讼法”第298条第2项所规定。然此之所谓争执之公法上法律关系，系指为假处分所保全之本案行政争讼标的之公法上法律关系而言，不包括与该法律关系相牵涉之其他公法上法律关系在内。本件相对人主张其因申请2000年研究所毕业役男志愿服“国防役”，经抗告人以前述函复，谓其专长与规定不符，不予准许，乃对之提起诉愿云云，则为本件争讼标的者，显系就相对人是否具有服“国防役”之资格，两造间有争执，乃相对人不针对其此一资格之有无，申请定暂时状态之假处分，而对台南市政府依法征召其服预备军官役之处分，为此项申请，已嫌无据。且依同法第299条规定，关于行政机关之行政处分，不得为假处分。台南市政府前开预备军官入营通知，系就相对人应服预备军官役所为对外直接发生法律效果之单方行政行为，自属行政处分。依上开规定，不得为假处分之标的，乃相对人申请准其暂不依该征召通知入营服预备军官役，并暂保留其此一预备军官役资格之定暂时状态假处分，亦属无据。原裁定未查，遂予准许，即非无违误。抗告意旨执以指摘，为有理由，应由本院将原裁定废弃，并自为裁定驳回相对人假处分之申请。

〔787〕 本法于研修过程对于行政诉讼应否设假执行制度曾有讨论，然因论者对于是否实行以及如何设计多存疑虑，最终决定本法不采假执行制度。整体而言，赞成者认为于给付诉讼中仍有假执行存在之必要，但“民事诉讼法”假执行规定中与行政诉讼本质不兼容者，不宜准用；反对者则认为行政诉讼多以政府机关为被告，有无实行假执行制度之必要，有待斟酌，纵于以人民为被告而有假执行之必要，但行政诉讼仅有二级二审诉讼程序上较为缩短，虽无法实时实现判决之内容，然诉讼程序不致拖延，配合假扣押程序以资保全，应无假执行之必要（“司法院”编印前揭注742书第690页以下参照）。

〔788〕 例如，“民事诉讼法”第389条第1项规定：下列各款之判决，法院应依职权宣告假执行：……二、命履行扶养义务之判决。但以起诉前最近六个月分及诉讼中履行期已到者为限（第2款）……；第390条第1项规定：关于财产权之诉讼，原告释明在判决确定前不为执行，恐受难于抵偿或难于计算之损害者，法院应依其申请，宣告假执行。

〔789〕 2003年2月修正“民事诉讼法”第538条时，其修正理由谓：“一、于争执之法律关系定暂时状态，系为防止发生重大之损害，或避免急迫之危险，或有其他相类之情形而有必要者，与纯为保全将来执行之一般假处分有所不同……。又此项申请不限于起诉前或起诉后，亦不论是本案之原告或被告，均得为之。二、法院裁定准为定暂时状态，仅系就当事人间争执之法律关系暂为之处分，……其诉讼种类端视争执之法律关系内容而定；至已系属或应系属之本案诉讼，其起诉之事项应限于能确定该争执之法律关系……。四、定暂时状态之处分，往往系预为实现本案请求之内容……”第538条之2修正理由谓：“一、法院依第538条第3项规定为命先为一定给付之裁定后，如抗告法院废弃或变更该裁定时，……于此情形，抗告法院应依抗告人之申请，在废弃或变更之范围内，于裁定中同时命申请人返还其所受领之给付，其给付为金钱者，并应依申请附加自受领时起之利息。”

〔790〕 吴庚前揭注13书第283页。

〔791〕 例如吴庚前揭注13书第284页、陈敏前揭注170书第1544页，于论述定暂时状态之假处分要件时，明确表示所争执之法律关系，不排除其内容为金钱给付。另翁岳生编前揭注37书第753页［林明锵执笔］谓：纵使系金钱请求，内容亦可能包含于定暂时状态假处分之内。……例如：“中央健保局”与某特约医疗院所因特许合约争议事件，拒绝给付该院所有之费用，致该院所提起一般给付诉讼外，并申请定暂时状态假处分，要求“中央健保局”先给付医疗费用，否则该院所将因该费用之拒付，致病人之医疗必须中断，甚至于该院所濒临破产倒闭之危险，此时，受理之行政法院即可依“行政诉讼法”第298条第3项之规定，命“中央健保局”为一定之给付（全部或部分金额依法皆无不可），以防止该医疗院所遭受重大损害，并避免病人面临医疗中断之危险。又如陈计男前揭注16书第763页关于定暂时状态之假处分要件虽主张必须系“公法上金钱请求以外，凡适于为行政诉讼标的，而有继续性”之公法上法律关系，但同书第762页却谓：例如债权人为请求救济金或薪金之给付，或确认通行权，而申请定暂时状态之处分，命相对人于判决确定前，暂时按月给付救济金或薪金若干元或忍受申请人之暂时通行是。此时如高等行政法院准为定暂时状态之处分时，申请人虽在本案执行前，即得请求给付裁定所定救济金或薪金或通行，相对人亦有给付义务或忍受通行之义务，申请人在本案执行前，即得享有现实之利益，足见与保全的假处分不同。

