详尽的合约条款设计

服务外包是合作各方建立在共赢的基础之上，如果双方的目标出现不一致或者绩效描述得模糊都有可能造成双方产生冲突，甚至引起争端诉讼。外包合约是服务外包管理的重要文件之一，是控制服务供应商机会主义风险的主要手段，因此发包企业常常通过服务外包合约设计来规范双方行为以降低外包风险产生的可能性。服务外包合同是缔约各方之间通过要约、承诺，从而达到设立、变更、终止民事权利义务关系的民事法律行为。由于服务外包各方是一种委托代理关系，所以外包合同不仅具有长期性而且还有多样性特征，涉及到诸如信息技术外包、人力资源外包、财务管理外包、物流管理外包等各个业务领域。

在选择好服务提供商之后，外包双方应以书面合同说明外包协议的所有实质性方面，包括各方的权利、义务和期望合同的性质和内容应与外包活动的重要性相一致。设计具有激励和惩罚作用的契约条款对于确保双方的合作质量、降低机会主义风险都是至关重要的。一方面，服务发包方考虑给供应商提供适当的激励以便提前或超预期地满足客户需求。例如，发包商按契约规定给予服务供应商一定的报酬或通过签订长期合同来表示战略合作意图，这些措施都能在很大程度上促进服务供应商提供更好的服务并且实现双赢。特别是当出现新技术时，发包方可以通过赋予权利的方式对服务供应商进行激励，使其能够提供高质量的服务水平而避免采取机会主义行为，并能够自觉更新技术而不受条款的约束。另一方面，发包商提供签订惩罚性的契约条款来约束服务供应商，一旦出现了违约行为，发包商可以采取诸如诉诸法律等惩罚行为来维护自身权利。

为了设计能够有效地应对服务供应商机会主义风险的外包合约，企业要签订正式书面合同以减少违约风险以及有关所提供服务范围、性质和质量的争议。外包合约应该全面而详尽的规定外包规模、外包程度、服务等级、服务质量的度量和报告机制、争议解决和合作结束机制、奖惩措施等。正式契约是在事前明确规定的、事后可以由第三方来验证和强制实施的机制，一旦出现正式契约签订后的参与方违约等道德风险，违约方的违约行为就会被第三方（如法庭）所观测并使其承担相应的法律责任。因此，越来越多的发包企业开始注重维护自身利益和规范供应商行为，借助于法律制度、签订明确的正式契约来规范双方的行为、明确签约双方权利和义务。

（一）外包契约条款包含的内容

稳定的外包关系是建立在详细的外包契约基础上的，有效的外包契约设计有助于实现双方的权利和义务，而劣质的契约将引发可能破坏外包关系的隐形成本（包括因无法具体说明的处罚、赔偿和退出项目而带来的固有风险），因此契约条款的设计至关重要。尽管有限理性和不确定性导致几乎所有复杂的契约都是不完全的，而且不同服务外包的业务导致契约内容存在差异，但是一般的外包合同都应该包括具体问题发生情况和类型以及一般的问题解决方案等内容。理想的契约条款应该包括：外包业务的具体范围、应该达到的服务水平、承接各种业务的定价、合同期限以及工作进度、双方的职责范围、预期达到的目标、违约处罚、知识产权、特定行业问题、合同终止和转移、不可抗力、争端解决等内容。例如，软件外包合同中的内容主要包括软件的功能、平台架构、开发进度、交付方式、付款方式、维护、违约责任等。

服务外包合同的基本范式和基本条款如下：

1．名称。说明双方名称、背景、目标、项目名称等。

2．标的内容、范围、要求。对服务供应商承接的项目及其提供服务的范围加以界定，并且对供应商的义务以及要求供应商尽到何种程度的义务进行说明。

3．合同履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式。包括合同何时生效、何时终止、何种情况下提前终止以及双方通知的义务；项目率的计划起止日期；服务供应商的作业进度。

4．移交说明。约定接发包方在相关数据、资源、员工等移交中的义务、移交进度，移交联络的方式地点和联络人员，移交员工的薪酬以及何种情况下可以解雇，相关软硬件设施的许可、转让以及费用问题。

