刑事司法方面的对策

二、刑事司法方面的对策

所谓刑事司法政策，是指在刑事司法活动中所奉行的政策，^[59]其内容包含了刑罚以及与其相似、相关制度、措施的运用，主要涉及侦查、起诉和审判三个环节。它从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的目的出发，对各种犯罪现象及其原因进行研究，分析各种刑罚制度及相关制度的功能及缺陷，并且针对不同的犯罪行为和犯罪人采取不同的对策、策略和具体措施。^[60]有学者指出，“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会，预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应以刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，也必定是不良的裁判和执行”。^[61]可见刑事政策在追诉犯罪、惩治犯罪、预防犯罪方面扮演着重要的角色。它不但在刑事司法中发挥着宏观性的导向作用，左右着刑事司法的基本价值取向，还对具体的司法实践活动发挥着直接的指导作用。

受限于我国重实体轻程序的传统，关于司法方面的刑事政策过去少有人问津，现在它逐渐引起了人们的关注。有观点指出了我国刑事诉讼中刑事政策所存在的矛盾，并认为现代的刑事司法政策应该是:(1)在侦查起诉阶段。国家原则上应当对所有犯罪行为实施侦查调查，在侦查(以及以后的诉讼)过程中，对犯罪嫌疑人实施羁押的必要性降低，取保候审以及许多任意侦查措施应该得到较为广泛的运用。在证据收集方面，应强调重物证而轻证人证言和犯罪嫌疑人的口供。(2)在审判过程中。在证据规则方面，政策上强调实物证据的优先性和证据的合法性。(3)在刑罚的执行方式上，要么不公开，要么温情脉脉。^[62]上述观点主要是从宏观的角度来展开论述的，但其研究方式非常值得借鉴。

笔者认为，危害金融安全犯罪司法方面的刑事政策主要涉及对犯罪追诉的原则与主要措施、对犯罪审判的原则与主要措施、对犯罪执行刑罚方面的原则与主要措施，以及国际司法合作的原则与措施，不但关系到刑法，还涉及刑事诉讼法、监狱法、行刑法、社会矫治法、国际公约等领域。危害金融安全犯罪的刑事司法政策具体包括以下内容:

(一)危害金融安全犯罪侦查追诉阶段的刑事政策

刑事侦查是刑事司法活动的起点，在这个阶段，侦查机关根据相关犯罪线索调查案件事实、收集证据、确定犯罪嫌疑人、对案件性质和罪名进行初步认定，并决定是否采取进一步的刑事措施。侦查工作质量的好坏关系到刑事司法活动的成败。在这一阶段，刑事政策主要关注的是:

1.提高危害金融安全犯罪的追诉率。目前危害金融安全犯罪处于高发阶段，金融安全形势比较严峻，虽然不少犯罪分子已经被绳之以法，但是我们应该清醒地看到，被曝光、被查办的只是诸多金融罪案中的一部分，很多金融罪恶都被湮没了。原因在于:一方面，由于政策法规的漏洞和监管的缺失，一部分隐藏较深的罪案未被发现或相隔很久才被发现，前述中国银监会统计的近两年金融机构发案数量中大部分是陈年旧案就能说明这一点。除了金融机构外，中国股票市场近年来违规违法行为频发，许多可疑的交易行为和市场异动现象中不免隐藏着犯罪，得到查处的只是很小一部分，而大部分都没有得到及时彻查，如成都红光案在民事诉讼认定构成证券欺诈之后长达三年之久才启动刑事程序就是典型的例子。另一方面，由于有的地方、有的金融机构对危害金融安全犯罪打击态度不坚决，相当一部分金融机构内部人员实施的本属于犯罪的行为被当作违纪违规行为而“消化”掉了，而有的金融机构之外的犯罪人被政府中极个别人当作“能人”加以“保护”、姑息，再加上公安检察机关普遍存在的人力不足、侦查技术不高、装备有限等问题，对一些金融罪案无暇查处或延缓查处，导致了危害金融安全犯罪追诉率较低的状况。当然这往往也是经济犯罪普遍存在的一个问题。对此，笔者以为，对于危害金融安全犯罪应该高度重视、深挖严查、决不姑息。除了侦查机关主动去发现犯罪线索外，金融监管机关、金融中介机构要有高度的责任感，一旦发现犯罪的蛛丝马迹，就要及时、坚决地向司法机关反映和移送。此外，要严格规范公安机关撤案制度及检察机关的不起诉制度，既不随意将一般的犯罪边缘现象一概纳入犯罪化领域，也不轻易放过犯罪。