〔792〕 其如有预为实现公法上金钱给付内容之必要者，多系仿照民事诉讼之例，申请“假执行”，而行政法院受理此类申请时，如非因其本案请求无理由而未加论究外，均以行政诉讼无假执行制度而驳回其申请，例如：（1）2002年4月11日台北高等行政法院2001年诉字第3951号、2003年11月6日“最高行政法院”2003年判字第1508号（以上为请求退职金事件）；（2）2000年11月30日台北高等行政法院2000年诉字第111号、2001年12月7日“最高行政法院”2001年判字第2346号（以上为返还税捐担保品事件合并请求损害赔偿及假执行之申请）；（3）2002年9月11日台北高等行政法院2001年诉字第3461号（抚恤事件）；（4）2002年9月26日台北高等行政法院2001年诉字第3779号（退伍疏处慰励金事件，又本件为撤销诉讼合并金钱给付请求，本件判决虽判原告全部胜诉对原告假执行之申请却未置一辞）。至于唯一一件准许假执行申请案件为2001年4月17日高雄高等行政法院2000年诉字第1265号判决（本件系劳保局依“劳工保险条例”第17条第2项后段规定向投保单位请求损害赔偿并申请供担保后假执行）。

〔793〕 同旨，陈计男前揭注16书第763页以下参照。

〔794〕 以上a）–c）案例，引自陈敏前揭注170书第1544页。

〔795〕 2002年12月20日“最高行政法院”2002年裁字第1513号裁定谓：一、抗告人于原审申请意旨略以：其为相对人所属“国防”医学院之六年级学生，于2001年10月间因在网络上刊登恶作剧广告致遭检察官约谈，相对人于2001年12月10日以（2001）教决字第6813号令，认抗告人因涉嫌刑事案件致不能继续修业，依《军事学校学生研究生学籍规则》第35条规定，命抗告人办理休学。并限定需于2002年11月1日止前一周内办理复学，逾期未复学者，将依《军事学校学生研究生学籍规则》第40条第5款所定“休学期满未依限复学”之规定，予以退学处分。抗告人依令接受相对人之休学处分，但事后因检察官侦查稽延时日，无法结案，而休学期限即将届满，抗告人遂于2002年10月20日以信函向相对人申请复学，相对人以欠缺休学事由消灭证明之不起诉处分书为由，拒绝受理申请人之复学申请，并表示逾期将直接予以退学。相对人上开拒绝复学申请之表示为违法之行政处分，而且因为其拒绝结果，申请人不能依限复学，相对人又即刻可依《军事学校学生研究生学籍规则》第40条第5款之规定，给予退学处分。纵使事后申请人将来获得不起诉处分，仍无法恢复学籍，导致抗告人作为学生之公法上地位无法回复与实现，形成重大损害，故有必要定暂时权利保护状态之必要，因此申请假处分等语。二、原裁定以：本件假处分所欲保全之本案权利，系以拒绝复学处分违法为由，请求相对人应作成“准其复学”之行政处分，而拒绝处分本身没有积极之内容，不能以停止执行来作为“暂时权利保护”，因此“行政诉讼法”第299条之规定，应采狭义之解释，不包括上开情形，从而本案之申请仍属合法。惟本件抗告人申请定暂时状态之假处分其理由不外是其学籍将来无法回复，但事实上如果相对人拒绝复学之处分为违法，则相对人即必须接受抗告人之复学申请，此时亦无《军事学校学生研究生学籍规则》第40条第5款所定“休学期满未依限复学，应予退学处分”适用之可能，因此本案并不具备“暂时权利保护”制度所须具备之急迫要件，是其申请为无理由，据以驳回抗告人在原审之申请。固非无见。且抗告人兵役缓征期限仅至2002年11月8日止，受兵役征招在即，似尚难谓非属急迫情形，原审（按2002年11月14日台北高等行政法院2002年全字第65号裁定）未及审酌上开事由，遂以将来本案诉讼如属有理由，则相对人即必须接受抗告人之复学申请，此时亦无《军事学校学生研究生学籍规则》第40条第5款所定“休学期满未依限复学，应予退学处分”适用之可能，因此本案并不具备“暂时权利保护”制度所须具备之急迫要件，而驳回抗告人在原审之申请，尚有未洽。抗告意旨据以指摘原裁定，求为废弃，为有理由。

