我国海上保险代位求偿权制度的缺陷

二、我国海上保险代位求偿权制度的缺陷

我国在多年海上保险法律实践的基础上，目前已形成了相对比较完善的海上保险代位求偿权法律体系。这主要体现在《海商法》、《保险法》、《合同法》、《海诉法》、最高人民法院司法解释、保险公司的水险条款等方面。其中对海上保险代位求偿的实体性规定，主要见诸于三个方面的法律:一是我国《海商法》的规定，见该法第252～254条规定等等;二是我国《保险法》的规定，见该法第45～48条以及第153条规定等;三是2003年2月起施行最高人民法院《关于适用〈海诉法〉若干问题的解释》第65～68条，对保险人行使代位求偿权的名义等问题做了规定。对海上保险代位求偿的程序性规定主要见诸于三个方面的法律:一是2000年7月起施行的《海诉法》第8章“审判程序”专设一节，对海上保险行使代位求偿权的程序做了较详尽的规定;二是我国《海商法》第13章对时效问题的规定，也对海上保险代位求偿权的行使在程序上起着重要作用;三是保险公司关于海上货物保险的规定，如中国人民财产保险股份有限公司的水险条款对保险人的代位求偿做出了相应规定，《海洋运输货物保险条款》第4部分规定了“被保险人的义务”:“在向保险人索赔时，必须提供下列单证:保险单正本、提单、发票、装箱单、磅码单、货损货差证明、检验报告及索赔清单。如涉及第三者责任，还须提供向责任方追偿的有关函电及其他必要单证或文件。”在中国太平洋财产保险股份有限公司的水险条款中也对保险人的代位求偿做出了规定。

上述规定增强了保险人行使代位求偿权的可操作性和规范性，对我国海上保险法中保险人的代位求偿制度的完善起到了促进作用，但同时也存在下列问题:

(一)行使代位求偿权的名义问题

行使代位求偿权的名义问题，即保险人是以自己的名义还是以被保险人的名义行使代位求偿权的问题。国外海上保险立法的相关规定各有不同。只能以被保险人名义行使代位求偿权的国家有英国、意大利、加拿大、泰国、马来西亚等;既能以保险人的名义，也能以被保险人的名义行使代位求偿权的国家有日本、印度、菲律宾、委内瑞拉等。^[9]而我国的《保险法》和《海商法》没有做出明确的规定，似乎以保险人自己的名义和被保险人的名义均可。在《海诉法》实施前，我国理论界对代位求偿权的行使名义存在以下三种观点:^[10]

第一种观点认为代位求偿权应以被保险人的名义行使。因为债权具有相对性，是特定主体之间的民事法律关系，保险人与第三人之间没有直接的法律关系，不能就特定的债向债务人主张权利，而且海上保险的发源地英国的做法就是如此。

第二种观点认为保险人既可以自己的名义，也可以被保险人名义向第三方责任人追偿，因为两种情形下追偿目的是一致的。

第三种观点则认为保险人应以自己的名义行使代位求偿权。多数学者持这一观点，其理由主要有:我国《海商法》、《保险法》赋予保险人以自己名义代位求偿权利;保险人代位求偿权是被保险人转移给保险人的债权，保险人取得该权利后应当以自己的名义行使;保险人的代位求偿权依法律规定而发生，不以被保险人转移赔偿请求权的行为为要件，只要具备代位权的行使条件，即可径以自己的名义行使。

《海诉法》在借鉴英美法院的司法判例和总结我国海事审判的基础上，对海事诉讼中保险代位求偿权的行使名义做出了非常明确的规定，弥补了长期以来我国立法上的空白。该法第94条和第95条规定:保险人行使代位请求权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。保险人行使代位请求权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。最高人民法院关于适用《海诉法》若干问题的解释第65条规定，保险人依据《海诉法》第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行;以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。

