投资准入问题

一、投资准入问题

(一)投资准入制度的历史沿革

在国际投资法理论与实践上，通常把外国投资活动大致划分为两个阶段，即外资准入阶段(admission of foreign investment)和外资运营阶段(operation of foreign investment)。外资准入，通常被认为是纯属于东道国国内立法上的管理事项。从东道国角度看，就是指一国允许外国投资进入的自由程度，包括允许接受何种投资、投资的领域、投资准入的条件以及对外国投资的审批等内容;从投资者的角度讲，就是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会。其实质是东道国有权从本国利益出发，自行决定是否允许外国进入的领域和条件。

外资准入问题在传统国际投资法上属于东道国对其本国境内跨国投资活动进行管制的经济主权的重要内容。20世纪80年代以前，多数国家对外来资本持审慎甚至怀疑的态度，尤其是发展中国家。二战后新近独立的发展中国家虽然取得了政治上的独立，但其经济命脉仍被西方国家所控制，维护和巩固经济主权就成为广大发展中国家必须加强的重要内容，涉及对外资的管辖权问题也就不会轻易让步。同时，在国际社会，联合国也对发展中国家相关权利加以确认，形成了若干重大决议。这些国际文件的通过，成为发展中国家在二战后30多年来协力奋斗的一次重大突破，是国际经济秩序破旧立新过程中的一次重大飞跃和明显转折，也为发展中国家执行严格的管制外资的国内立法创造了条件。20世纪80年代开始，发展中国家遭受了严重的债务危机，自身对国际资本的需求迫切，而严格的外资立法阻碍了对资本的引入。同时，随着经济全球化浪潮的兴起，发达国家越来越强烈地要求资本流动的自由化，以美国为首的发达国家通过双边条约和多边条约的途径极力推进发展中国家外资准入自由化。这样，晚近国际上一股外资准入自由化的趋势凸显。在单边层面上，不少原来采取限制性外资政策和实行严格的准入控制制度的国家开始进行外资法的重大变革。在双边层面上，晚近订立的双边投资条约开始将投资准入自由化列为其重要内容。特别是美国极力推行高度自由化的美式双边投资协定，将国民待遇和最惠国待遇引入投资准入阶段，废除准入方面的履行要求，其双边投资条约广泛的影响力直接影响了国际投资法律的实践。多边层面上，晚近出现的一系列区域性和多边投资立法也对准入自由化和准入方面的国民待遇的立法趋势作出了反应。这些区域性和多边性的投资立法大多数为发达国家倡导，是其在多边途径上试图推进投资准入自由化所作的努力。代表性的主要有NAFTA、ECT、世界银行外国直接投资待遇指南、经合组织的多边投资协定草案(MAI)等。WTO的协定中的与投资有关的一系列协议也在着重推行国民待遇和市场准入的自由化。^[7]

(二)区域投资规则中的投资准入制度

1.投资准入和设立的模式^[8]