〔796〕 2004年1月16日高雄高等行政法院2003年停字第35号裁定谓：所谓定暂时状态之假处分，系指于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要之情形时所为之处分，而假处分之必要性，则为行政法院裁定假处分时，就申请人利用假处分制度，有无正当必要性之判断事项。行政法院就假处分之必要性为判断时，应依利益衡量之原则，就债权人因未假处分致本案判决胜诉时所生损害与债务人因假处分所生损害衡量比较以为决定。查本件申请人系1995年8月获得李远哲杰出人才讲座，应邀回台湾获聘于相对人大学担任教授职务，依相对人1996年度通过礼遇延退条款，应每年自动延聘至七十岁为止，且申请人现有“人类转译后修饰蛋白质（SUMO、SMT3）之构造及功能”、“猪与土鸡繁殖力表现体及CDNA芯片研发计划”等二个“国家型”科技类研究计划，上开计划均系经由相对人申请补助经费，纵使主管机关“国家科学委员会”及“行政院农业委员会”同意申请人退休后继续执行各该计划，亦必须经相对人教评会三级三审事先办理退休者为名誉教授或兼任教授始得为之，且须经系所务会议同意通过让名誉或兼任教授继续使用研究实验仪器及指导研究生，迄今相对人未为任何处置，申请人于2004年2月1日之后，就不能再执行上开“国家型”科技计划，且上开基因体医学计划所研究的SUMO蛋白，是申请人回台后在1996年全世界第一个发现的，现有基因体医学科技计划三年补助经费，且有很多合作学者进行研究，如果申请人被迫退休，其科学研究生命将结束，是永久不可弥补及回复之损害等情，业据申请人陈明在卷，复据其提出有2002、2003、2004年度“人类转译后修饰蛋白质（SUMO、SMT3）之构造及功能”经费核定清单、经费预核清单、专题研究计划执行同意书、“行政院农业委员会”主管科技计划2003年度单一计划说明书及“中央研究院”生物化学研究所所长王惠钧院士函等复印件为证。爰审酌大学教授主要之职责在于教学与研究，两者相辅相成，且具有持续性及一贯性，亦即研究中断后，不但会影响其教学质量，且因科学研究日新月异具有时效性，申请人如因延退案未通过被迫退休而中断研究后，日后纵获胜诉判决，亦难以回复，其对申请人所造成之损害甚巨。而相对人因假处分之结果，因申请人暂缓办理退休，仅影响相对人对教学计划之安排，因申请人仍继续其教学与研究工作，对相对人之师资及学生权益，尚无影响，故相对人所受损害显属较为轻微。因此，本院认申请人就本件所争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害，申请定暂时状态之假处分，有其正当必要性，核其所请，尚无不合，应予准许。

