相关损害的求偿权问题

第四节　相关损害的求偿权问题

损害赔偿在各类消费合同中均是作为一种最基本的补救措施，故求偿权无疑也是旅游者不可或缺的基本权利。基于旅游合同所产生的求偿权大致可分为：

一、物质损害求偿权

物质损害求偿权主要针对旅游者在旅游中所携带的财物的损失。这类损害在旅游活动中时有发生。按《中华人民共和国国家标准（GB/T15971—1995）》导游服务质量Qualityoftour-guideservice［标准的附录］若干问题处理原则三的规定：“当旅游者的行李丢失或损坏时，导游人员应详细了解丢失或损坏情况，积极协助查找责任者。当难以找出责任者时，导游人员应尽量协助当事人开具有关证明，以便向投保公司索赔，并视情况向有关部门报告。”

赔偿范围和数额确定后，在赔偿给付方式上，我国法律没有明确规定。在司法实践中，一般有两种做法：一是给付定期金，即按年或按月多次给付；另一种方法是一次性给付赔偿总额。

学界通常认为，这两种方法各有利弊。给付定期金的方法，对于经济状况不好的致害人，可以减轻他的经济压力，不致因支付巨额赔偿而失去生存条件；能准确反映赔偿的标准，不致因社会生活条件的变化(如通货膨胀等)而只一次给付的不公平及贬值。不足是，双方法律关系延续时间较长，给当事人及法院执行增加麻烦；致害人逃债或财产状况显著恶化，给受害人的求偿权的实现增加障碍。一次性给付，其优点是一次性了结债权债务关系，双方当事人间不再有任何联系，而不必担心致害人的财产状况恶化及逃避债务情况的发生。其不足是，不易反映将来社会经济条件的变化；同时，对某些巨额赔偿，增加致害人的支付困难。

实践中，多采用一次性给付赔偿的方法，而较少采用定期金赔偿方式。一次性给付赔偿，实践中常采用的方法是简单累加法，这种方法是将每年的赔偿数额按赔偿年限累加，得出赔偿总数。

我们认为，对于应当将来的给付，变为现在的一次性给付，应当考虑扣除利息，否则存在不当得利的情况，这也是公平和科学的。扣除利息这一做法，对于社会经济状况比较稳定的社会，即法定孳息、社会消费品零售物价指数多年没有变化的社会中（如新中国成立至改革开放前这一时期）是可以的，因为不必考虑零售物价指数这个可变量。但对于社会经济形势处于较大变化的社会则不适宜。我国目前正处在由计划经济向市场经济转变后，社会经济条件处于较大变化的时期，有时由于通货膨胀的影响，职工工资水平、当地居民平均生活费、社会消费品零售物价指数的变化与存款利率的变化不同步、幅度相差较大。如前些年，连续多年社会消费品零售物价指数增长率均超过10%，而存款利率的变化远未达到这一程度。如对于同样条件的特定两名职工而言，现在的工资水平远远大于20年前的工资水平，这一变化，远远大于存款利率的变化。霍夫曼法及莱布尼兹法均未考虑这一社会经济状况变化的因素。因而，在我国简单采取这种做法是不科学的，这也正是实践中很少适用这一做法的原因之一。正确的做法是，既要考虑利率因素，又要考虑社会经济条件的变化因素，而能反映社会经济条件变化又与一次性赔偿有关的指标，就是社会消费品零售物价指数。

对定期金赔偿方式，亦应考虑社会零售物价指数（或职工工资水平）这一因素，否则就显失公平。如一起案件，1984年时法院终审判决，被告每月给付原告15元（相当于当地职工月平均工资的1/3）至2004年止（逐月给付）。试想，在工资水平较1984年增加三四十倍、物价亦增加数十倍的今天，还按当时每月15元的判决执行，显然不公平。

因此，我们认为，对于定期金赔偿，如能用当地上年职工平均工资衡量的，应当以年为单位（官方统计数字以年为单位），在原判决确定额的基础上，按当地上年职工平均工资增加的比例增加（这种增加，可在执行中计算）；不能用当地职工平均工资计算的，则考虑判决确定后至执行时，这一期间的每年的社会零售物价指数变化这一因素。考虑到工资或物价上涨因素，真正达到填补损害或其他给付的目的，对当事人来说是比较公平合理的，也是科学及可操作的。