《海诉法》的上述规定首次从立法上明确了保险人提起代位求偿诉讼的名义，同时，根据被保险人尚未提起诉讼和已经提起诉讼两种不同情况，规定了保险人行使代位求偿权的不同程序，有利于保险人充分行使代位求偿权，开展追偿工作。另外，上述规定确立的保险人、被保险人作为共同原告向第三人请求赔偿的制度，在程序法上确保被保险人可以就未取得赔偿的部分继续向第三方责任人请求赔偿的同时，免去给第三方责任人可能带来的诉累，解决了司法实践中存在的被保险人和保险人需要凭借一套索赔单证分别提起诉讼的矛盾。应该说，《海诉法》实施后，海上保险中代位求偿权的行使名义问题已基本得到解决。但是，由于现行法律的疏漏，当保险人以自己的名义行使代位求偿权时，在理论上和司法实践中也会产生一些困境。

如前所述，代位求偿权的性质是债权的让与。因此，在保险人获得代位权后，被保险人丧失向第三者追偿的权利，保险人只能以自己的名义行使代位权。但笔者认为，这种理解是对债权让与的误解。债权让与可分为部分让与和全部让与。在部分让与时，受让的第三人加入到债的关系中，与原债权人共享债权，此时原来的债即变更为多数人之债。依债权让与合同，原债权人与受让一部分债权的第三人或者按约定的份额分享债权，或者共享连带债权。如果原债权人与第三人未就其债权约定按份享有还是连带享有，或者虽有约定但约定不明，则视为其享有连带债权。可见，在不足额保险或足额保险但非全额赔付的情形下，保险人与被保险人共享针对第三者责任方的赔偿请求权。

如果保险人与被保险人之间约定为共享连带债权，或未有任何约定，双方间的关系就视为共享连带债权。此时，保险人既可以自己的也可以被保险人的名义行使代位权。第三者责任方向保险人或被保险人任何一方履行义务即视为全部履行。保险人或被保险人接受第三者责任方的债务履行后，应当依据相互约定或者法律规定进行内部追偿。因此，在上述情况下，若保险人仅以自己的名义行使代位求偿权，会导致纠纷的发生。^[11]

(二)人民法院或仲裁机构对保险人赔款进行合法性审查的问题

这里所谓的合法性审查，即当保险人提出代位求偿时，人民法院或仲裁机构是否应该审查保险人业已赔付的保险赔偿额属于保险合同确定的保险责任范围之内。对这一问题，我国《保险法》第54条有“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”的内容、《海商法》第252条有“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的”的内容等，但这些相关法律法规并没有十分明确的规定，学界对这一问题的认识也不一致。对此问题，目前国内外主要有三种观点:第一种观点认为，保险人必须根据保险合同履行赔偿责任，如果保险人对其不应承担保险责任的损失进行了保险赔付，则不能向第三人行使代位求偿权;^[12]第二种观点认为，对于保险人超出保险责任范围所作的保险赔偿，如果保险人的保险赔付明显超出保险责任范围，保险人不得行使代位求偿权，如果对于保险人的保险赔付是否超出保险责任范围问题存在争议，保险人仍有权进行代位求偿;^[13]第三种观点认为，保险人行使代位求偿权，仅以事实上赔付保险金为必要条件，至于保险人的赔付是否属于保险责任范围，可不予考虑。^[14]

笔者认为，从代位求偿权的立法目的、海上保险实务以及海上保险的司法实践来看，目前人民法院或仲裁机构不宜或不应当对保险赔款进行合法性审查。这是因为:

首先，保险人代位求偿权制度的立法目的是，防止被保险人因保险合同不当得利，同时避免第三人逃避法律责任。因此，只要被保险人所遭受的损失本应由第三方责任人承担赔偿责任，那么保险人的赔付是否超出保险责任范围都不影响保险人行使代位求偿权。

其次，在实务中，保险人赔付后，被保险人通常会向保险人签发《权益转让书》。这本身就意味着无论保险人的赔付是否在保险责任范围内，被保险人都同意将自身的债权在赔付范围内转让给保险人。