〔797〕 除前开所举案例外，实务于教师申请定暂时状态假处分以继续任教之案例，均以不符申请之实质要件予以驳回。例如：（1）2004年6月3日“最高行政法院”2004年裁字第654号裁定（即前揭注796案之抗告法院）谓：按公立大学聘任之教师系基于聘约关系，担任教育工作，依其聘约之内容，要在约定教师应履行公立大学应提供之教育服务，及所得行使之公权力行政，性质上系公法上契约。教师基于此项聘约，负有于大学内从事教学及研究工作之义务，大学则以给付教师薪资为其义务。教师基于前开聘约，因而具有特定之资格得以指导学生、从事研究，惟此乃其应履行义务之内容，非可认系其因聘约而生之权利或利益；至因教师于履行其义务即从事教学或研究可获致之学术上成就，则仅为前开事实行为之结果，尤非聘约所生之权利或利益可比。苟大学未提供必要之协力，致教师无从履行其义务；或大学拒绝接受教师所提供之教学或研究给付；或违反法令办理终止聘约之相关程序，教师可毋庸为教学及研究之给付，即得主张聘约关系存在，请求大学给付薪资，而不得主张其从事教学或研究之“权利”或“利益”受损。另按“行政诉讼法”第298条第2项规定：“于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之处分”。得为此项申请之人，应系于争执之公法上法律关系将受重大损害或急迫危险之人，否则，即不得依此规定申请假处分。经查：本件抗告人李水龙主张其系1995年8月获得李远哲杰出人才讲座，应邀回台湾获聘于抗告人“中山大学”担任教授职务，于2003年10月20日因届满六十五岁，依法须办理退休，乃于2003年6月20日依抗告人“中山大学”1996年度通过之礼遇延退条款，认应每年自动延聘至七十岁为止，向抗告人“中山大学”提出延长服务之申请，抗告人“中山大学”所属理学院于2003年12月9日2003学年度第三次教评会决议未通过。抗告人“中山大学”如未继续聘用抗告人李水龙，抗告人李水龙现进行之“人类转译后修饰蛋白质（SUMO、SMT3）之构造及功能”、“猪与土鸡繁殖力表现体及CDNA芯片研发计划”等二个“国家型”科技类研究计划，就不能再执行；共同参与上开“国家型”研究计划之学生，于抗告人李水龙被迫退休，必须变更指导教授及研究题目，抗告人李水龙之科学研究生命亦将结束，将造成永久不可弥补及回复之损害云云。揆之前开说明，本件抗告人李水龙纵未能继续其于抗告人“中山大学”之教师职务，基于两造间之聘约所生权利之损害，应为其无法受领薪资之损害，至抗告人李水龙所述者，则非对其权利或利益所生之“损害”或“危险”。况依抗告人李水龙所述之受害者，或为其学生，或为提供研究计划之机关，而非其本人。此外，若本案诉讼之结果，抗告人李水龙若获胜诉判决，则其薪资均应恢复并获给付，是于本件争执之公法上法律关系，并不致发生重大之损害或急迫之危险，而有为假处分之必要。原审（按2004年1月16日高雄高等行政法院2003年停字第35号裁定）就此未为详查，而如抗告人之申请，裁定准为假处分，经核尚有未合，抗告人“中山大学”抗告意旨求为废弃，为有理由，应将原裁定废弃，并驱回抗告人李水龙于原审之申请；另抗告人李水龙之抗告部分核无理由，应予驱回。（2）2005年10月20日2005年“最高行政法院”2005年裁字第2188号裁定谓：本件抗告人主张其自2004年8月1日起，经相对人聘任为教师，乃相对人竟于聘约将届满时，以抗告人有教学不力或不能胜任工作，有具体事实或违反聘约情节重大情事，决定不续聘抗告人。揆之前开说明，本件抗告人未能继续于抗告人学校担任教师职务，于两造间之聘约所生权利上之损害，应为其无法受领薪资之损害，抗告人既未因受聘取得其他内容之人格权，自无其所述人格权受损之可言。又本案诉讼之结果，抗告人若获胜诉判决，纵抗告人因相对人之违法拒绝受领给付，而未实际给付教学、研究服务，相对人仍有给付薪资与抗告人之义务。是于本件争执之公法上法律关系，抗告人并不致发生重大之损害或急迫之危险，而有为定暂时状态处分之必要，其所为假处分之申请，自无从准许。

〔798〕 例如，申请人入境申请被否准后，申请定暂时状态之假处分，命相对人“因人道考虑”允许申请人入境直至太太生产于台湾，宝宝满月以及法院处理完毕一切此诉讼的过程为止；申请人（瑞保罗）认为有申请定暂时状态之必要之理由为：主张其台湾妻子陈×璇怀孕9个月，即将生产，胎儿有发育迟缓迹象，身心受到严重煎熬，情况紧急，需要申请人陪伴身旁，因恐怕即使向原处分机关或受理诉愿机关申请停止执行，也会来不及获得适时的救济，无法及时入境陪伴妻子，恐将发生难于回复的身心损害。对此，2006年6月8日台北高等行政法院2006年停字第43号裁定则驳回其假处分之申请，其理由相当奇特而令人难以苟同，亦即该裁定谓：在此首先必须厘清以下之观念︰“未成年子女必须长期与父母团聚共同生活”，在本案中是属于“本案权利”之课题。而“妻子怀孕到生产前必须先在旁持续予以照顾”，则是属于“保全必要”之课题，二者在判断层次上不能混为一谈。（1）本院承认“妻子怀孕到生产前必须先在旁持续予以照顾”对申请人而言，或许有其急迫性，但其急迫程度并非十分明显（申请人并没有证明其妻子在台别无亲朋好友），加上其本案权利存在之盖然性甚低，所以并无给予暂时保护之正当性。何况在本案调查阶段亦发现，申请人之妻子已生产完毕。（2）是以本件申请人假处分之申请，在经本院参酌“行政诉讼法”第298条第2项之规定，且一并衡量同法第116条第2项所定各项因素后，认为全案并无作成“命相对人作成准许入境居留授益处分”之定暂时状态假处分之必要，爰以裁定驳回之。而申请人目前真正需要的是，直接就本案权利寻求救济（至于提起行政争讼时，其诉讼形态是典型的“课予义务争讼类型”，抑或是其他的“预防性确认争讼类型”，因所涉课题目前在学说及实务上仍无定论，本院在此亦不做任何建议）。