5．技术情报和资料保密。协商确定保密范围、措施、解密规定。

6．产权归属。对项目特别是涉及高新技术知识的项目中产生的成果及其归属进行明确界定。

7．风险责任的承担。当标的物损毁或灭失时的责任承担问题。

8．不可抗力。界定各种不可抗力情况，并且说明不可抗力发生时终止合同所应该具备的条件。

9．绩效标准及其说明。确定标准以及绩效缺陷，规定存在绩效缺陷时供应商如何补救和赔偿；协商后由独立审计机构对承接方履约情况进行检验。

10．价款、报酬及其付款方式。写明计价单位和单价、计价货币名称；明确支付价款的时间、方式以及使用的货币。

11．违约金以及损害赔偿的计算方式。

12．争议和冲突的解决，以及合同产生的相关问题是否进行仲裁的说明。

（二）外包契约条款设计需要注意的事项

企业在签订服务外包契约时尤其需要关注以下方面：

1．明确外包服务的范围。服务范围是外包商负责为发包企业提供的服务种类，清晰而明确界定服务范围的外包合同有利于承包方明确责任并且减少误解和合同争议。因此，外包合同一定要全面、具体地指定外包服务的范围、服务等级、服务标准等内容，明确指出合同保障范围内各方的职责和义务，与以免留有疑问而引发后期的争端[148]。

2．签订具有一定灵活性的外包协议。随着时间的推移，市场环境、企业需求以及双方关系的性质均会发生较大的改变，这就要求企业在订立契约条款时应充分考虑未来可能出现的主要变化，以便为将来满足企业特定的服务变化而改变有关需求条款及制定问题的解决方案留下空间[149]。特别是签订较为长期的外包合同应具有充分的弹性以应对技术、业务和策略目标方面可能出现的变化。为了增加契约的灵活性可以考虑采用动态的契约设计：一方面，契约内容以及条款随着关系的发展以及完成工作的情况而定，关键事项在契约中重点写明，而对于一些不明确的事项可以在以后续约时进一步明确；另一方面，利用间断合同来替代一次性合同，在完成前一个合同目标的基础再在执行下一个合同，循序渐进地推进外包业务。

3．明确应该达到的服务水平。服务外包契约不仅关注技术细节和项目的进度，更重要的是在服务外包契约中要明确恰当的服务水平，并且用服务水平来衡量供应商的服务质量。这里恰当而又可度量的服务水平协议应有数量和质量指标的具体规定，通过服务水平协议来规定供应商达到的标准，并且约定未能达到预期服务水平而应该给予的惩罚。例如，IT行业可以制定详尽的服务水平协议（SLA），明确规定一定时期内可以容忍的故障次数、出现问题之后供应商的响应时间、如果未能及时响应所应收到的惩罚等。

4．恰当地选择合同期限。服务外包合同期限短则3～5年，长则达10年左右，服务外包各方出于战略合作目的常常会努力构建长期的合作关系。需要指出的是，长期合同无法涵盖技术进步、政策变革、市场需求不确定性等未来情况，所以难以针对估计的环境应做出适应性调整。如果签订长期外包合同，那么发包商在后期考虑转换供应商或技术升级时可能会受到合同的制约。因此，发包商可以与供应商先签订3～5年的中短期外包合同来规避这种风险。大量的外包实践证明，签订中短期合同比长期合同更容易取得成功。

5．确保必要的监督与控制。必须确保自己能够随时获得外包业务的所有账册、记录和相关信息，以便对服务供应商进行监控和评价。同时，要求服务供应商采取恰当措施为金融机构及其客户保密。

6．明确费用开支。合同条款中应该详细描述与服务项目有关的各种费用及其计算办法，并且对任何不合乎规定的费用变化加以限制，防止外包服务成本的增加。

7．明确争端解决的办法。契约不完全的特性导致契约条款无法穷尽所有可能事项，因此契约执行过程中难免出现争议和例外事项。为了确保争端的迅速解决以及外包合同的继续执行，还应该在契约中就未尽事项以及争端的解决程序作出相应的规定。另外，合同中也要考虑到保密条款、知识产权、以及不可抗力等问题，并且对于上述问题出现给出处理意见。

8．明确合同变更条件。外包合同也要对合同的修改、终止、退出等条件作出规定，合同应包括修改和终止合同条款，说明机构或者供应商能选择改变或者终止合同的条件，以及机构将外包业务转移至其他服务供应商时的相关信息、知识产权等的所有权保护。如果服务供应商要转包，应获得分包商的批准并应保证分包商对转包的业务同样能够有效监控。