(1)投资准入管制模式

这种传统的准入立法模式往往不明确规定投资准入的具体规则，而是代之以一般性的比较抽象的条款，仅规定缔约方应当根据其法律接受其他缔约方国民和公司的投资，同时准入应当遵守东道国的法律。准入的控制权实质上交由东道国控制。采用该立法模式的如:1970年阿拉伯国家签订的《关于投资和阿拉伯资本自由流动的协议》第3条规定，每一缔约方拥有对其资源的主权以及在决定投资准入的程序、条件和限制方面的权利。1987年东盟国家签订的《促进和保护投资协议》第2条规定:“本协议适用于一缔约方的国民或公司在另一缔约方领土上的投资、由该投资派生出来的或与其直接相关的投资。这些投资必须经东道国书面批准并登记，并且符合本协议的目的。”另外，还有阿拉伯国家1980年签订的《关于阿拉伯国家的阿拉伯资本投资的联合协议》、伊斯兰会议组织成员国1981年签订的《伊斯兰会议组织成员国促进、保护和保证投资协议》、南锥体共同市场理事会1994年通过的第11号决议等。在20世纪90年代出台的带有明显自由化倾向的区域投资规则中，这种传统的准入管制模式也得到了一定的反映，ECT就是代表。ECT对投资准入的规定为:应鼓励和造就稳定的、公平的、有利的和透明的条件;应努力为投资者提供不低于其本国投资者或任何其他成员方投资者的待遇;应努力将准入例外限制在最小的范围之内，并逐步取消现有的准入限制。ECT关于投资准入方面的措辞非常谨慎，仅要求各缔约国尽力在国民待遇和最惠国待遇的基础上允许外资进入，是一种“软法”性质的规则。^[9]尽管ECT仍奉行准入管制模式，但其扩大投资准入自由度方面的趋势十分明显。ECT规定，成员方政府可以作出一项非约束性的声明，宣布将不规定新的准入例外，成员方政府也可以自愿作出一项有约束力的承诺，宣布在准入方面给予所有投资者以最惠国待遇。^[10]同时规定，成员方应当在投资前后各阶段，对投资者提出的关于雇佣“关键人员”的请求给予善意的考虑。^[11]

(2)区域一体化模式

这种模式通常为一些区域经济一体化组织采用，目的在于给区域内各成员国的投资者的准入和设业建立一个共同的标准。在这种模式下，只有那些具有区域性组织成员国国籍或为商业目的在成员国境内设有住所的投资者才能获得准入和设业权。采取这种模式的典型有:《欧共体条约》、经合组织的《资本移动自由化法典》和《经常项目无形交易自由化法典》。

《欧共体条约》第52条规定，在过渡期内应逐步取消对成员国国民在另一成员国领土内开业的自由的限制。该项逐步取消限制的规定应扩大适用于成员国国民在另一国领土内开设办事处、分支机构或下属机构的事项。第58条规定，根据成员国的法律而成立的公司，如果注册的办事处、管理中心或主要营业地在共同体内部，为了适用本章各项规定的目的，该公司应享有同具有成员国国籍的自然人一样的待遇。第59条至第66条对自由提供服务进行了规定，这些条款同有关开业权的条款大致相同。欧洲法院在著名的雷那斯诉比利时案(Reyners V.the Belgian State)的初步裁决中进一步强调了开业自由这一原则。此案的原告出生于布鲁塞尔，父母是荷兰人，本人仍保留荷兰国籍。他在比利时取得了法学博士学位，打算在比利时从事律师业务，但根据比利时法律规定，非比利时国籍的人员既不能取得律师资格，也不能执业，于是他在法院提起诉讼。欧洲法院支持了他的请求。法院认为《欧共体条约》第52条为成员国规定了保证开业自由的义务，这样的规定并不依赖于其他措施才可以实施。^[12]同时，《欧共体条约》规定的准入权和设业权并不是绝对的，要符合开业所在地国法律规定的适用于本国国民的条件，成员国可以基于公共政策、公共安全或公共健康对外国国民采取差别待遇，同时对这些例外的解释规定得比较严格。

经合组织的《资本移动自由化法典》和《经常项目无形交易自由化法典》都规定，各成员国有义务取消对于协议所适用的资本移转和经常交易的国内限制，并且有义务给予为完成或执行这些转移和交易所需要的任何许可，各成员国有义务在非歧视的基础上将这些自由化的措施适用于其他成员国的投资者。1984年，经合组织对《资本移动自由化法典》进行了修改，明确增加了设业权方面的规定。其附件A规定:“成员国当局不应保留或新引入:适用于颁发许可、特许权或其他类似的授权方面的规章或做法，包括与此类授权联系在一起的、影响企业经营的条件或要求，只要它们增加了对于非居民投资者(与居民投资者相比)的障碍或限制并且有阻止或严重影响非居民投资者直接投资流入的意图或效果。”上述设业权的定义范围非常广泛，包括了大多数限制非居民投资者准入的政策。