〔799〕 例如，下列案例表面上似非本案先取问题，但如申请人申请目的在于动工施筑，则其本案请求系虽主张维持道路通行，但真正目的实在动工施筑，则若允许为定暂时状态之假处分，日后申请人一旦施工完成即已达成其提起本案请求之背后真正目的。亦即，2001年10月11日“最高行政法院”2001年裁字第783号裁定谓：按依“行政诉讼法”第298条第1项规定申请假处分，须以公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞者，为保全强制执行，始得为之。是以其申请如逾越假处分之目的，而申请命为直接可达强制执行目的之处分，则无异于假处分程序即确定申请人请求之存在，自非假处分程序所得准许。本件抗告人于原审申请意者略谓：伊所有坐落××县××市××里段××里××段124–4、124–7地号土地，系作为工厂之用，并已申领建筑使用执照，而工厂平日赖以通行之道路即坐落同小段37–13、186–7地号土地，自1976年以前即供公众通行使用，该37–13地号土地甚且编为交通用地，抗告人于2001年4月间申领杂项执照，而于动工前夕，第三人邱庆铜竟于2001年5月8日纠集不知名之民众多人，强行将该道路以水泥块等杂物堆置，妨害公众通行，迫使抗告人不得续行施工，经抗告人报案由警方人员搜证中，然抗告人因每日均须通行该原有道路，且因第三人之行为致使抗告人无法如期完工并交付厂房予承租人茂林光电科技公司，道路堆满障碍物等亦有公共安全之虞，经抗告人向桃园县政府申请排除，该府虽函请桃园县中坜市公所派员清除，惟迄今仍未予以执行，乃公务员怠于执行职务之行为，显然系就抗告人有无公用通行权予以争执，而抗告人向桃园县政府申领之杂项执照系有完工期限，又加以抗告人迟延一天施工，所生损害及费用十分庞大而难以估计，因堵塞亦生公共危险，自属有防止发生重大之损害及避免急迫之危险且有必要，而得申请定暂时状态。又本件道路通行遭阻碍，乃系公用地役权因现状变更而有难以实现之虞。另查本件所争执者系抗告人有无公用通行权而生，理应为给付诉讼，亦即依“行政诉讼法”第8条第1项之规定“人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生之请求作成行政处分以外之其他非财产上之给付”。为免损害扩大，爰依“行政诉讼法”第298条第1项、第2项规定申请假处分，请求裁定命彼等就坐落××县××市××里段××里××段37–13、186–7地号土地上之水泥石块等障碍物除去，并维持该既成道路通行等语。原审以：本件抗告人所为请求命相对人就前开地号土地上之水泥石块等障碍物除去，并维持该既成道路通行之假处分，已与本案诉讼请求所能达到之目的相同，无异于假处分程序即确定抗告人请求之存在，此部分如准其为假处分，则抗告人即无诉讼之必要，殊非假处分制度设置之本意。本件假处分之申请，既系利用假处分程序申请命为直接可达强制执行目的之处分，显然逾越假处分之目的，应非假处分程序所得准许。揆诸首揭说明，核非无据。次按于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之处分，为“行政诉讼法”第298条第2项所规定。查于争执之公法上法律关系，所为定暂时状态之处分，其本案之请求，应即为该“争执之公法上法律关系”者，始足当之，且必为该诉讼标的之法律关系有其继续性，若无继续性的法律关系，如一次给付即可终了者，法院不得以假处分命当事人之一造暂为此等给付。抗告人据以申请假处分之本案诉讼，系在将来欲提起之行政诉讼中，请求相对人作成排除障碍之给付行为，并未以其声称之“争执之公用通行权”，作为诉讼标的，自难认抗告人系以有争执之法律关系申请假处分。又本件抗告人申请假处分，主张相对人须就坐落××县××市××里段××里××段37–13、186–7地号土地上之水泥石块等障碍物除去，然因土地上之水泥石块等，一经清除完毕，其行为即告完成，足见抗告人所欲申请者，系属于行为不行为之请求，性质上非具有继续性之法律关系，即不适于定暂时状态之假处分，而与“行政诉讼法”第298条第2项所规定之假处分不符，因认其申请于法无据，裁定驳回其所为申请，经核亦无不合。抗告意旨仍执前词并以伊既就系争土地通行权之有无予以争执，而第三人就原通行状况予以变更，自属日后难以实现之可能，仍有假处分之必要云云，自非可采。