2.慎重适用刑事强制措施。我国刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕等刑事强制措施以保证刑事侦查活动的顺利进行，而在办案过程中，侦查机关运用得最多的仍然是拘留、逮捕等监禁措施，在涉及国有金融机构领导人员犯罪的时候，纪检机关还运用“双规”手段。笔者认为，危害金融安全犯罪分子的人身危险性并不高，对其实施拘留、逮捕主要是为了防止其逃匿或串谋、毁灭证据妨碍侦查。但如果侦查工作开展得早，侦查手段有效，防范措施得力，这些隐患是可以被控制住的，比如在国外及香港地区，对待此类犯罪分子基本上是广泛采用交纳保释金、限制离境等措施来防范，进而可以避免因侦查周期长而产生的超期羁押现象，因而在适用刑事强制措施尤其是剥夺人身自由的刑事强制措施时应该采取谨慎的态度。

3.提高侦查效率。我国台湾学者陈朴生认为:“刑事诉讼之机能，在维持公共福祉，保障基本人权，不计程序之烦琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家、社会有损，故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”^[63]现在金融安全案件的侦查流程是由公安机关先立案侦查，待侦查终结后再移送检察机关审查起诉，通过审查后方向法院提起公诉，这一周期耗时一般较长，遇到比较复杂的案件时，公安机关和检察机关更会达成一种默契，检察机关往往根据刑事诉讼法关于检察机关一共可行使两次退回补充侦查权的规定，“技术性”地为侦查多赢得一些时间，如德隆集团负责人唐万新案件就用完了公安和检察机关所有能运用的侦查时间。虽然侦查机关在本意上是为了更负责、更全面地把握案情，追查出案件真相，但如果案件的侦查占用了大量的时间和司法资源，侦查成本会大大提高，而且时间拖延过长会带来如证据灭失、追赃难度变大、受害人迟迟无法得到补偿等问题，因此我们不得不考虑提高侦查效率的问题。侦查机关在金融案件上之所以耗费如此长的时间主要是在于案情的复杂，这里的“复杂”往往具体表现为其中涉及诸多专业性、技术性问题，是令侦查机关比较头痛的因素。因此，从提高侦查效率、实现诉讼经济原则的角度出发，考虑到危害金融安全犯罪专业性强、侦查难度大，笔者以为，有必要对此类犯罪的侦查体制进行合理调整，探讨由金融监管机构配合公安、检察、安全机关追诉犯罪的有效机制。如美国的证券委员会是拥有一部分准立法权和准司法权的，它行使着市场监视、犯罪调查、检查权、控诉权等权力，在美国法院许可下，可以进行传唤、搜查、扣压以保全证据等，执法手段相当充分，具有很强的威慑力。^[64]香港证监会则享有对内幕交易等罪名的调查直至裁定的权力。^[65]我国也已经将反洗钱职责从公安部移交给中国人民银行行使，就是基于中国人民银行在反洗钱方面专业化程度更高、获取信息更及时的缘由。由于银监会、证监会、保监会、中国人民银行等机构在维护金融安全方面的知识更全面、反应更敏捷，具有反危害金融安全犯罪的经验和专门人员，因此，笔者以为，可以考虑赋予这些机构除刑事强制措施以外的一些侦查职能，^[66]并安排司法会计和网络警察等方面的人士同时介入，以增强打击金融安全犯罪的力量。

(二)危害金融安全犯罪审判阶段的刑事政策

审判阶段是适用法律的核心环节，大致可以把它分为定罪和量刑两个环节。定罪从根本上说是一种主观之于客观的能动性过程，包含着专业性很强的证据审查和法律推理。量刑则是一个综合性的事实评判与价值评判过程。在刑事审判过程中，刑事政策发挥着法律所未能发挥的作用，因为成文法国家刑法典的规定都是抽象、精炼的，只是总括性地描述了犯罪构成和处刑幅度，对同一宗具体的案件，不同的审判人员可能会判决出不同的结果，这种情况下就特别需要刑事政策进行定向、导引和约束，保证判决的合理性和中立性。笔者拟从定罪和量刑两个环节分别提出对危害金融安全犯罪审判阶段刑事政策的构想。