另外，不少发展中国家之间缔结的区域一体化协议在准入和设业方面也采取了上述模式。例如，《建立加勒比海共同体的条约》第35条就对设业权进行了明确的规定。1997年该条约的成员国又通过议定书的形式对该条进行了修改，修改后的条文禁止对成员国国民的设业权进行新的限制，并要求成员国根据共同体的贸易和经济发展理事会所确定的计划取消现有的限制。其他采取这种准入模式的还有《建立中非国家经济共同体的条约》、《关于在中非关税和经济同盟中个人自由流动以及设业权的统一公约》等。

(3)自由化准入模式^[13]

晚近出现的一些区域投资规则，明显改变了传统投资立法的模糊立法方法，积极提倡明确规定投资准入阶段义务的立法方法，在外资准入阶段推行国民待遇和最惠国待遇，代表了一种高度自由化的立法模式。

NAFTA是这种自由化立法模式的代表。NAFTA规定，每一成员国在投资的设业方面给予另一NAFTA成员国投资者以国民待遇和最惠国待遇，以其中更优惠的待遇为准。^[14]任一成员国都必须给予另一成员国的投资者和投资以不低于其在相似情况下给予其本国投资者和投资的待遇。^[15]任一成员国都必须给予另一成员国的投资者和投资以不低于其在相似情况下给予一个非NAFTA成员国的投资者和投资的待遇。^[16]另外还有一些区域协议也采用了这一模式。1994年哥伦比亚、墨西哥和委内瑞拉签订的《自由贸易条约》第17条至第30条规定，一缔约方除了有权要求投资的设立必须满足程序方面和信息披露方面的要求外，必须在准入方面给予其他缔约方的投资者和投资以国民待遇和最惠国待遇。南锥体共同市场第11/93号决议规定，一成员方有义务在准入方面给予其他成员方投资者的投资以国民待遇或最惠国待遇，但它可以在过渡期内保留附件中所列的限制措施。《东盟投资区域框架协议》规定，协议成员方承诺在2010年和2020年分别给予东盟成员的投资者和其他国家的投资者在准入和设业方面以国民待遇。APEC的《非约束性投资规则》虽不具有法律约束力，但也力图在国民待遇和最惠国待遇基础上给予所有投资者以设业权。

2.履行要求问题

履行要求是指外资获准进入必须履行某种特定义务，是东道国政府采取的一些引导和管理外国投资的国内措施，大多数国家也都或多或少地实施着履行要求。然而，随着全球经济一体化和区域经济一体化的迅速发展和国际贸易和投资自由化和要求越来越高，某些西方发达国家开始对东道国实施履行要求的行为提出质疑。美式的双边投资条约已明确规定禁止履行要求。世界银行制订的《外国直接投资待遇指南》也明确表示对履行要求的反对。WTO框架下的TRIMs协议是投资措施国际管制的重大发展，其采用概括式和列举式的方式对与贸易有关的投资措施进行了规制。这里的投资措施，实际上就是东道国实施的具有扭曲贸易性质、违背GATT1994自由贸易规则的一些履行要求。在区域投资规则中，履行要求禁止条款也开始在NAFTA和ECT中出现。

NAFTA是第一个明确禁止履行要求的区域投资条约。为了消除贸易扭曲和保障一定程度的企业自主权，NAFTA明确规定禁止缔约国在投资的开业、收购、扩张、管理、计划的实施和经营等各个阶段，对另一个缔约国的投资者施加各种限制或要求。这些限制或要求包括:投资者得出口一定比例的产品，得优先利用东道国资源，得在投资经营的同时向东道国转移技术，以及得通过限制本土资源销售而实现某种程度的对外贸易的平衡等。^[17]NAFTA同时也禁止以投资者接受这些要求作为他们取得东道国优惠或鼓励等方式实施履行要求。