〔800〕 类似见解，2005年9月29日“最高行政法院”2005年裁字第2037号裁定谓：本件抗告人于1999年依“卫星广播电视法”（下称“卫广法”）申请获得“欧棚频道”（下称系争频道）卫星广播电视事业执照，有效期限至2005年8月2日止。抗告人于2005年2月25日前送件申请换发系争频道卫星广播电视事业执照，相对人以2005年8月2日新广四字第0940601016号行政处分书（下称原处分）不予换发，抗告人以相对人之处分显然于法不符且将造成抗告人难以回复之损害，为此依“行政诉讼法”第298条第2项之规定，向原审申请定暂时状态之假处分，请求准予抗告人换发欧棚卫星电视台“行政院新闻局卫星广播电视执照”或将原证照予以延长之处分云云。原审（按2005年8月23日台北高等行政法院2005年全字第122号裁定）以：按“行政诉讼法”第298条第2项规定：“于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之处分”。上开暂时权利保护制度，于法理上须受到一定程度的“禁止本案先取”原则之限制，亦即假处分不得达到与本案胜诉相同之结果，惟在例外情形下，为满足申请人之生存必要之请求，或拒绝此种假处分申请，将导致申请人严重且无可期待之负担时，为确保权利之有效保护，始许其违反上开“本案先取”原则。查本件抗告人之声明系在请求相对人准许换发执照或延长原执照，已如前述，关于延长原执照部分，未经抗告人向相对人提出申请，且与“卫广法”第6条第2项规定之执照有效期限为6年，期限届满前应申请换照之明文不合，抗告人纵系为本案之请求，亦不合法且无理由，自更无以假处分定暂时状态之必要。又关于命相对人准许换照部刻不容缓，无法循行政或争讼程序处理者。本件抗告人并未举证释明其如未能请准定暂时状态之处分有何急迫之危险。抗告人虽提出节目托播合约书4份、广告托播单多纸及器材订购单1纸，欲证明其将因原处分而受重大之损害，然查卷附节目托播单均系短期之托播，大部分于今（2005）年10月间即期满，足见尚不致因未获换发执照而造成巨额之节目托播费之损失，又抗告人检送之广告托播单均无任何人署名，自无文书之效力而无从采为释明之证据，另依抗告人公司登记资料，其所营事业共登记9项，卫星广播电视节目供应业仅属其中一种，此有抗告人公司登记资料在原审卷可稽，故尚难以原执照未获换发即将造成抗告人倒闭歇业之重大程度，所购器材是否供卫星广播业使用，亦无从释明，从而抗告人所提出之证据，尚未对其受有重大损害一事达到已尽释明之程度，自应受不利之认定。次查台湾有线电视普及率甚高而几乎深入每一家庭，其效果无远弗届，苟有违反法律或公序良俗，势将影响深远，综合审酌抗告人因未获换照所受之损失，及有线电视影响之重大等情事，揆诸前开法律说明，抗告人之定暂时状态假处分之申请，尚难谓已达准许申请必要之程度，自难准许。末查依“行政诉讼法”第303条准用“民事诉讼法”第535条之规定，法院应依职权予以审酌定暂时状态处分所必要之方法，故法院尚难以抗告人请求之处分方法违反“禁止本案先取”原则，而遂以驳回其申请，抗告意旨主张其未违反“禁止本案先取”原则一节，固非无据，惟抗告人本件申请尚未依法释明“重大损害”及申请之必要性，因而不合定暂时状态假处分之要件，已如前述，是原裁定虽有部分理由未尽妥适，然裁判之结果则无异，仍应予维持。

〔801〕 另就台湾学者所举案例观之，其似有将“本案先取禁止原则”解为系禁止直接做成本案请求内容之全部，而非本书所称系禁止假处分程序取代本案诉讼程序者。例如，陈敏前揭注170书谓：假处分之裁定，原则不得就本案预为审判。因此，不得命行政机关直接作成当事人所申请之行政处分，如核准归化、核发拆除建筑物之杂项执照，以之为假处分之方法。翁岳生编前揭注559书第548页［彭凤至执笔］谓：所谓禁止本案诉讼事先裁判，就是申请人请求相对人提供，仅于本案诉讼可以获得的权利保护。……譬如申请假处分时，请求核发正式的入学许可、核发建筑执照或临时建照、核发砍树之许可、提供可预见无法偿还之金钱给付、制发任命证书等，均不得准许。