1.定罪工作中的刑事政策。过去我们总结的定罪阶段刑事政策主要有两个，一是“一要坚决，二要慎重，务必搞准”，二是“不纵不枉”，从司法的性质和追求的目标来看，这两大刑事政策无疑是非常正确的。但是在司法实践中特别是危害金融安全犯罪审判中，能否切实地贯彻这两大原则呢?依笔者看来，做到这一点有相当大的难度，其中主要的障碍来自于证据方面。我们知道刑事诉讼证据必须符合真实性、合法性、关联性三大要素，根据我国法律规定，刑事审判适用的是“事实清楚，证据确凿充分，排除其他可能性”的客观真实证明标准。由于很多危害金融安全犯罪案件作案手段隐蔽，而且由于金融行为本身就有很大的随机性、不可回溯性，比较难重复犯罪过程，不但收集证据难度大，即便能收集到一些实物证据，也不一定能构成直接的因果证明关系，在证据链条的组合和证明程度的确认上仍有很大的困难，加上审判人员对金融专业规律和特点的相对陌生，做到所谓的“内心确信”是相当大的挑战。换言之，由于危害金融安全犯罪案件复杂，不是简单地套用犯罪构成就能够准确地定罪。在危害金融安全犯罪广泛存在这种证据困境的情况下，笔者以为，定罪环节可以在上述两个大原则的基础上，尝试一些新措施。例如鼓励被告人认罪的制度，在美、英、意等国，其刑事诉讼制度中规定了辩诉交易制度，即起诉和辩护双方律师进行磋商和谈判，起诉方以撤销部分指控、降格指控或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需要的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。西方有学者专门研究了“囚徒困境”问题，^[67]认为对被告人而言，以认罪换取较轻刑罚是最佳的博弈。从国外的司法实践来看，如果被告人主动认罪，法官可以径直判刑，被告人也可以获得较轻的刑罚。虽然我国刑事政策中有坦白从宽的原则，但并没有刑法化，只是一个酌定量刑情节，坦白与否对最终量刑的影响不是太大。因而我国的坦白从宽原则和西方的认罪制度还是存在很大差异的。笔者认为，在危害金融安全犯罪的审判中，如果被告人坦白承认被指控的罪名的，法官可以能动地决定简化审判过程，取消调查、质证、辩论等环节，直接定罪。相应地，在量刑过程中则要落实对被告人从轻、减轻、免除处罚等实实在在的从宽。实际上，关于在我国是否可以运用辩诉交易制度的问题曾被炒得沸沸扬扬。2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院第一次试用辩诉交易制度审结了一起故意伤害刑事案件。辩方征得被告人同意，与检察机关交易:辩方同意认罪，并自愿承担民事责任;控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚，整个案件的开庭仅用了25分钟。对此学者们存在很大争议，核心是检察机关作为公诉人能否实施这种行为及应否实施这种行为，大多数观点对此持否定态度。笔者认为，这涉及刑事司法体制的变动和重构，相比被告人在无诱导情况下主动认罪的难度要大得多，应该充分斟酌后方决定是否采用，对此并不在本书的讨论范围之内。但问题在于，在刑事法律还没有规定辩诉交易制度之前，以政策先行的方式在实践中应用，是否构成了对现行刑事法律的偏离或突破呢?这一问题是值得考虑的。无论如何，依目前的情况，我们应该在刑事法律许可的范围内制定出更多的鼓励被告人主动认罪的方针、措施。

2.量刑过程中的刑事政策

法官在量刑时掌握着一定的自由裁量权，无不对犯罪动机、犯罪性质、犯罪手段、危害后果、被告人的年龄、智力、身心健康状态、被告人的身份、前科情况、认罪态度、案件的社会影响、被害人对被告人的态度、被害人受补偿的程度、相似案件的处理方式、上级司法机关的判决思路等予以考虑，同时，法官也必然会受到刑事政策的影响和制约。刑事政策是左右法官自由裁量的重要因素。由于刑法所具有的公正与功利二元价值，法官在量刑中，最明智的选择应当是“以最小限度的对犯罪人利益的损害达到防卫社会的目的”。^[68]这也应是危害金融安全犯罪量刑刑事政策的落脚点。笔者认为，对于危害金融安全的犯罪在确定对被告人适用何种刑罚和刑罚组合时，应理性认识刑罚的威慑性，充分考虑各种刑罚的弊端及相互间的可替代性原则，并顾及到今后刑罚执行的效果。

