中国古代法治传统的历史脉络和当代启示

德治在中国封建社会的治国之道中占据主导地位，影响深远，“德主刑辅”的主张和理念贯穿了中国各代封建王朝。然而，毋庸置疑，中国也有着悠久的法治传统，中华法系历时数千年，传播广泛。“法治”依然是渗透于中华文明、奠基中国道路的重要文化基因。

（一）从“天罚神判”到“礼法并举”

我国早在春秋战国时期，即有法治一词。《管子》中说：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”^[15]我国的古人很早就已认识到，判定是否依法治国的根本标准在于一切事务能否按照法律来处理。然而，受到时代的局限，在我国古代的法律运用中一直有高悬于法律监督和管理之外的存在，因此中国古代社会不是法治，而是运用法律的人治。尽管如此，中华民族祖先在漫长的历史演进中建立起了完备的中华法律体系，创造出很多熠熠生辉的法治思想。

夏商西周时期，中国古代法制体系初步建立。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”^[16]天子在名义上拥有整个国家的统治权，然后再以分封的形式将土地及所辖范围内的各种权力分封给诸侯。大大小小的诸侯在自己的封地中拥有实质上的行政、司法、经济与军事上的特权。国家依赖于源自宗法血缘基础上的“礼”和战争征伐的“兵”来调节天子与诸侯、诸侯与诸侯之间的关系。因此，此时的法律制度是一种建立于宗法血缘关系上的封建制。在法律思想上，夏商时期主要秉承一种“天罚神判”的指导思想，统治阶级声称礼仪、刑杀、征伐等法律活动都是上天意志的种种体现。西周时期，周朝的建立者汲取了商朝统治者因横征暴敛、治理失当而带来亡国的教训，将“德”这一重要的原则引入政治思想中，提出了“以德配天”的统治思想。“以德配天”的统治思想落实在法律上就是“明德慎罚”的法治思想。在法律形式上，夏商时期主要以习惯法为主，君王颁布的命令为辅，分为礼和刑两大部分。西周开始了成文法的颁布，这是一种历史的进步。周朝的成文法主要包括周公旦编纂制作的《周礼》、刑事法律的汇编《九刑》和《吕刑》。夏商西周时期，中华法系还处于草创时期，体系建立尚未完善，但法治的一些基本原则和倾向已经开始确立。

春秋战国至秦朝，中国古代法治传统历史转型。战争是社会改革的催化剂，在春秋战国这一生死存亡的竞技台上，各诸侯国为了打赢战争竞相改革传统的制度。鲁国宣公十五年实行“初税亩”，这是一种按亩收税的经济法规，实质上是承认土地的私有，这就打破了过去表面上的土地国有制，分封的基础自然也就不存在了。楚国、晋国相继设立郡县，政治上的分封制也瓦解了。伴随着封建宗法制的瓦解，各国的君主逐步将司法权收归自己所有。自魏国李悝颁布成文法典《法经》之后，各诸侯国纷纷颁布自身的成文法。法律形式由习惯法过渡到了成文法时代。秦王朝的统治者重视法家思想，秦始皇采纳韩非子“道德无用论”的说教，用法家理论来治理国家，采用了大批的法家人物，制定严刑酷法，实行“法治”。严格的等级秩序及其制度的整齐划一一度支撑了秦王朝强大的中央集权，在中央实行三公九卿的辅政制度，在地方实行中央垂直管理的郡县制度，在全国范围内统一法度，厉行法治，严选官吏，注重监察，建立起了中国以行政控制为主、法制规则为辅的政治管理格局。这一模式影响了此后中国两千年的政治形态。