再次，在目前的司法实践中，保险人向人民法院提起追偿诉讼时通常必须提交以下几方面证据:保险合同、支付赔款的凭证以及被保险人出具的《权益转让书》、第三人应对保险标的损失承担责任的初步证据等。所提交的上述证据中没有涉及证明保险责任的证据，这种做法本身就意味着人民法院在审理代位求偿权诉讼中不对保险合同做实质性审查。^[15]

(三)代位求偿的时效问题

我国《保险法》和《海商法》并未明确规定保险代位求偿权诉讼时效的起算时间，学术界对此问题亦有不同见解。概括起来，主要有两种观点:(1)主张自保险人知道有赔偿义务人时起算。其理由是保险人若不知有赔偿义务人，则无从入手代位行使求偿权利。^[16](2)主张自被保险人知有赔偿义务人时起算。^[17]即保险人进行代位求偿的时效期间应当与被保险人所享有的时效期间一致，保险人代位求偿时效期间的起算点应为被保险人权利受到第三人侵害之日。

笔者赞成上述第二种观点。因为保险代位求偿权的性质为债权转让，保险人因受让被保险人的赔偿请求权，而实际成为真正的权利人。依“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”之法理，保险代位求偿权自应受被保险人对第三人原有索赔请求权之限制。第三人原可对抗被保险人之事由亦可对抗保险人。故保险人所享有保险代位求偿权的诉讼时效亦应受被保险人对第三人索赔请求权时效的制约。即保险代位求偿权的诉讼时效应自被保险人可得行使请求权时起算，若被保险人怠于行使其对第三者的索赔权利致使其实体权利超过诉讼时效保护期，相应地保险人主张保险代位求偿权的请求也将得不到法院的保护，保险人可改向有过错的被保险人索赔。目前，保险公司和社会公众都认可这种观点，多数法院也按照这种认识来处理诉讼案件中的代位求偿权时效问题。

由于我国《民法通则》、《保险法》、《海商法》对时效问题的规定存在差异，^[18]在实践中引发了许多问题，保险人因此常常处于尴尬的境地，代位求偿权的行使受到很大影响。

这就导致会出现以下几种情况影响保险人行使代位求偿权:一是如前所述，海上保险代位求偿权的时效自保险事故发生之日起计算，而保险人实际取得海上保险代位求偿权始于保险人向被保险人赔付之日，鉴于保险事故的发生必然在前，保险人的赔付必然在后，则必然产生保险人代位求偿权的时效受到限制，即海上保险人不可能完全享有法律规定的一年或两年的代位求偿权的时效;二是当海上保险人提起代位求偿权诉讼或仲裁时，第三人享有其对被保险人的时效抗辩权，则有可能出现保险人因超过时效而不能取得代位求偿的合法权益;三是保险人和被保险人就理赔纠纷进行诉讼或仲裁，司法机关和仲裁机构没有在一年内审结保险理赔纠纷案件，从而导致保险人无法向第三人主张追偿权利。如海上货物运输保险合同中，因其时效只有一年经常出现这一问题;四是尽管保险人可能在一年内赔付或者司法机关或仲裁机构在一年内审结保险理赔纠纷案件，但留给保险人提起追偿诉讼的时间已非常短暂，不利于保险人代位求偿权的行使;五是保险人与被保险人就勘查、理赔等问题发生争议，未在一年内赔付，保险人理赔时，向承运人追偿的时效已经届满，追偿权利无法实现。以上种种，自法律的公平角度看，对海上保险人是不公平的。

(四)海上保险人的范围

《海商法》还遗漏了对海上保险人的定义。《保险法》第10条第3款定义的保险人范围又不具针对性，不能包含保赔保险合同中的船东互保协会。而且在对代位求偿权做出规定时，两法都没有考虑到再保险人和复保险人。尽管在实务中，他们也可以参加保险代位诉讼，但显然，法律规定的缺失对于船东互保协会、再保险人和复保险人保护自身利益极为不利，也容易引发一些实践中的争议。^[19]