二、人身损害求偿权

在旅游活动中存在着发生人身伤害的可能性。一旦人身伤害发生后，旅游者应有权向旅游组织者主张权利。虽然现今都要求在旅游开始前旅行社必须为每位旅游者购买旅游意外综合保险，这在一定程度上保障了旅游者的上述权利，也减少了旅行社相应的风险，但它无形中也为旅行社推诿责任提供了借口。故出于保护弱者的角度，应对其有所限制，当因旅游组织者故意或重大过失造成上述两种损害时，旅游者可以直接向旅游组织者求偿；当然其保险权益也应同时转归旅游组织者，这既避免了旅游者在保险索赔时可能遇到的不便，也能使旅游组织者的风险不致过高，同时增强其服务和防范意识。

［案例］2004年7月，泉州虽然迎来持续高温天气，但位于山林中的某旅游风景区，天气仍十分凉快，到此游玩的旅游者络绎不绝。泉州人张龙和廖仪随团来此游玩，并参加了风景区组织的野战活动。

旅游者们戴上头盔，听完景区工作人员告知注意事项后，活动开始了。然而，游玩中，意外发生了。据丰泽法院介绍，根据事后了解，张龙戴的头盔面罩上部螺丝脱落，使得面罩能向上翻动。野战中，廖仪射出的彩弹击中了张龙的左眼。随后，张龙被送往医院抢救。经诊断，张龙左眼钝挫伤、视网膜震荡伤。为了治伤，张龙花去了数千元。经司法鉴定中心评定，他的伤残等级为八级。

2005年6月，张龙把廖仪和该风景区告到丰泽法院，请求判令两被告赔偿他医疗费、误工费、伤残补助金、精神损失抚慰金等共计4万余元。

丰泽法院审理后认为，该风景区应对事故的发生承担主要的责任；张龙作为一名成年人，没有尽到自己应当注意的义务，对事故的发生本身也有过错；廖仪在游戏中并无违反游戏规则，不承担本事故的责任。

法院一审认定，张龙应获得的赔偿款项为3万余元，风景区对此承担70%的责任，即赔偿张龙2万余元。张龙自身承担30%的责任。

风景区和张龙对该判决均不服，上诉至泉州市中级人民法院。上诉中，风景区认为，风景区已经履行了告知义务，张龙受伤是他自己和廖仪所造成的，他们两人该对事故负主要责任。最后，中院终审仍维持丰泽法院判决。

法官点评：安全保障义务是一种法定的义务，安全保障义务人必须履行与其相适应的安全保障义务。这种义务表现为一种积极的作为行为。根据法律规定，违反安全保障义务致他人损害，应当适用过错责任原则。

安全保障义务的主要内容包括两个方面：一是“物”之方面的保障义务，主要表现为保管、维护及配备义务；二是“人”之方面的保障义务，这种义务主要体现为应有适当的人员为参与其社会活动的他人提供与其相适应的预防外人侵害的保障。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应的赔偿责任的，人民法院应予支持。”旅游经营组织者的法律地位相当于本条规定的“其他社会活动组织”，因此负有合理的注意义务的责任。该义务来源于旅游行业的特征，旅游行为本身就具有一定的风险性，因为外界的自然环境或者人文环境存在固有的风险，旅游者应当注意自身的安全保障，但旅游组织者是处于领导监督者的地位，基于合同和法律的规定，负有合理谨慎的排除危险的注意义务。

本案中，张龙和廖仪等人虽然系随旅游团来到旅游区，但所参加的活动是由风景区组织实施的，风景区虽已尽到安全告知的义务，但由于其提供的防护头盔存在缺陷，未能尽到安全保障义务，致使张龙受伤，对事故的发生有过错，因此法院判决风景区承担相应的赔偿责任。同时，法院认为张龙作为一个正常、健康的成年人，具有正常的自我保护能力，应当知道野战营活动游戏具有危险性，但其在游戏中不遵守游戏规则，没有尽到自己应当注意的义务，将防护面罩上翻而导致左眼受伤，对本事故的发生自己也有过错，应承担一定的过错责任。

