传统商业广告的法律问题

一、传统商业广告的法律问题

传统商业广告的法律问题主要是指广告的真实性、公平性，涉及商标、版权等知识产权的问题，以及竞争方面的传统问题。传统的广告法律问题在网络广告出现以前就已经存在，现行的广告法律规范也是针对这些传统问题而制定的，如广告审查、广告监管、广告准则等方面的法律规定。这些法律规定有些已经趋于纯熟完善，有些制定了但没有完全得以执行，有些还存在很大的缺陷和不足。正因为传统的广告法律问题未能彻底解决，在网络广告出现后，网络环境的特殊性和制度的不健全性等因素，使传统的广告法律问题在网络广告中更加变化万千。

（一）虚假与欺诈性网络广告

1．虚假与欺诈性广告的类型

虚假广告的情况很多种，可以是虚假商品的广告，也可以是对商品的某些性能进行虚假宣传。不管是哪种虚假广告都一定具有虚假内容。虚假内容可以是虚构事实，也可以是夸大事实，可能是对商品或服务本身的性能、质量和技术标准作虚假的宣传，也可能是虚构或伪造政府批文、权威机构检验证明、荣誉证书等，还可以是对消费者的不能兑现的承诺等等。当广告业进入互联网时代后，虚假、欺诈性广告问题更加严重。有些企业在网上发布大量的虚假或夸大的广告信息，故意夸大自己的产品或服务；有些企业利用网络经营的特殊技术，隐蔽从事非法传销等活动，欺骗消费者；还有的企业发布贬低他人商品或服务的广告等。网络广告中的虚假广告具有虚假、欺诈性质，触犯了国家广告法及相关规定。

2．虚假网络广告的相关法律规范

《广告法》第10条明确规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”。第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。《北京市网络广告管理暂行办法》将《广告法》的第27条纳入了互联网广告领域内。

北京市工商行政管理局2000发布的《关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告》规定：“经营者不得在因特网站上利用广告或者其他方法对商品的品种、规则、质量、制作成分、价格、性能、用途、生产者、有效期、产地等做引人误解的虚假宣传。网络广告经营者不得代理、设计、制作、发布虚假广告”。其中第9条还规定：“经营性互联网信息服务提供者设计、制作、发布网络广告应当依据法律、行政法规查验广告主有关证明文件，核实网络广告内容。对内容不实或者证明文件不全的网络广告，不得设计、制作和发布”。

可见，网络广告的内容真实性非常重要，而且网络广告行为主体也有义务对广告的真实性进行核实。

《广告法》第38条规定：“发布虚假广告欺骗和误导消费者，损害消费者的合法权益的，广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任”，而且如果广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，还要承担全部民事责任。可见，《广告法》中只规定了虚假宣传的行政责任，没有直接规定虚假宣传的行政责任。

根据《反不正当竞争法》第24条规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的；广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，并处以罚款。网络广告的广告主、网络广告经营者、网络广告的发布者都必须严格依照法律法规制作和发布广告，后两者还要注意审查广告的真实性、合法性，必须对广告发布后出现的问题承担相应的法律责任。

（二）网络广告中的不正当竞争行为

1．网络广告中的不正当竞争行为的法律认定

我国《反不正当竞争法》第2条中规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。传统商业广告中的不正当竞争行为主要局限在虚假宣传这一行为。而网络广告的不正当竞争行为的方式应当从三个方面进行认定。一是网络广告经营者对自身产品的虚假宣传。如有的网站在广告中故意夸大自己的网站实力，冠以“中国第一”、“全国最大规模的中文网站”、“中国访问率最高和固定用户数量最多的网站”等名称。二是对他人产品的贬低或诋毁宣传。三是网络广告与网络的数字技术特征密切相关的不正当竞争行为。如：（1）利用超链接技术，采用Frame加框技术分割网页视窗，将他人网站呈现在自己网站上，当浏览者点击超链接时，可以直接看到他人网站上的内容，而原网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前，让浏览者误以为链接的内容是原网站自身的一部分。（2）抄袭或模仿他人网站的内容。它主要表现为剽窃、抄袭他人网站（往往为知名网站）的网页内容、网站的设计思想、主页的排版布局以及页面或者网站的源码。这类抄袭与模仿使浏览者产生混淆，误认为此网站为某知名网站，这是一种通过混淆视听达到提高点击率目的的不正当竞争行为，并且可能侵犯网站版权。（3）利用关键字技术。这是指投机者利用一定的技术或以关键字的方式把他人的驰名商标写入自己的网页，当浏览者搜索该关键字所属网站时，该投机者的网站便能和该驰名商标的网站一同显现，从而从事实上提高网站的点击率。

2．网络广告不正当竞争的相关法律规范

《反不正当竞争法》对代理、设计、制作、发布虚假广告，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，等等多种不正当竞争行为作了法律界定，但对上述网络广告中的不正当竞争行为的第三种形式未加以规制。对这种形式的规制尚处在学术层面上的讨论，如有学者认为对超链接的行为责任认定上应当根据原网页的性质具体考虑。他们指出：“如果被链接的网页具有很强的盈利性质，而对它的链接可能会跳过其附带的广告，从而使得被链接的网页的所有者遭受很大的经济损害，那么认定该超链接是属于侵权的行为；反之，如果被链接的网页只是提供信息，或者它本身就是广告性质的，那么对它的链接只会使访问人次增加，而不影响被链接的网页的所有者的利益，就不应当认定该超链接行为侵权。”（参见杨讯，超链接的法律问题探析）

《反不正当竞争法》还相应的规定了不正当竞争者的法律责任，如：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。当网络广告的不正当竞争是因为传统的不正当竞争行为而产生的，则应当据此规定承担民事责任。

（三）网络中的隐性广告

1．隐性广告的含义

所谓隐性广告，是指采用公认的广告方式以外的手段，使广告受众产生误解的广告。它又被称为不是广告的广告，在传统媒体上出现的隐性广告比较容易识别，但互联网上的隐形广告就难以识别，其形式主要有： 以网络新闻形式发布的广告、在BBS上发布的广告、以新闻组形式出现的广告。

以网络新闻形式发布的广告说到底就是在网上利用新闻报道炒作事实，同传统的利用新闻报道方式发布广告类似。在BBS上发布广告。它主要是以论坛讨论问题形式出现的，具有很强的隐蔽性，如商业网站在主页上开辟专业论坛讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题，这时，企业以网民的名义故意在论坛上提起论题，讨论一番，有可能在这一讨论过程中不被察觉地兜售自己的产品从而使得接触该信息的受众者有可能产生购买的倾向或行为。新闻组形式出现的广告与BBS类似。网络隐性广告是一个值得重视的根源于传统广告的法律问题，且又有在传统隐性广告问题上有着显著变化的问题。

2．网络隐性广告的法律规范

传统的广告法律法规也仅仅是对隐性广告中的新闻报道形式作了限定，但对BBS讨论性广告没有规定。依据《广告法》第13条、《北京市网络广告暂行办法》第16条，网络广告要与其他非广告信息相区别，不得以新闻报道形式发布。《浙江省网络广告登记管理暂行办法》中还要求，网络广告经营者发布的广告应当标明“广告”字样。在有关隐性广告的法律责任的相关规定上，《广告法》第40条对此作了明确的规定，即发布广告违反本法第十三条规定的，由广告监督管理机关责令广告发布者改正，处以1000元以上10000元以下的罚款。

总之，现行的法律条文对于利用网络技术发布隐性广告尚无规定。立法已经远后于实际，应当针对新出现的广告行为制定相应的法律规范，使其行为有法而依。