(1)尽可能地限制适用死刑。由于对死刑的种种弊病学界已有较多分析，在此笔者不再赘述。就危害金融安全犯罪而言，刑法规定适用死刑的条件主要有数额特别巨大、数额特别巨大而且给国家和人民利益造成特别严重损失的、犯罪集团首要分子、有其他特别严重情节这几项，审判人员在思维习惯上是审查被告人具不具备这些条件，如果具备，则可判死刑，如不具备，就不能判死刑，这确实无可厚非。然而司法解释中可以适用死刑的数额起点并不算高，如伪造货币罪，根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》，伪造货币的总面额在三万元以上的即属于“伪造货币数额特别巨大”，而现实中涉案数额动辄上千万、上亿元，可见“犯罪数额特别巨大”这道门槛很多犯罪人轻易就可以跨过。特别是在科技发达的今天，一个属于初犯或偶犯的犯罪人如果掌握了高科技技术，就很可能一举突破刑法所规定的数额标准，对此不加辨别地适用死刑可以说是缺乏人道主义、不符合理性的。在立法不易更改的情况下，刑事政策反而有可以灵活变通的余地。笔者认为，对于严重的危害金融安全犯罪，审判人员可以考虑采用这样的刑事政策:除非找不到不判死刑的理由(而不是可以找到判死刑的理由)，或者是有比立法本身规定更严重的判处死刑的理由，否则就应该坚决不判死刑。对于前者，在我国立法中不判死刑的理由(即可以或应该从轻、减轻、免除处罚的直接理由)比较少，主要有如自首、立功、未成年人、部分残疾人、孕妇等，另外则是一些特定理由，如从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、正当防卫、紧急避险等，此外还规定最高人民法院可以核准特殊情况下的减轻处罚，因此我们应该用刑事政策来确立更多的可以不判死刑的合法理由，例如认罪、初犯等;对于后者，应该运用刑事政策，对于同时符合两条或两条以上可以判处死刑的条件的，才适用极刑，如除了数额特别巨大外还必须同时有其他严重情节，除了是犯罪集团首要分子外还必须是累犯，等等，否则一般情形下不应该首先选择死刑的适用。

(2)谨慎适用无期徒刑。自由刑的最大合理性在于它能够遏制再犯。有观点分析，就特别预防而言，无期徒刑的效力十分明显，如果犯罪人不具有减刑、假释资格，无期徒刑基本上能够彻底剥夺犯罪人的再犯能力，如果犯罪人能够被减刑、假释，那么它也能够在较长的时间里剥夺犯罪人的再犯能力。^[69]从刑罚效益上看，无期徒刑剥夺犯罪人的终身自由，每对一个罪犯判处无期徒刑，都意味着以后将需要耗费大量资源，如保障吃穿住、身体健康等基本生活条件的开支、配置监所和看管人员的开支。即使是罪犯终身无偿劳动改造，也只能创造有限的经济效益，而且我们还应该反推，如果罪犯不被终身监禁所可能为社会创造的财富可能会更多。从这方面看，无期徒刑的效益实际上是很不经济的。危害金融安全犯罪中很多是高智商的白领犯罪，需要特定的经济、社会环境才能实施犯罪，把他们同社会隔离开来，与金融环境隔离开来，很多犯罪人就丧失了继续犯罪的机会和能力。另一方面，这些犯罪人知识层次高，头脑灵活，智力胜于体力，通过强迫劳动来改造好他们的思想实非轻而易举。因而，笔者认为，对法定最高刑为无期徒刑的危害金融安全犯罪，应持谨慎态度，除非特别必要，一般不应定无期徒刑，而对于法定最高刑为死刑的罪名，则可以将其作为死刑的替代手段积极地加以运用。

(3)合理适用有期徒刑。在一定时期内限制人身自由的刑罚在各国刑法中都运用得非常广泛，它通过隔离改造方式，对具有人身危险性和再犯可能性的罪犯进行惩罚及剥夺其再犯能力，并利用刑罚的严肃性对潜在犯罪人起到一定的威慑作用。在我国现有的一些危害金融安全犯罪量刑中，有期徒刑的起刑点和刑罚档次都较严，需要合理地加以运用。即对于数额、情节、损失都严重危害金融安全的犯罪，才考虑适用10年以上有期徒刑，对于只具备上述一项或两项的，则应结合犯罪动机、被告人的身份、金融业内对此的反映、案件的社会影响等因素，综合考虑所判刑期的长短。对于危害金融安全犯罪的短期自由刑的适用问题，笔者认为，除了坚持罪责刑相适应原则外，在刑事政策上还应注意以下两方面:第一，扩大缓刑的适用。我国刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，暂缓执行刑罚确实不致再危害社会的，可以适用缓刑。现在，不少地方的法院对扩大缓刑的适用范围形成了越来越多的共识，如北京市高级人民法院院长秦正安在2006年2月9日召开的全市法院院长会上表示，今年全市法院在严惩严重刑事犯罪的同时，将适当扩大缓刑适用范围，并适时出台适用缓刑范围的指导性意见。^[70]但危害金融安全犯罪在适用缓刑方面还存在以下障碍:一是现行刑法对金融诈骗罪最低的量刑档次是五年以下有期徒刑或拘役，如果审判人员从严量刑，这些罪名就没有适用缓刑的可能;另一个比较明显的障碍就是缓刑的适用遇到人为操作上的障碍，如佛山的一些基层法院规定判缓刑案件一定要经过审判委员会讨论通过。^[71]笔者认为，对危害金融安全犯罪适用缓刑是比较可取的，作为刑事政策应该充分发挥缓刑之长处，对危害金融安全犯罪中符合该量刑档次，又有自首、坦白、协助有关机关积极挽回损失行为等悔罪情节的，应该优先考虑判处最高刑为3年有期徒刑的刑罚，以便可以适用缓刑。第二，积极探索短期自由刑的替代处分方法。短期自由刑的弊端已遭人们非议多时，诸如对罪犯的威慑力不大、改造效果有限、极易交叉感染，等等。针对短期自由刑的这些弊端，刑事政策应该为立法提供多种可供选择的替代方案，如考虑建立短期自由刑易科制度，完善财产刑、资格刑，实施社区矫正制度，等等，作为备用的选择。《澳门刑法典》第64条规定，“如对犯罪可选剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚，则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须选非剥夺自由之刑罚”，就是很好的范本。