三、基于连带责任的求偿权

旅游组织者应对由其选派的导游、领队、司机等相关辅助人员的行为所造成的旅游者的人身、财产损害承担连带责任，旅游者应有权对此类损害提出求偿权要求。如“台湾民法典”第514—7条第2项所规定的“可归责于旅游营业人之事由”，应包括因旅游营业人之履行辅助人故意或过失所致之情形在内。我们赞同其观点，因为在旅游合同中，旅游组织者既然享有选用旅游服务的相关辅助人的权利，就应承担因其选用不当所引起的相关法律责任，否则作为间接给付性很强的旅游服务，无疑将为旅游组织者逃避责任提供诸多托词。

基于连带责任的求偿权是合同的补充责任。补充责任是相对于直接责任的一种责任承担方式，是共同责任的一种形态。学者杨立新从侵权补充责任出发将其定义为：侵权补充责任是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。此定义虽只是关于侵权补充责任，当然不能涵盖整个补充责任的含义。但即使这样，我们认为此定义中没有将补充责任的特征体现出来，即不能体现补充责任的补充性和责任承担的顺序性等特征。本文不采用此定义。对补充责任下一个定义，首先要弄清以下几个问题：

1.补充责任的产生依据

补充责任的产生依据是不是只依法律的直接规定，当事人能否通过协议的约定来确定补充责任？对此我们是持肯定态度的。法律明确规定的补充责任主要是侵权补充责任与其他法律直接规定的特定情形。法律直接规定的特定情形本文定义为法定强制性补充责任，这类补充责任既非侵权行为也非当事人约定产生，而是法律对特定行为作出的特别规定，如股东因出资不实对公司债务承担的清偿补充责任。当事人约定的补充责任主要是在担保行为中，在保证合同中的一般保证合同，保证人与债权人经过协商对主债务承担一般保证责任，保证人承担补充保证责任。所以补充责任的产生原因既是法定的也可以是约定的。

2.补充责任有何特征

这是对补充责任下定义的关键，体现补充责任的本质特征。法律明确规定了补充责任为独立的责任形态，表明其与已有的责任形态有较大的不同。诚然，补充责任与其他的责任形态有较大的区别，其特征主要体现在责任发生的具体法律构成要件、责任的承担方式、责任人承担责任的顺序、请求权人的请求形式不同。补充责任整个行为中存在两个主体，一个是直接的责任人，即主债务人或侵权行为人，另一个是补充责任人，即因直接责任人不能给付时承担在未给付范围内给付的第三人。补充责任人承担的是补充责任，其必须是在直接责任人不能给付的情况下，才承担对不足部分给付的责任，所以在责任的承担方式上具有第二顺序性。在请求权人的请求上也有顺序，即其只能先对直接的责任人提出请求，而非在责任人与补充责任人之间进行选择。如请求权人直接对补充责任提起给付请求，则补充责任人享有抗辩权。所以只有在直接责任人不能给付时，才可向补充责任人提起给付的请求。

3.补充责任承担后的法律效果或效力

补充责任的效力是指承担补充责任后对责任人内部和对外的法律效果。补充责任的效力是补充责任人在任何承担责任人给予完全给付后，就消灭了所有的责任，使全体行为人的责任均归于消灭。除了一小部分不可追偿的补充责任情形外，直接责任人与补充责任之间产生了新的债的关系，补充责任人有权对直接责任人在补充给付的范围内进行追偿。

根据上述，我们认为所谓补充责任，一般是指依法律规定或当事人约定，在应承担责任的责任人不能给付或不能完全给付时，依法对不足部分承担补充给付，而使全体行为人全部的责任归于消灭并可追偿的民事责任。

在非侵权补充责任中，补充责任的产生不是因为侵权行为而产生，而是因为当事人之间的约定或法律的直接规定，其中当事人之间约定的补充责任就是担保性补充责任，法律直接规定的补充责任即是法定强制性补充责任。担保性补充责任人承担的责任，是依据当事人之间的约定来确定或依当事人之间有特定的人身关系或经济利益关系而形成的，法律根据此种关系来确定补充责任的承担，故其性质是一种共同意思表示。强制性补充责任是法律的直接规定，当事人不是因为之间的任何约定，也不是因为一定的违法侵权行为，而是因为当事人没有按照法律的规定或违反法律的规定而产生的特定法定责任，如因法人制度、挂靠经营关系、企业承包法律关系引起补充清偿责任等。

