权利保障的方式

三、权利保障的方式

在法律调整中，权利是怎样受到保障的呢？根据不同标准，可以对权利保障方式作不同角度的划分。在此，我们选择其中的主要方式进行叙述，包括：私法保障与公法保障、行政保障与司法保障、权利规定与权利推定、国内法保障与国际法保障、实体法保障与程序法保障，等等。

（一）权利的私法保障与公法保障

一般情况下，可以把权利分为公法上的权利和私法上的权利。公法上的权利通常与国家权力直接发生联系，即权利要求权力主体作为或不作为，分为两类：一是要求国家权力主体积极作为的权利，如要求维持社会治安秩序的权利，要求司法公平对待的权利，因行政侵权引起的要求赔偿的权利，在监督、罢免、控告、批评等领域，要求权力主体接受的权利，等等。二是要求国家权力主体消极不作为的权利，如思想不受权力干预的权利，罢工自由不受干预的权利，学术自由不受干预的权利，不受强迫不被奴役的权利，等等。^[7]私法上的权利通常不直接与国家权力相联系，比如财产所有权、债权、人格尊严权等等。

传统公法以强制性干预的方式来调整社会，保障权利；其特点是通过“权力—权利”的单向强制来调整和保障权利。传统私法以自治性调节来调整社会，保障权利；其特点是通过“权利—权利”的双向调节，即在个体的民商事活动中进行自治性的权利调节。

公法与私法的划分及其发展经历了漫长的历史，在现代社会中有了新的变化。经过百余年的资本主义实践以后，主张限制个人权利滥用和为弱者提供社会保障的社会本位的法律观得以形成和发展。由于法律观从个人权利本位向社会利益本位的转变，在出现了公法的私法化和私法的公法化的同时，权利保障的法律体系格局也发生了变化，出现了社会法。它体现社会利益本位的理念，通过抑制强者、保护弱者来实现社会公平，在国家适度干预原则下，并不完全排斥个人自主性和自由选择，这基本体现在公法、私法和社会法所构成的整个法律体系之中。

（二）权利的行政保障与司法保障

立法确认权利（也可以作为一种保障）之后，权利实现过程中主要有行政保障与司法保障两种。行政保障是指行政权力在行政管理或行政执法过程中运用行政权力依法对权利的保障。行政的过程从结构上分析存在三个部分，第一部分是行政主体制定行政管理规则，它是执行法律的第一个环节，使权利规定具体化，对法律上的权利作出保障，比如政府制定规章。第二部分是行政主体依法律、法规和规章从事具体的管理行为，它是执行法律的第二个环节，也是行政权力保障权利的关键，比如工商行政管理机关进行企业登记、制裁制售伪劣产品者。第三部分是行政救济，即行政主体对权利的缺损进行救援和补救。比如通过行政复议撤销原行政处罚决定，给予权利人行政补偿、行政赔偿等。

司法保障是指司法权力在司法裁判过程中运用司法权严格依照法律规定对权利的保障。典型的司法权力指审判权，它是一种判断权，它由职业化的法官运用职业技能与职业伦理对涉及权利的是与非、对与错、曲与直进行中立的判断。它对权利进行保障的特点是：司法权只拥有判断权，以思维为活动形式，所以司法对权利的保障是独立进行的，不允许其他组织和个人干涉。

（三）权利规定与权利推定

法律总是以规定权利为主要任务，权利总是法律的主要内容。在社会生活中，客观地、现实地存在着许多由一定物质生活条件决定的种种利益事实。法律只是承认或拒绝承认某些事实是否值得予以保护、限制或禁止。那些以法律形式确认下来的利益事实就成为法律上的权利。

但是权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部内容。任何完备的法律，在权利规定方面都存在不穷尽的问题。这是因为：第一，法律是抽象的规则，它难以对权利的全部具体外延作出明确的列举式的规定，所以存在“漏列的权利”、“剩余的权利”；第二，任何法律都是过去制定的，它可能没有预见权利事实的发展，因此存在“新生的权利”和“空白的权利”；第三，法律的语言追求简约与精练，为避免重复，可能从义务、法律原则等角度对某些权利作了省略规定或采用“其他合法权益”来概括，因此存在非明文规定的“默示的权利”，虽然它们逻辑地包含在明示的权利之中；第四，有的权利从道德与公理上看完全是“不证自明的权利”、“固有的权利”，所以也被立法放弃了。

对这些未被明文规定的权利，有必要和有可能从立法上与适用法律上予以确认或通过法律解释予以认可。这种从既有权利出发，对应有权利所进行的确认或认可，就是权利推定。^[8]权利推定具有重要意义，它是权利保障的重要措施。权利推定分为两种：一是立法上确认法定权利归属与效力的推定，它从已有的法定权利作出事实推定，以确认或否认当事人享有或不享有某种权利。比如我国《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人在遗产处理前没有作出放弃继承表示的，视为接受继承。这里的“视为”就是“推定为”。这种权利推定是作为法律上对事实的推定，其后果将导致与此相关的法定权利的产生或消灭。另一类权利推定是法律适用中进行法律解释，确认应有权利的法律地位的推定，它是对既有法律权利、法律义务、法律原则或法律精神自身进行推定，与事实推定无关。比如《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任”，据此可推定公民、法人有不受环境污染的权利。从司法与执法实践来看，权利推定的根据包括：依权利规定推定权利，依权力与职责规定推定权利，依义务规定推定权利，依法律原则推定权利，依习惯权利推定权利。

（四）权利的国内法保障与国际法保障

国内法作为本国制定并适用于本国主权所及范围的法律，它对权利的保障是基本的保障，起主要的保障作用。国际法作为国家在国际关系中通过协议制定或公认并适用于国家之间的法律，它是保证受国际保护的个人和团体的权利不受政府侵犯以及促进这些权利发展的法律。这一法律的分支有时也被称为国际人权法或国际人权保护法。其中最重要的制度包括对外国人伤害的法律责任、对种族和少数民族的保护、公民权利和政治权利保护、公民经济社会文化权利保护、刑事程序中的人权保护，等等。