(4)突出罚金刑的适用。现代意义上的罚金刑首先是为了避免自由刑，特别是短期自由刑的弊端而发展起来的，其刑事政策意义在于通过剥夺犯罪人的金钱而使其产生痛苦，以财产上的损失唤起受刑人的规范意识，以防止其再犯，同时起到威慑一般人的作用。^[72]对于罚金刑，我国目前立法虽然大规模扩大了它的适用范围，但将罚金刑定位于附加刑，在适用中基本上以并科为主。笔者认为，对于较轻微的危害金融安全犯罪，可以考虑单处罚金刑，突出它的经济惩罚性。在国外立法中，如果被告人自愿并且有能力支付罚金，法院可以决定减短被告人的刑期。我国在历史上也有赎刑的规定，但一直被片面理解为富人可以倚仗财势逃避刑罚进而受到批判。笔者以为，罚金刑对部分图利性强的危害金融安全犯罪的效果是比较直接的，我国可以进一步细致罚金刑的计算标准，增加一些罚金刑的适用情形，提高单处罚金刑的适用频率。

(5)增加资格刑种类。资格刑和自由刑、财产刑一样，也在一定程度上具有遏制和惩罚犯罪的独特效用。资格刑的用意在于通过剥夺犯罪人从事某些行为的资格、资质，对其部分权利进行限制，并对其声誉加以贬斥，达到对犯罪的特殊预防作用，同时也能产生一般预防作用。在惩治危害金融安全犯罪的过程中，剥夺或限制犯罪人从事金融活动的资格和能力是非常有效的措施。我国在经济立法中就有诸如剥夺证券从业资格、禁止担任金融机构负责人等资格限制，但在刑事立法中尚没有相关的规定，因而可以考虑在刑事政策中将其中的合理性成分加以吸收，将其转化刑事司法中的一些制度、措施，如规定剥夺个人的金融从业资格，禁止被判有罪的法人参与金融活动等。

(三)危害金融安全犯罪刑罚执行阶段的刑事政策

刑罚执行阶段的政策又称为行刑政策，指国家通过对犯罪人执行刑罚从而对其进行矫治的策略。我国在这方面的刑事政策主要是“惩罚与教育相结合”、“认罪服法，认真改造”、“自食其力、革除恶习，重新做人”、“积极改造，争取立功”，等等，较为抽象。我们应该结合当代刑罚执行制度的发展方向，探讨危害金融安全犯罪的行刑政策。

1.以行刑社会化作为刑罚执行政策的方向之一

在传统社会里，除了剥夺犯罪人生命的极刑外，最普遍刑罚执行就是将审讫的犯罪人收监执行，使之与社会隔离，这是一种封闭型的执行模式。随着社会的进步，人们逐步认识到用暴力来“矫正”暴力并不是一种好办法，行刑社会化的理念逐渐崛起，相对开放的行刑政策越来越受到各国的重视。“行刑社会化是刑罚执行原则之一，是指刑罚执行过程中依靠社会力量对受刑人进行帮教，使之易于回归社会。社会化原则包括两方面的内容:一是调动社会的积极因素影响社会，让社会参与对犯罪人的改造;二是培养受刑人再社会化能力，使之能适应正常的社会生活。”^[73]行刑社会化具有开放性，不仅在行刑地点上不同于传统的封闭式的监禁，而且在执行人员的参与上增加了各种社会力量进行心理疏导、亲情感化、行为矫正、物质帮助等综合性援助，使得犯罪人在不脱离社会的前提下悔过自新进行改造。它是一种面向社会、依靠社会、服务社会的行刑模式。关于行刑社会化政策的开展具体表现在各国均制定并大量适用社区刑罚，使罪犯在社会上接受矫正，最大限度地减少监禁刑的适用。其主要形式包括社区矫正、开放式处遇、社会帮教等。其中社区矫正包括缓刑、假释和社区服务等;开放式处遇可分外出制、归假制和周末解禁制;社会帮教可以一对一帮教，又可以帮教小组集体帮教，形式具有多样性。如在美国，监禁刑的主要替代形式多达10种:缓刑、假释、强化的监督项目、家中监禁(软禁)、电子监控、中途训练所、连续的报告中心、罚款、赔偿、社区服务。^[74]2003年7月，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，提出了在我国构建社区矫正制度的思路、任务和工作方法，标志着行刑社会化正式在我国司法制度中有了一席之地，其适用对象是被判处管制、缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、被剥夺政治权利并在社会上服刑的五类犯罪人。这一《通知》的出台，标志着我国行刑制度向行刑社会化迈出了重要的一步。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正是贯彻行刑社会化理念的一项重要举措，既具备应有的矫正效果，又能很好地实现使罪犯复归社会的目标。正如蔡墩铭教授认为:“社会性可谓人生活于社会上应有之人格属性……监狱只有一方面设法除去人犯之反社会性，另一方面重视人犯之社会教育与训练，方可使出狱之人犯获得社会性，真正适应社会，不再为非作歹。”^[75]社区矫正的任务包括“在犯人和社区之间建立或重新建立牢固的联系，使罪犯归入或重归社会生活中去，恢复家庭关系，获得职业的教育。就广泛的意义而言，即在于为犯人在社会正常生活中获得一席之地提供帮助。这不仅要求必须努力改变每一名罪犯——这一点曾经是复归模式的惟一目标，而且这需要发动和改造社会及其各类机构”。^[76]