四、精神损害求偿权

旅游是一种以精神产品为主的消费行为，旅游过程中金钱与物的交换只是实现这种精神消费的手段而已。因此，旅游合同的不履行或不完全履行，定会造成旅游者精神健康权利的损害。ICTC对此也予以支持，在其第13条中规定，旅游组织者应对因其不履行行为而给旅行者造成的“任何损失”承担责任，并在其第2项中具体规定了旅游者受到人身伤害、财产损害及其他损害的受偿限额。但我国的《民法通则》乃至最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，均未提及关于违约责任能否请求精神损害赔偿的问题。这实际上是继承了大陆法系的传统理论，其认为因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债额，而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权之损害时，才发生精神损害赔偿。

在司法实践中，法官一般对因合同不履行而引起的精神损害赔偿请求不予认可，如冯建良诉上海中旅假日旅行社合同案等。我们认为，对于那些未造成人格权损害的违约行为中的某些特殊个案，也应给予适当的精神损害赔偿，这可视为精神损害赔偿原则的某种例外。因为旅游合同有其特殊性，其消费的是一种精神产品，合同的不完全履行或不履行势必会对旅游者造成精神上的阻滞，带来某种程度的精神损害，如旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现，这实质上导致其订约的目的没有实现。当然，在赋予旅游者此种精神损害求偿权的同时，也应防止其滥用权利。如在旅行社无重大过失或故意的情况下不应支持等，以保障旅游组织者的利益。

违约可导致物质损害，也可能导致精神损害，这是不争的事实。对违约导致的精神损害，能否给予物质性赔偿，我国《合同法》及《民法通则》等现行立法上没有明确规定。审判实践中，一般是持肯定态度。同时，理论界也尚未对此进行深入研究。违约导致的精神损害应否赔偿，能否存在违约精神损害赔偿的一般规则，确实是一个有争议的问题。

从国外的立法、判例和学说来看，对合同责任中是否应当适用精神损害赔偿，看法并不完全一致。美国《合同法重述》(第2版)第353条(因精神损害带来的损失)规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”例外情况下允许精神损害赔偿的情形如：（1）因违反婚约造成的精神损害；（2）因违约侵害人身所造成的痛苦；（3）因被驱逐出客车或被拒绝住旅馆等违约行为造成的屈辱和忧虑；（4）运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、丧礼的承办者违约，致对方以精神痛苦；或者违约是放纵的、鲁莽的，致对方以精神损害。

在英国法中，通常违约赔偿，“可赔偿的损害以金钱损失为限”。对于非金钱损害诸如精神痛苦应在何种范围之内予以赔偿，早期的一些案件如格拉姆诉克拉克尔案，采用了这条规则，反对给精神痛苦以补偿。在后来的一些案件如麦克科尔诉阿贝那斯案，则适用了一条相反的规则而给精神痛苦以补偿。一些最近的判例如瓦茨诉默洛案认为，作为一般规则，合同中的精神损害是不可赔偿的，但是有些合同则存在一些例外，前述表明，即便是那些认为阿迪斯案确立了对精神伤害不予赔偿规则的判例。但也认为，这一规则有一些例外，其中，有名的是可被称之为“合同目的”的这一类案件。在这类案件中，我们发现合同目的是提供休闲度假服务、趣味旅游、婚照服务、新婚游乐或烦恼之解除。简言之，这些合同的标的是提供游乐、休闲以及精神安慰。其他例外的是有关违约造成的肉体伤害所带来的精神痛苦的案件。不过，有人建议，原则上一切合同中精神痛苦应是可赔偿的，它仅仅受一般性限制原则的限制。尽管这一建议与基本的赔偿原则一致，可也遭到了一些激烈的反对。其中，最普遍的反对意见认为，这一建议与上议院在著名的阿迪斯诉格兰冯有限公司案（这一案例被一般的认为是反对给违约所造成的精神损害予以赔偿的经典判例）中所作出的判决相背离。有学者认为，对于认为原则上精神伤害是可补偿的提议而言，阿迪斯案并不是一个障碍，也没有政策上的令人满意的反对理由，它只是受制于一般的限制性原则，诸如最低限制原则、因果关系、模糊以及减轻规则。