两汉时期，中国古代法治体系发展成型。汉初统治者认为，秦朝法律严苛，严刑峻法使百姓民不聊生，是其灭亡的根本原因。因此，汉初的立法，以“无为而治”的黄老思想作为指导。汉武帝时，随着国力的不断强盛，对外矛盾的凸显和社会等级化管理的需要，儒家思想“定于一尊”，成为社会的法定治理思想。从此，中国的法律思想进入“外儒内法”“以儒为主，道、法相辅”的时代。在行政法律方面，汉初在中央实行三公九卿制，在地方实行郡县和分封并行制。进一步发展监察体系，中央的监察主要由御史大夫执掌，地方的监察则由刺史担任。在经济法律方面，汉朝制定了一系列政策以维护国家利益，调节经济的运行。在刑法方面，汉朝时期一方面继续加强对威胁皇权和社会治安等犯罪的打击，另一方面也顺应历史潮流适当减轻了刑法处罚的力度，废除了部分肉刑，体现了轻刑化的原则。汉武帝“独尊儒术”之后，“春秋决狱”的司法理念开始实行，开启了法律儒学化和儒学法律化的进程，在审案过程中往往根据儒家经典的内容作为判案的依据。从总体上来说，汉朝继承和巩固了春秋以来的法治改革成果，发展和完善了秦律的各项律法政策，继续发展中央集权制度。

隋唐时代，中国古代法治体系成熟完善。在法治建设上，隋朝开启了以后历代“礼法合一，出礼入法”的法治传统，隋文帝时颁布制定的《开皇律》成为中华法系最重要的律法《唐律》的蓝本。唐初统治者汲取隋朝用严苛刑法、二世而亡的教训，认为“水能载舟，亦能覆舟”，在法治建设和运用中坚持以德礼为本、以刑法为用的法治思想，终唐一朝，始终重视立法。立国不久，李渊颁布《武德律》，唐太宗李世民修订颁布《贞观律》，唐高宗李治颁布《永徽律》，唐高宗李治责人撰写《永徽律疏》，唐玄宗时期对原有律法又进行了全面的修改删订，相继颁发《唐六典》《开元律》《开元律疏》等法典。终唐二十一代皇帝，有十四代皇帝都颁发制定了律法，可见唐朝统治者对制的重视和立法活动的频繁。唐朝统治者对法治的重视，使唐律体系完备，功能完善。唐律代表了中华法系的完善成熟，逐渐流传开来被周边国家日本、朝鲜、越南等国所采用，影响深远。

宋元明时期，中国古代法治体系日渐衰落。北宋时期，理学开始兴起，到南宋朱熹集于大成。理学从主客二分的哲学原则出发，将属人的世界划分为一边天理，一边人欲。理学的目标是存天理而灭人欲，用天理的独大来实现世界的归一。在法律制度上，宋朝在继承唐律的基础上，更加重视皇权的统治，因此敕、例等皇权立法形式运用更为普遍。在刑事法中，宋朝沿用五代的做法，在五刑外增设凌迟、刺配、决杖等酷刑，这是对历史轻刑化趋势的一种反动。元朝是由游牧文化少数民族建立起来的军事政权，其法律思想充满了民族压迫和民族歧视色彩，浸染了征服者的骄傲。元朝以法律的形式确立民族间的不平等，这种法律系统一开始就充满了不平等的色彩，因此在实践运用中就更为暴虐，为元朝日后在民族反抗的洪流中瓦解种下了因由。明太祖朱元璋以“明刑弼教”“乱世用重典”为法治建设思想，加强集权，废除宰相，创设“廷杖”。明朝法律体系最重要的特色莫过于厂卫对司法的干预。厂卫都是直属于皇帝指挥的特务机构。出于加强皇权的需要，也由于对官僚阶层的不信任，明朝设立厂卫特务系统并赋予侦察、逮捕、刑讯、审问等各项执法司法权力。厂卫制度打开了明朝特务机构兼理执法和司法的“潘多拉魔盒”。