因此，我们应该以社区矫正试点工作的开展为契机，继续以行刑社会化作为刑罚执行政策的方向之一，实行监禁刑和行刑社会化双轨制的行刑模式。严格的行刑政策与宽松的行刑政策事实上是并行不悖的。在危害金融安全犯罪方面，重刑犯数量不少，对其中改造难度大、再犯可能性高的犯罪人以及累犯应坚持实施监禁，并严格限制假释。对部分认罪态度好，积极进行改造，思想转变彻底的罪犯，则可以视情况减轻刑罚、改变行刑方式、实行假释，而不必拘泥于其过去犯罪的危害性有多大，造成的损失有多重。^[77]由于大部分危害金融安全的犯罪人人身危险性并不大，而且事实上也没有充分的证据证明监禁改造的效果要远高于其他的改造措施，反而监禁改造的成本及负效应都比较明显，笔者认为，可以以行刑社会化作为此类犯罪刑罚执行的方向之一。

2.坚持惩治犯罪和保护金融、经济相结合的行刑政策

对犯罪人行刑除了达到实现犯罪特殊预防和一般预防的目的之外，还要尽量恢复正常的社会关系，以往的刑事政策过于重视前者而忽视了后者。危害金融安全犯罪除了造成金融秩序、金融安全的破坏外，也往往造成不同程度的公私财产损失，这种损失既包括有形的货币财富，也包括无形财富如信用、商誉等，被害人既包括国家，也包括一些机构和个人。因此，关于危害金融安全犯罪的行刑政策要充分考虑到这一点，通过有关的措施来加以补救。具体而言，刑事政策应该确认和支持对罪犯所利用的工具和非法所得进行全面的追缴，对犯罪的赃款流向进行彻底追查，使被害人尽可能地得到有效的赔偿及补偿。在我国现行法律的规定中，对犯罪工具和非法所得的追缴由公安、检察机关负责，被害人提起的附带民事赔偿诉讼由法院执行，但是执行效果都存在一定的问题，如没有具体的规定可循，被害人往往得不到很好的补偿，这方面的刑事政策还需要加强。

(四)打击危害金融安全犯罪的国际刑事司法合作政策

随着金融的国际化和全球化，金融方面的国际合作交流日益增多，这当中也包括了在规制、惩治危害金融安全犯罪方面的国际合作。纵观全世界金融领域，除了传统型的跨国金融犯罪外，与金融有密切关联的恐怖主义犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪也很猖獗。随着我国金融对外开放性的增强，一方面国内金融领域的涉外刑事案件增加，另一方面，我国金融领域也被境外犯罪分子觊觎和利用来实施犯罪。因而，金融安全领域开展国际刑事司法合作是非常有必要的，也迫切需要在此方面尽快确立相应的刑事政策加以应对。初步来看，我国在这方面的刑事政策应该考虑以下几个方面:一是积极加入和批准关于国际刑事司法合作的有关国际性和区域性公约、协定，并倡导和积极参与新的国际条约的制定;二是吸收国际公约和外国在打击危害金融安全犯罪方面的有益规定和做法，完善相关领域的国内立法;三是积极开展与各国司法当局、国际刑警组织等的实质性的国际刑事司法合作，包括情报交换、证据收集、涉案财产的冻结和归还、逃犯移交等;四是在国际司法合作中坚持我国的立场，维护我国的国家利益，如充分适用我国刑法规定的刑事管辖权，加快和有关国家签订引渡协定等。