在法国合同法上，与侵权行为责任之场合相同，损害既可以是物的损害又可为精神的损害。判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害又承认精神的损害；对于合同责任，当初对认可精神损害颇为消极，不过，后来判例次第发展为考虑精神损害(例如：赛奴商事法院1932年2月20日判决剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来，承认了精神损害之例；赛奴民事法院1932年12月20日判决殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿之例等)。实际上，法律条文并没有规定侵权行为责任场合与合同责任场合之区分，第1149条被认为是将此二者均予包含了。现已稳固扎根的法理承认了精神的损害，它包括了范围非常宽泛的非金钱损失（韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第47页）。

根据瑞士债务法，对精神损害所作出的精神抚慰金即可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉。

欧洲其他国家是不承认违约损害赔偿的。“欧洲其他国家（包括德国）的医疗事故责任法主要被规定在侵权行为法中，主要原因是：合同法不补偿非财产损失”（克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社，2001年12月第1版，第377页）。

相关的国际法文件对此也有规定。《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。”其注释中写道：“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦、推动生活的某些愉快、丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”“在国际商业中，本规则可能适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。”（《国际商事合同通则》，对外经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年版，第168页。）此外，欧洲合同法委员会1998年7月的《欧洲合同法原则》第9：501（损害赔偿请求权）条也规定：由于对方不履行，受害方有权获取损害赔偿，可获得赔偿的损失包括：（1）非金钱损失；（2）合情合理地易于发生的未来的损失（参见韩世远译《欧洲合同法原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第864页）。

在我国民法理论上，我国国内学说在对违约责任是否包括精神损害赔偿，通常持否定态度（韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第42页），认为对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不应包括非财产损失（梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第420页；王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第247页）。有学者认为，《合同法》第113条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第122条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许合同当事人选择其中之一提起诉讼。据此，合同之诉不应当适用精神损害赔偿（刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》第一辑，人民法院出版社1999年版，的208页）。

有学者认为，违约责任中是不应当适用精神损害赔偿的，这应成为我国合同法的一项基本原则。法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未作出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来填补［王利明著：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第435、438页］。

另一种观点认为，精神损害赔偿也应适用于某些违约行为。具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿（崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页）。有学者认为，我国可以依照美国《合同法重述》的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与类型化（韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第47页）。

比较而论，虽有不同观点，但承认违约精神损害赔偿或虽不普遍承认但特殊情况下承认赔偿是一种新趋势；在国内理论来看，不承认违约精神损害赔偿为通说。

从理论上说，我们赞同承认违约精神损害赔偿。因为：其一，精神损害赔偿的基本功能与财产损害一样仍然是填补损害，确立精神损害赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补损害的功能。其二，违约损害赔偿的目的是补偿对方损失，遵循全部赔偿原则，即违约方应赔偿对方所遭受的全部损失，自然包括精神损失，将实际发生的精神损失排除在赔偿范围之外，并无充分的根据。其三，违约所致精神损害赔偿，是违约方对合同附随义务的违反，违反合同义务（在有因果关系条件下），自然应当承担责任。其四，精神损害赔偿是顺应国际上人权保护的大趋势，对人的终极关怀的需要。其五，是参与国际经济贸易，履行国际法义务的需要。违约导致的精神损害应当获得法律救济。

有观点认为，否认违约精神损害赔偿的观点，也并非对精神损害置之不理，而是采取违约责任与侵权责任竞合，通过侵权责任给予救济的方式。因而，从我国司法实务操作角度分析，凡行使请求权必须有请求权基础，即现行法律根据。既然现行法律中无违约损害赔偿的规定，而我国《合同法》第122条明文规定了违约责任与侵权责任的竞合允许当事人选择其中之一提起诉讼，在法院收案或审理中给予当事人诉讼指导，当事人选择侵权责任的请求权，完全可以达到救济的目的。“受害人在合同责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了意义。”（王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页）。