〔802〕 以下案例虽涉及行政不作为，但其本案诉讼非预防性不作为诉讼，故与此处讨论略有不同，还请留意。亦即，2001年8月17日“最高行政法院”2001年裁字第621号裁定谓：按关于行政机关之行政处分，不得为保全定暂时状态之假处分，“行政诉讼法”第299条规定至明。盖假处分将阻碍行政机关之行政处分或其他公权力之行使，而“行政诉讼法”第116条已就行政处分之停止执行设有规定，该项规定可谓假处分之代替制度，是就行政机关之处分，自无适用假处分程序之余地。此一规定于人民在行政机关作成行政处分前，预先申请假处分，亦适用之。盖人民可等到行政处分作成后，始依法请求救济，若其提起预防性之假处分，将成为行政法院以假处分方式代替行政机关之行政处分，显有违权力分立之“宪法”设计，自为法之所不许。本件申请人（即抗告人）以老松小学征收土地之原计划目的为“兴办老松小学扩建校地”，而相对人将原列为教育使用之校地征收计划变更为“教育与文化结合使用”，已属变更核定计划目的，违反“土地法”第219条之“未依核准征收原定兴办事业使用”之规定，申请人有权依法行使买回权。并主张在系争土地买回权之行政诉讼确定前，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险，故有必要申请将老松小学征收地于都市计划内之使用分区项目定于现行状态云云。查其假处分之内容系请求“将老松小学征收地于都市计划内之使用分区项目定于现行状态（即学校用地之使用分区项目）”，亦即禁止将该土地登录为历史建筑物，此经申请人陈明在案，惟依历史建筑物登录及辅助办法规定，历史性建筑物之登录须经调查后送历史性建筑物审查委员会审查通过后登录，该登录行为为一种关于确认物之性质的行政处分。本件尚未经作成登录之行政处分，此为双方所不争，是相对人就建物部分进行委托、研究、调查，亦仅止于行政程序中之阶段行为，申请人显系就行政机关尚未为行政处分前，预先提起本件假处分，揆诸前开说明，其申请为无理由，据以驳回假处分之申请，经核于法并无不合。兹抗告意旨略以其并非对行政处分申请假处分，相对人至今未将系争被征收土地及建物登录为历史建筑，足证其无合法性及必要性云云求为废弃。查抗告人系就行政机关未为行政处分前预为假处分之申请，业经原裁定叙明甚详，而系争被征收土地及建物登录为历史建筑是否具有合法性及必要性，系属本案诉讼实体上之事由，与是否合于假处分申请要件无涉，是抗告意旨非有理由。

〔803〕 同旨，陈敏前揭注170书第1543页；翁岳生编前揭注37书第754页［林明锵执笔］；翁岳生编前揭注559书第548页［彭凤至执笔］。

〔804〕 翁岳生编前揭注37第754页［林明锵执笔］；林明昕：《假处分之本案事先裁判——兼论行政诉讼法第298条第3项之规范意义》，《中原财经法学》第15期，2005年12月，第77页以下参照。

〔805〕 陈计男前揭注16书第758页以下参照。

〔806〕 2003年3月27日“最高行政法院”2003年裁字第378号裁定谓：按“土地征收条例”第9条及“土地法”第219条规定，原系防止征收机关为不必要之征收，或迁延兴办公共事业，特为原土地所有权人保留收回权。原土地所有权人得申请照原征收补偿价额收回其土地，系以被征收之私有土地为其前提要件。至协议价购之土地，既非被征收之土地，自无上开规定之适用，参照本院1951年判字第18号判例自明。次按“公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞者，为保全强制执行，得申请假处分”。为“行政诉讼法”第298条第1项所明定。同法第301条规定：“关于假处分之请求及原因，非有特别情事，不得命供担保以代释明。”准此，原土地所有权人如主张依“土地征收条例”第9条或“土地法”第219条之规定，有收回其土地之权利，而申请就该土地假处分者，自应释明其请求收回之土地系属被征收之土地。……本件依抗告人黄×莹请求依“土地法”第219条第1项第1款之规定收回其土地，并未释明系争土地系属被征收之土地，甚为明显。原裁定（按2003年1月8日台北高等行政法院2002年全字第70号）误以抗告人黄×莹依“土地征收条例”第9条第1项第1款之规定，自得申请照征收补偿价额收回其土地，已释明如台北市政府将系争土地所有权移转、设定他项权利或建筑房屋，其公法上权利将有甚难实现之情事，准于供担保47916000元后假处分，不无适用法规不当之违法。抗告人台北市政府执此理由，指摘原裁定有适用法规错误之违法，非无理由，自应由本院将原裁定废弃，并将抗告人黄×莹在原法院之申请驳回。

〔807〕 同旨，翁岳生前揭注559书第547页［彭凤至执笔］参照。

〔808〕 例如，本法第235条规定，以诉讼事件所涉及之法律见解具有原则性者为限，经“最高行政法院”之许可后，始得对于适用简易程序之裁判提起上诉或抗告。

〔809〕 例如，《德国行政法院法》为解决大宗诉讼或大批诉讼问题，于该法第93条之1规定“范例诉讼（Musterverfahren）”，即为另一种简化诉讼程序与裁判之方式（彭凤至前揭注100书第144页以下参照）。

〔810〕 自2000年至2005年，高等行政法院行政诉讼第一审终结77850件，以简易程序进行诉讼者35390件，约占全部诉讼件数的45畅46％（引自翁岳生编前揭注559书第499页注490［彭凤至执笔］），显见以简易诉讼程序处理之案件，占有相当比例。