清朝时期，中国古代法治体系终结。清朝是中国最后一个帝制王朝，也是中华法系的终结时代。以鸦片战争作为分界线，可将清朝分为前后两个时期。清朝前期是中华法系发展的继续，是对明朝专制法治的继续巩固和强化。清朝后期，西方列强跨洋而至，用坚船利炮敲开了中国的大门，在中西文化的激烈交锋中，在半殖民地半封建经济体系的影响下，在内外矛盾交织的困境里，中华法系在延续近五千年后最终解体。1842年，中英鸦片战争落幕。清朝惨败，被迫签订丧权辱国的中英《南京条约》。列强至此之后通过一系列的战争逐步获得我国部分领土的行政管理权限，也逐渐获得领事裁判权等不合理的执法司法权限。鸦片战争，惊醒了中国人天朝上国的迷梦。此时，一部分清醒的官员和知识分子主张改革，向西方学习。当时的改革派主要把目光聚焦于经济改革和军事改革上。他们认为中国的落后主要是技术上的落后，于是提出了“师夷长技以制夷”的主张。自1842年至1895年半个世纪之间，清朝的改革主要限于经济和军事装备上，未涉及制度的根本。1895年，中日甲午战争爆发。清朝拥有表面上的军事优势但却惨败，签订了割地赔款的《马关条约》。康有为、梁启超等人组织1300余名在京应试的举人联名上书光绪帝，痛陈国家所面临的危亡之局势，提出拒和、迁都、练兵、变法等主张。1898年6月11日，光绪帝颁发《明定国是》诏书，维新变法正式启动。在接下来三个多月的变法过程中，光绪帝颁布上百部诏书，采用开放言路、任用新人、设立咨询机构、鼓励民办企业、改用西方军事训练、改革教育制度等新法革故鼎新。1898年9月，戊戌变法失败，社会矛盾进一步激化。资产阶级改良派发展为君主立宪派，以孙中山等人为首的资产阶级革命派也开始兴起发展。1901年，八国联军入侵北京，形势的严峻使得慈禧太后认识到不变法则亡国。于是，她以光绪帝的名义颁发了一道“预约变法”的上谕，要求官员提出变法意见，中国进入晚清“新政”时期。1904年，日俄战争在我国辽东半岛爆发，最终日胜俄败。日本胜利的因素被国人认为是君主立宪政体的优越，国内实行君主立宪制的呼声高涨。1905年，清政府派五大臣出洋考察西方政治制度。五大臣回国后，向慈禧太后汇报立宪改革对清政府来说有永固清廷皇位、减轻外患、消除内乱三大好处。五大臣的报告打消了清政府实行君主立宪的顾虑。1906年9月1日，清政府颁布《宣示预备立宪谕》，宣称要为立宪做准备。而立宪的内容主要为改革行政制度、律法内容、经济法规并开办新式教育、建立新型军队等。但清政府的立宪举措没有挽救其命运，1911年10月辛亥革命爆发，彻底终结了中国的王朝时代。清朝结束后，中华民族的法治建设开始了新的篇章。

（二）比较视野中的中国古代法治特征

中国古代法治产生于以农耕为主的社会生产实践中，具有以道为基石的体系建构性、礼法并举的家族式伦理文化倾向等特征，与古代西方法治体系有许多不同之处。

一是以道为基石的体系建构性。道是中国哲学最基本的概念，被儒、道、法等各家共同奉为圭臬，也是中国古代法治体系构建的理论基石。在古代中国，法是道的产物。有什么样的道，就会有什么样的法。正所谓“道生法”^[17]。对比中外法律，在法治孕育的初期都将法律的权威建立在神权的基础上，是一种神权法。然而，与西方在中世纪时代尚处于神权法的控制不同，中国法治早在西周时期就摆脱了神权的垄断。从维护社会良好秩序运行处着眼，重视法的世俗社会治理效益性，于是具有人格化特征的“上帝”逐渐被客观化伦理化的“道”所取代。这当然是一种历史的进步。作为具有主观能动性的人对道的正确把握，就是德。故“德者，得也”^[18]。古代社会，赋予不同身份的人以不一样的道德要求。君有君德，臣有臣德，民有民德。作为最高立法者和司法者的君主，最大的德是“正”，要公正裁定万物的命运；应该综合考量道的变化、人民的心性、事物的特点等因素来制定法律；法律制定后要严格实施，带头执行，不能因私枉法、废法治国。筹划全局是君主的职责，分管各项具体事务是官员的职责，遵守法令是民众的职责。根据不同的身份遵守不同的德，产生对其他人应有的行为方式即是礼；对民众守德和循礼的教育即是教；而对礼义无反顾的践行即是义；礼的强化即是法。对于违法者的惩处则依赖“兵”与“刑”。而道在法律实施中的体现则为“理”。于是，古代中国以道为体系基石，以德为价值依据，以礼法为双翼，以兵、刑、教化等为工具构筑了一套完整的法治体系结构，在几千年里领先于世界，保证了中华文明的生存延续。