这种观点也有待于推敲。首先，这种观点是以违约致精神损害都可以归结为违约责任与侵权责任竞合为前提条件的。事实上，前者是否都可以归结为后者，缺乏充分根据。其次，即使违约致精神损害都可以归结为违约责任与侵权责任竞合，受害人可以行使侵权请求权达到目的，但受害人在责任竞合场合，选择行使一种请求权时，首要考虑的是行使哪个请求权对自己有利。就侵权责任与违约责任二者的归责原则而言，一般情况下，侵权责任的归责原则为过错原则，而违约责任为无过错责任（据《合同法》第107条），对受害人而言，违约责任较侵权责任免去了对加害人的过错举证的负担，特别是在不易举证和不能举证的情况下，受害人自然选择违约责任请求权行使。再次，从“应然”角度看，法律制度应当尽可能完备，发现漏洞，及时补充，而不能满足于实践中的不得已的做法。

违约精神损害赔偿的标准和范围，要根据合同法违约责任的构成要件和侵权法精神损害赔偿范围去判断。尤其在赔偿范围上要注意的是：第一，据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，赔偿范围应为自然人的下列权益受到损害：人格权利、人格利益、特定的身份权利、与精神利益有关的特定财产权利等，而不应仅限于合同的标的是提供游乐、休闲以及精神安慰等特殊类型的合同；第二，根据我国合同法第113条第1款可预见规则的规定，赔偿范围不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的的损失。

据我们对所见的有限资料考察，在我国《合同法》立法过程中，违约精神损害这一问题没有引起充分注意。而在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，因是民事侵权范畴，自然不应当有违约精神损害赔偿问题。可是，在制定该司法解释中也提到了这一问题，但“未采纳违反合同也应承担精神损害赔偿责任的观点”（见《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的起草说明》，唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社，2001年7月第1版，第12页）。

我们认为，最高人民法院可以在对《合同法》的解释中明确这一问题，《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里所说的“损失”未限定于物质损失，因而自然可解释为包括精神损失。

尽管《合同法》以及相关的司法解释没有明确违约责任是否可以请求精神损害赔偿，但是，传统合同法理论认为违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，依据可预见规则，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而精神损害恰恰是合同当事人订立合同时难以预见的，其大小也难以判定，更难以金钱衡量。此外，受害人在责任竞合的情况下，可以通过侵权请求获得救济，所以合同责任没必要对精神损害赔偿。但是，旅游活动比较特殊，属于一种精神产品的消费活动，对旅游者而言，就是通过旅游的方式获得精神享受，追求身心的愉快。由此可见，考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。

五、时间浪费求偿权

这是由于旅游合同的独特性所派生的一项旅游者较为独特的权利，因时间之经过而产生损害赔偿之债。典型的立法例有：《德国民法典》第651f条第2项规定，“旅游无法进行或者明显受损害时，旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。

“台湾民法典”第514—8条规定“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”除上述立法例外，其他各国鲜有立法。

我们认为，旅游活动多有较强的时间性，且行程安排在旅游合同上已明确，多数旅游者都会依此作出相应的时间安排。一旦旅程因旅游组织者的原因而造成延误，无疑会造成旅游者在时间上不必要的浪费。而在现今快节奏的社会生活中，时间的浪费已经超过了时间经过的本来意义而具有一定的财产价值。故此权的设立有其必要性和合理性。它会促使旅游组织者更加注意旅程安排，更好地履行旅游合同。台湾地区的立法例有很好的借鉴价值，既保护了旅游者，又防止了旅游组织者过大的风险。

由于现代社会生活快节奏，人们需要以旅游方式来缓解压力和享受生活，然而假期难得，尤其举家休假，安排起来费尽思量，因此尤为珍贵。如旅游营业人违约行为导致时间无益度过，就可能构成对旅游者的伤害。有学者认为，这种损害属于非财产上损害，因为，“时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属人格范畴，与个人人格难以分离，所以时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或者感叹，为主观之感受。又时间能否换取金钱，涉及因素很多，殊难加以衡量，应属于非财产损害。”

同时，为解决时间浪费等非财产上损害的赔偿问题，德国早期实务上采取“非财产上损害商业化”理论，即指凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。而德国法院在早期关于假期赔偿的判决中认为，度假本身具有财产价值，旅游者的休憩权受侵害也为财产上的侵害，因此，旅游业者给付的旅游服务具有严重瑕疵，致旅游者的假期“无益”，应当承担损害赔偿。