在以上刑事司法方面的刑事政策中，有两点原则务必贯穿始终。一是合法原则。以往我国在刑事政策方面超越法律的事例并不鲜见，这种过限的刑事政策导致审判标准不一，引发轻罪重判、同罪异罚等司法不公甚至冤假错案，目前这方面的问题也没有得到彻底改正。笔者认为除了在理念上确立刑事政策必须回归法治轨道外，还要在司法实践中自觉克服此种倾向。二是人权原则，关注和改善犯罪人处遇是中外学界共同关注的热门话题，近年来更提出刑事司法中被害人的人权也应当得到充分的保障。^[78]在制定和运用危害金融安全犯罪的刑事司法政策时也应当积极贯彻这一原则，任何忽视和否定人权保障的刑事政策都是违反刑事司法价值的。

【注释】

[1]卢建平.刑事政策的概念界定与学科建构［M］//赵秉志.刑事政策专题探讨.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

[2]杨春洗.刑事政策论［M］．北京:北京大学出版社，1994:4.

[3](法)马克·安赛尔.新刑法理论［M］//香港天地图书有限公司，1989:12.

[4]卢建平.刑事政策的概念界定与学科建构［M］//赵秉志.刑事政策专题探讨.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

[5]梁根林.解读刑事政策［M］//陈兴良.刑事法评论:第11卷.北京:中国政法大学出版社，2002:47.

[6]现代汉语词典［M］．上海:商务印书馆，1983:1477.

[7]毛泽东.论政策［M］//毛泽东.毛泽东选集:第2卷.北京:人民出版社，1966:725.

[8]肖扬.中国刑事政策和策略问题［M］．北京:法律出版社，1996:7．

[9]杨春洗，高铭暄，马克昌，余叔通.刑事法学大辞书［M］．南京:南京大学出版社1990:578.

[10]由于我国金融业在1952年基本完成了社会主义改造，因此各金融机构被当作国营单位看待，列入“三反”的对象。

[11]“四法一决定”指《人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。

[12]《决定》中规定:“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”而1997刑法则修改为:“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”将有期徒刑从三年为起点提高到了五年，而且对于数额特别巨大或者有其他特别严重情节的增加了罚金刑的适用。

[13]1997刑法规定的逃汇罪主体是“国有公司、企业或者其他国有单位”，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》则将其扩张到“公司、企业或者其他单位”，并将加重处罚，将1997刑法中规定的“情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”修改为“数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑”。

[14]刑法修正案(六)中新增的犯罪是:进行不正当关联交易的犯罪、骗取金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等的犯罪以及金融机构擅自运用资金、财产的犯罪。

[15]曲新久.刑事政策的权力分析［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:63.

[16]1982年4月10日，邓小平在中共中央政治局讨论《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》的会议上，发表了《坚决打击经济犯罪活动》的讲话，载邓小平文选:第2卷［M］．北京:人民出版社1994:402-404.

[17]邓小平于1983年7月19日在北戴河同当时的公安部长刘复之谈话，尖锐地指出:“刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。几年了，这股风不但没有压下去，反而发展了。原因在哪里?主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快，判得很轻。对经济犯罪活动是这样，对抢劫、杀人等犯罪活动也是这样。”“为什么不可以组织一次、二次、三次严厉打击刑事犯罪活动的战役?”“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。搞得不痛不痒，不得人心。”转引自曹凤.中国“严打”十八年［J］．警方，2001(6).

[18](美)查尔斯·E.林布隆.政策制定过程［M］．朱国斌，译.北京:华夏出版社，1989:2.

[19]唐稷尧.困境与根源:刑法对经济犯罪的控制［J］．四川师范大学学报:社会科学版，2001(1).

[20]中国法律年鉴［M］．2002年.中国法律年鉴社，2002:146.

[21]中国法律年鉴［M］．2003年.中国法律年鉴社，2003:143.

[22]唐稷尧.困境与根源:刑法对经济犯罪的控制［J］．四川师范大学学报:社会科学版，2001(1).

[23]储槐植，宗建文.刑法机制［M］．北京:法律出版社，2004:33.

[24]储槐植.议论刑法现代化［M］//中国法制出版社.刑法论文选萃.北京:中国法制出版社，2004;刘华.论经济犯罪的刑事政策［M］//顾肖荣.经济刑法.上海:上海人民出版社，2003;另外认为应增加经济、金融立法罪名的文章比比皆是。

[25]肖华东.我国刑法不堪重负金融犯罪促使刑法修改［EB/OL］．新浪网，http://news.sina.com.cn/c/2005-06-28/11037066201.shtml.