NAFTA对履行要求的禁止的严格程度是少有的，与其他单边、双边、区域或多边的投资法律文件规定比较起来，有了重大的发展。《美加自由贸易协定》虽然也有对缔约国履行要求的限制，但是这种限制的范围较窄，基本上与扭曲贸易的政府措施相关，而NAFTA所限制的不仅仅在进出口方面的履行要求，还包括了技术转让^[18]和产品生产等方面的履行要求。这显然不只是协定规范范围上的一种简单的“扩展”^[19]，而应该被视为是对履行要求限制的质的方面的一种飞跃。在多边层面上，TRIMs协议代表了投资措施国际管制的重大进展，是一项专门针对东道国履行要求的具有法律拘束力的文件。其第2条规定了与国民待遇和消除数量限制规定不符合的投资措施大体上可以归为四类:当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡限制和国内销售限制，并且这些明确禁止的履行要求必须是“与贸易有关的”，即对贸易有直接作用和影响的措施。与TRIMs协议相比，NAFTA对履行要求禁止的范围要宽泛得多，它还包括了当地股权要求、技术转让的许可要求、出口业绩要求等美国提出应予以禁止的多个方面的履行要求。并且，根据TRIMs协议的规定，发展中国成员和最不发达的成员可以分别有5年和7年的过渡期，而作为NAFTA惟一发展中成员的墨西哥在NAFTA之下则被迫承诺限制严厉得多的属于履行要求的政府措施。

ECT第5条专门规定了与贸易有关的投资措施的多边规则，该条禁止成员国政府实施与贸易有关的投资措施，主要目的是防止外国投资者在能源领域受到歧视性待遇，因为在该投资领域，外国投资者通常不得不与东道国政府签订许可证协议或特许协议，而此类协议中通常有条款要求外国投资者承担优先购买当地产品或服务的义务，ECT第5条可以防止这种协议条款的出现。^[20]

另外，APEC也对履行要求作出了原则性的规定，要求各成员经济体最大限度地减少使用那些扭曲或限制贸易与投资扩展的履行要求。同时，也特别规定各成员经济体不得把放宽健康、安全和环境保护方面的规定作为鼓励外来投资的措施。

(三)区域投资规则中投资准入制度评析

1.投资准入制度的自由化趋势

传统的投资准入立法对外资准入一直采取的是严格管制的态度。区域层面上的国际投资文件也一直未明确规定投资准入的具体规则，而是代之以一般性的比较抽象的条款，这种立法方法，主要是为了在促进投资的主张和管理投资的主张之间寻求某种平衡。但是20世纪80年代以来，随着经济全球化和投资自由化的不断深入，区域投资立法中的准入规则也开始发生变化，传统准入管制的立法模式开始朝着准入自由化的方向发展，主要表现为:投资领域拓宽和投资形式多样化、审批程序的简化、限制或废止履行要求、准入阶段推行国民待遇和最惠国待遇等。最突出的表现就是晚近出现的一些区域投资规则明显改变了模糊的立法方式，倡导明确规定投资准入义务的立法方式，NAFTA和ECT即是代表。ECT要求缔约国尽力在国民待遇与最惠国待遇基础上允许外资进入，虽然仅具软法性质，但已表明其积极扩大投资准入自由度的倾向。NAFTA作为高度自由化的区域投资协议的代表，是第一个明确规定准入阶段国民待遇与最惠国待遇要求的区域投资协议。《欧盟条约》更将成员国间资本的自由流动扩大至成员国与第三国间，旨在解除对投资资本的限制，确立自由投资权。就连APEC这样的成员众多、经济文化差异较大和充满多样性的区域一体化组织所达成的《非约束性投资原则》，也力图在国民待遇和最惠国待遇基础上给予所有投资者以设业权，尽管这一原则目前还停留在“非约束性”阶段，但我们不排除随着APEC机制化的不断增强，“非约束性”原则将会转变为“约束性”原则。可见，东道国自由控制外资进入的权力已经受到日益严重的挑战。同时，东道国管理和引导外资的权力也在被削弱。各种形式的履行要求是大多数国家，特别是发展中国家对外资进行适当管理和引导的重要工具，它们可以有效地刺激或抑制外资的流向或流量，有助于充分发挥外资的积极作用，制约外资的消极影响。东道国制定履行要求的权力，一向被认为是东道国外资管辖权的表现。而晚近投资准入的自由化趋势导致这一固有权力受到削弱，区域投资规则中出现了对履行要求的禁止性规定。NAFTA和ECT就代表了西方发达国家的观点，对履行要求直接作出了禁止性规则，这也成为该区域投资规则备受发达国家学者推崇的重要原因之一。尽管关于履行要求的全面禁止发展中国家仍持有异议，但是随着TRIMs协议对投资措施国际管制的不断加强^[21]和美式双边投资协议、NAFTA在双边和区域层面的广泛影响力，相信履行要求问题将成为未来区域投资立法关注的重点。