1979年《德国民法典》修正时，增列条文进一步明确，“旅游无法进行或者明显受损害时，旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。“台湾民法典”第514条第8款也规定，“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”

在民法理论中，“时间”之经过可以产生一定的法律效力，如时效、期间制度；因时间之经过而产生损害赔偿之债，德国以及台湾地区民法典中所规定的旅游者的时间浪费损害赔偿请求权即为其典型。《德国民法典》第651条第2项规定，“旅游无法进行或者明显受损害时，旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。“台湾民法典”第514-8条也规定，“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”

这两个条文的形成有其深刻的理论渊源，首先是德国早期实务上采取的“非财产上损害商业化”理论的产生。所谓“非财产上损害商业化”，指凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益(例如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。发展到现在，“非财产上损害商业化”已转而适用于常见的汽车使用可能被剥夺的赔偿问题。

有学者认为，此处的“损害”并非纯粹的法律概念，而是一个与法律有关的经济概念。“非财产上损害商业化”理论中与旅游合同中时间浪费请求权相关的内容是“假期的商业化”。如德国法院在其早期关于假期赔偿的判决中认为，度假本身具有财产价值，旅游者的休憩权受侵害也为财产上的侵害，因此，旅游业者给付的旅游服务具有严重瑕疵，致旅游者的假期“无益”，应当承担损害赔偿责任。

“商业化”理论的作用主要表现在，它突破了《德国民法典》第253条对非财产上损害赔偿请求权的严格限制，从而扩大了旅游者的求偿范围，强化了对旅游者的保护。因此，1979年《德国民法典》修正之时，于旅游合同中增列了上述第651f条第2款。德国的判例学说通过“商品化”理论，达到了“财产上损害概念的扩张”，并借此途径实际上保护了非财产上损害。但有学者认为“商品化论”使得财产上损害与非财产上损害区别暧昧，有无限定的扩大赔偿责任之嫌。而学说上也认为《德国民法典》第651f条的规定，并非采纳了商业化理论，而是将假期视为一种财产价值，即该条为第253条关于“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”的特别规定。

修订后的“台湾民法典”也于“旅游”一节中设立了旅游者的时间浪费损害赔偿请求权，而台湾学界通说将时间之浪费视为非财产上损害。“台湾民法典”中关于时间浪费损害赔偿请求权的认定上采过错责任，认为只要有可归责于旅游业者之事由，导致旅游未依约定之旅程进行，不论是根本没有成行，还是所成行的旅程有所变更或者部分被取消，旅游者都可请求时间浪费损害赔偿。旅游者的时间浪费损害赔偿请求权自旅游终了或应当终了之时起，一年内不行使而消灭(“台湾民法典”第514-12条)。

旅游期限的认定方面，《德国民法典》条文中为“假期”之浪费，可解释为双方在旅游合同中约定的期间，并不以旅游者参加度假为必要，如因可归责于旅行业者之事由而导致旅游者不能参加旅行，旅游者仍然可以主张预定旅游期间的时间浪费损害赔偿。关于合同预定期间之外的时间浪费问题，如办理手续、被滞留于国外的超过旅游预定期间的期间等时间花费，有学者认为，于此情形，可对“时间”进行扩张解释，即只要为因可归责于旅游业者之事由所导致的时间浪费，无论其是否可包括在预定期间之内，都可以请求损害赔偿。我们认为扩张解释不仅可以使旅游者遭受的实际损害得到补偿，也可以使法律中关于损害赔偿数额限制的规定得到平衡，较为可信。

有观点认为，此限制规定不仅使旅游者所承受的额外痛苦不能得到补偿，而且还剥夺了法官的自由裁量权，难称妥当。

关于是否应当支持旅游者关于时间浪费的财产上损害请求权，我国学者鲜有论及。从德国和我国台湾地区两部民法典的规定来看，其关于时间浪费请求权的赔偿范围主要限于旅行费用为限，而且由于旅游之实现需要旅游者本人亲自参加，必然要引起一定期限的时间的花费，无益之旅游在生活节奏相当快的现代社会，已经超过了时间经过的本来意义而具有一定的财产价值。

基于此种考虑，我们认为应当支持旅游者在无益旅游中的时间浪费请求权。