[26]唐双宁.大力推进金融法治环境建设［EB/OL］．中国金融网，http://www.zgjrw.com/News/2005113/SBank/633361094800.html.

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[33]何秉松.刑事政策学［M］．北京:群众出版社，2002:233.

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[36]公安部通报整治金融票证违法犯罪活动情况［EB/OL］人民网，http://www.people.com.cn/GB/14641/14643/37928/.

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[40]要注明的是，并非所有危害金融安全的陈案都是源于“原罪”，只是部分企业在改革开放之初可能存在这种情况。

[41]秋风.解决“原罪问题”需要政治智慧［N］．南方都市报，2004-1-15，http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/sheping/200401150045．asp.

[42]台黑客被疑盗取美国10余家国际金融机构12亿美元［EB/OL］，搜狐网，http://news.sohu.com/20040923/n222196464.shtml.

[43]杨筱.美信用卡资料被盗8660名中国用户受牵连［N］．中国经营报，2005-6-25.

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[53]杨春洗.刑事政策论［M］．北京:北京大学出版社，1994:398.

[54]唐稷尧.困境与根源:刑法对经济犯罪的控制［J］．四川师范大学学报:社会科学版，2001(1).

[55]钟安惠.我国市场经济下的“经济犯罪”与国家刑罚权［M］//苏惠渔.市场经济与刑法.北京:人民法院出版社，1994.

[56]陈兴良.刑事政策视野中的刑罚权结构调整［J］．法学研究，1998(6).

[57]陈兴良.刑事政策视野中的刑罚权结构调整［J］．法学研究.1998(6).

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[64]唐震斌.以投资者为本，提高监管效率［N］．证券时报，2005-12-7.

[65]如截至2005年12月的9个月内，香港证监会内幕交易审裁处共裁定6名人士罪名成立，罚款6800万港元，向84名受规管人士采取行动。香港证监会去年后9个月裁定6名人士罪名成立［EB/OL］．［2006-2-14］，人民网，http://hm.people.com.cn/GB/42274/4101627.html.

[66]如新颁布的《证券法》在证监会享有的调查取证、询问、查阅复制文件资料、查询和申请冻结账户的权力基础上，增加了到被监管机构现场检查权、封存资料权、经负责人批准直接查封、冻结资金账户和银行账户、经负责人批准限制交易等权限。

[67]“囚徒困境”博弈是图克(Tucker)1950年提出的一个著名的博弈模型，基本情况如下:两个犯罪嫌疑人在共同作案被逮捕之后，警方缺乏足够的证据指证他们所犯的罪行。如果其中至少有一人供认犯罪，就能确认罪名成立。为了得到所需的口供，警察将这两名罪犯分别关押以防止他们串供或结成攻守同盟，并给他们同样的选择机会:如果他们两人都拒不认罪，则他们会被以较轻的妨碍公务罪各判1年徒刑;如果两人中有一人坦白认罪，则坦白者从轻处理，立即释放，而另一人将重判8年徒刑;如果两人同时坦白认罪，则他们将被各判5年监禁。博弈的结果是:由于这两个囚徒之间不能串通，并且各人都追求自己的最大利益而不会顾及同伙的利益，双方又都不敢相信或者说指望对方有合作精神，因此只能实现对他们都不理想的结果(各判5年)，并且这个结果具有必然性，很难摆脱，因此这个博弈被称为“囚徒困境”。

[68]聂颖.短期自由刑的刑事政策分析［M］//赵秉志.刑事政策专题探讨.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

[69]王媛.无期徒刑的刑事政策分析［M］//赵秉志.刑事政策专题探讨.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

[70]适当扩大缓刑适用范围，北京将出台指导性意见［EB/OL］．［2006-2-11］．新华网，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2006-02/11/content_4164895．htm.

[71]万选才，李海荣.不断更新缓刑观念依法扩大适用范围——关于广东省佛山市缓刑适用少问题的调研［J］．人民司法，2003(12).

[72]陈兴良.本体刑法学［M］．上海:商务印书馆，2001:700.

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[76](美)克莱门斯·巴特勒斯.矫正导论［M］．孙晓雳，译.北京:中国人民公安大学出版社，1991:22.

[77]如英国人里森因违法从事期货交易造成13亿美元的损失，并导致老牌银行巴林银行破产，被判入狱7年，但因其在狱中表现良好，入狱3年半后即被提前释放。

[78]被害人应享有完整的诉权，得到尊重和保护，避免再次被害的权利;充分的知情权、全面的参与权、获得充足赔偿权，包括物质赔偿和精神损害赔偿、从国家和社会得到各种帮助与救助权、享受国家补偿权。兰耀军.论检察权与被害人人权保障［J］．国家检察官学院学报，2004(2).