2.投资准入自由化的有限性和渐进性

虽然在区域层面上，准入自由化趋势日益明显，但是与其说准入自由化已经进入实质性阶段，不如说它还更多地停留在鼓动和宣传的层面上。^[22]毕竟目前像NAFTA和ECT一样对准入自由化作出类似规定的高度自由化的区域投资规则并不占多数。况且，即使在NAFTA这样高度自由化的区域投资规则中，准入自由化也是有限的。例如，NAFTA中并没有排除国家管理外资的权力，NAFTA允许成员国在NAFTA附件中，列明某些措施或重要部门，排除适用国民待遇、最惠国待遇或禁止履行要求的规则。在NAFTA下，加拿大和墨西哥可以继续对某些较大规模的外资项目实行审查。考虑到墨西哥的经济发展水平，NAFTA允许墨西哥以宪法为依据，将从事某些重要的商业活动的权利保留在墨西哥政府的手上。NAFTA还为各成员国保留有为维护国家安全、为维持国际和平与安全而履行联合国宪章下义务而采取任何必要的措施的一般例外。一体化程度最高的欧盟对开业权也作出了种种例外规定，《欧盟条约》虽对资本流动自由化进行了全面修订，但仍规定了一些例外。^[23]履行要求的广泛禁止也仅出现在NAFTA中，ECT禁止的履行要求仅限于与贸易有关。

大多数的发展中国家间的区域投资规则都没有对准入自由化作出实质性规定，基本上仍奉行是准入管制模式。成员复杂的亚太经合组织的投资原则也只是对准入自由化起到了鼓动作用，不具法律约束力。因而要在区域层面完全推行NAFTA式的自由化准入制度，是不符合区域内成员间经济发展水平差异的现实，短期内也不可能为区域内广泛成员一致接受的。经济一体化影响的不断扩大，使区域投资规则或多或少出现了自由化的改变，但自由化最激进的仍是西方发达国家，少数实质性的准入自由化立法不能代表整个区域投资规则的现状，区域层面迈向准入自由化还将困难重重。诚然，各个区域投资文件在准入问题上存在这样或那样的具体差异，但这些文件大都认同如下两个规则:其一，国家有权管理其境内的外国投资(包括投资进入问题);其二，在外资准入方面，各国应当认识到鼓励和便利生产性外国直接投资进入的必要性。^[24]可见，区域投资规则中，准入自由化趋势已经不可回避，但全面推行准入自由化则是一个渐进的过程，尤其是在经济水平差异较大的成员国之间达成一致实属不易。

3.附优惠措施的履行要求较少受到关注

履行要求可分为纯粹限制性的履行要求和附优惠措施的履行要求。与限制性的履行要求相比，附优惠措施的履行要求目前受到关注的程度还较弱，它是一种以投资者履行特定义务为前提，从而获得相应投资优惠措施的履行要求，它同样能影响投资者的投资决策，改变投资数量、规模和流向。目前的区域投资规则中，只有NAFTA对此作出了明确要求，APEC也仅局限于健康、安全、环保方面，适用范围极其有限，区域投资规则今后关注的重点仍可能是东道国限制外资的措施，附优惠措施的履行要求在相当一段时间内还有一定的适用空间。