〔811〕 实际上，如何避免发生诉讼洪水、减轻司法负荷，以维持司法正常功能问题，早为学者与实务所关注，且于比较法上亦不乏相关立法例。

〔812〕 吴庚前揭注13书第233页以下参照。

〔813〕 翁岳生编前揭注559书第499页注490［彭凤至执笔］。

〔814〕 关于《德国行政法院法》“法院裁决（Gerichtsbescheid）”制度之说明，彭凤至前揭注100书第139页以下参照。

〔815〕 本条第1项第4款所称告诫、警告、记点、记次等轻微处分，目前大多针对专业技术人员或一定身份人员或各种营利或公益团体或事业设有类似规定，例如：“人民团体法”第58条，“商业团体法”第64条、第67条，“工业团体法”第60条、第63条，“教育会法”第42条，“公益劝募条例”第26条、第28条，“不动产经纪业管理条例”第31条，“不动产估价师法”第35条、第36条，“地政士法”第41条、第43条、第44条，“工程技术顾问公司管理条例”第32条、第33条，“营造业法”第56条、第62条，“建筑师法”第40条、第45条、第46条，“检肃流氓条例”第4条，“集会游行法”第25条，“保全业法”第18条，“入出境及移民法”第49条，“记账士法”第27条，“关税法”第81条至第91条，“存款保险条例”第19条，“证券交易法”第37条、第66条、第110条，“会计师法”第37条、第40条，“期货交易法”第25条、第100条，“证券投资信托及顾问法”第103条，“强迫入学条例”第9条，“科学工业园区设置管理条例”第31条、第31条之2，“法医师法”第31条、第34条，“律师法”第18条，“技师法”第36条、第40条、第41条，“冷冻空调业管理条例”第21条，“加工出口区设置管理条例”第22条之1、第23条，“贸易法”第28条、第29条，“水利法”第60条之4、第60条之6，“自来水法”第93条之1、第93条之2、第93条之4、第93条之5，“航业法”第61条，“引水法”第38条，“船员法”第77条至第79条，“医师法”第25条之1、第40条，“医疗法”第101条，“心理师法”第58条，“呼吸治疗师法”第37条，“营养师法”第51条，“助产人员法”第55条，“农业科技园区设置管理条例”第36条、第38条，“渔会法”第44条、第45条，“饲料管理法”第32条，“农会法”第41条，“劳工安全卫生法”第36条之1，“电影法”第48条，“广播电视法”第41条至第43条，“有线广播电视法”第64条、第66条，“卫星广播电视法”第35条、第36条，“公务人员协会法”第21条，“替代役实施条例”第55条等，属之。至于对于公务员或律师之惩戒，依“公务员惩戒法”与“律师法”规定，原则由具有司法机关性质之公务员惩戒委员会或律师惩戒委员会与律师惩戒复审委员会处理，而关于“道路交通管理处罚条例”规定之记点、记次等处分及其有关处罚，则由普通法院交通法庭异议，其他例如，“公务人员考绩法”第12条与“警察人员管理条例”第28条规定之申诫、记过、记大过，“决算法”第29条规定之告诫等涉及公务人员、教育人员或学生之惩处或处分，依目前实务态度，原则均不许其提起行政诉讼救济。

〔816〕 关于适用简易诉讼程序案件之金额（数额）提高前已系属、终结、上诉或抗告之案件，应如何处理，2001年11月1日“最高行政法院”2001年11月份庭长法官联席会议暨法官会议之决议可供参照，该决议谓：“行政诉讼法”简易程序之金额（价额）于2002年1月1日提高为10万元后，诉讼标的金额（价额）逾3万元至10万元间之事件，于提高后始提起行政诉讼者，依简易程序审理。提高前已系属各高等行政法院而于提高后尚未终结者，改分为简字案件，并通知当事人，仍由原股依简易程序继续审理；于提高前已终结者以及于提高前已提起上诉或抗告者，均仍依通常程序办理。

〔817〕 以下参考吴庚前揭注13书第236页；陈计男前揭注16书第623页以下；翁岳生编前揭注559书第501页以下［彭凤至执笔］。

〔818〕 翁岳生编前揭注559书第502页及同页注494关于本法研修过程之说明参照。

〔819〕 理论上“最高行政法院”应否就适用简易程序之裁判之上诉或抗告，就其上诉或抗告应否许可一事，即是否符合第235条规定之问题，先作成裁定？抑或可不另为许可上诉或抗告之裁定，而径自进入本案上诉或抗告有无理由之审查，并作成裁判？如基于方便双方当事人为攻防等诉讼行为之准备，自以先为许可上诉或抗告之裁定为宜，如为符合简易程序程序经济之目的，则可不另为裁定，仅于将来就本案作成裁判时于理由中说明即可。