二是礼法并举的家族式伦理文化倾向。在漫长的历史演进过程中，中华民族的祖先“观乎人文，以化成天下”^[19]。中国古人认为社会不过是放大的家庭，家庭不过是缩小的社会。农业生产需要依赖长者的生产经验，家庭和睦需要以老人为中心形成家庭秩序。这些因素产生了中华民族尊敬长者的优良传统，也确定了礼仪上的尊卑关系。长者为尊，幼者为卑。家庭关系中的长幼尊卑体现在法律上是权利的不均等。家长的法律权利要高于子女；君王的法律权利要高于臣民。在古代，子女控告父母本就是一种最严重的罪行。而子女隐瞒父母的罪行在法律上却被视为合法。在这个体系中，君王作为整个国家的家长具有法律上最高的权力。君王的诰令具有最高的法律效令。由于古代中国的法渊源于家庭关系中的礼，因此古代社会十分重视礼法并举来调节社会关系。正所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”^[20]。法将源自家庭的礼扩大至整个社会，礼用来源于国家的法巩固家庭关系。礼赋予法道德的底蕴，法赋予礼强制的约束力。法与礼的结合赋予整个社会以强有力的秩序性。而同时期的西方法律体系由于文化传统、生产方式、社会结构等多重因素的共同影响，始终无法形成稳定的政治核心。由于没有一种社会力量可以作为凝结社会秩序的核心，所以法律作为明确各种社会力量博弈结果和权利义务的工具被抬高到越来越重要的地位。1215年英国国王与贵族们签订《大宪章》之后，法律越来越被赋予社会契约的角色，成为各种社会力量实现政治权利的基础。

三是法治发展的结构不均衡性。中国古代倡导“天下一家”“天下为公”的思想观念，更强调个体对集体的服从和个人对社会的奉献，从而造成作为调节社会公共秩序的刑法、行政法、经济法的发达。而作为维护个人权益和调节民事纠纷的民事法相对落后。我国古代颁布了很多成文法典，但却没有产生一部专门的民法典。民事法都是附着于刑法等条文之后的。这就是中国古代法治重公法轻民法的法律文化特征。反观西方古代法律体系，由于商业交换发达，不平等就无法达成交易，所以法律更为注重个人的权利维护，很早就区分了公法和私法。我国古代法治还具有重视刑法、行政法等实体法，轻视刑事诉讼法、行政诉讼法等程序法的特点。在司法活动中，往往以犯罪嫌疑人的口供作为定罪的依据，而轻视证据的搜集和确认，尤其轻视抗辩行为。这就造成执法机构往往用刑讯逼供、严刑拷打的方式取得口供，然后用口供来给犯人定罪，产生了大量冤假错案。我国古代的成语“请君入瓮”就是对这种司法方式取证过程最形象的讽刺。重实体法轻程序法的司法倾向也体现在行政对司法活动的干预上。由于古代中国基层行政机关和司法机关合二为一，在案件审理过程中只重视法律条文而轻视司法程序的客观公正，用行政判断来代替司法审判也就不足为奇了。

（三）中国古代法治传统的当代启示

中国古代法治传统自中华民族诞生之时即开端至清朝末年终结落幕，延续数千年，为中华文明的延续发展作出了重要的贡献，其经验值得汲取，其教训可引以为鉴。

一是摒弃古代人治传统实施依法治国。习近平总书记深刻指出，要坚定不移地走中国特色社会主义法治道路，清晰表达了我们要走的是法治道路，而不是人治的道路。这一思想可以被中国古代法治建设的正反经验教训所印证。中国古代的法治建设对于中华文明的形成巩固具有重要意义。梁启超认为，国家主权之“表示于外者谓之法，故有国斯有法，无法斯无国”^[21]。从这个意义上讲，在秦朝建立前，我国并未建立起真正意义上统一的国度。但是，由于时代的局限，古代中国的法治建设还很不成熟，本质上还是一种人治。因此古代中国历史产生了一种规律性的现象：往往一个朝代建立初始，法律被社会系统各阶层所重视，官僚阶层相对廉洁奉公，法治运行状态良好，社会秩序井井有条。到了王朝时代的中后期，官员阶层逐渐腐化，法治不被重视，社会治理混乱。唐朝贞观年间，君贤臣明，法治运行良好，法律意识强化。贞观六年（公元632年）12月，唐太宗放天下死囚回家与亲人团聚。约定第二年的秋天回京领受死刑。当时共有390名被判死刑的犯人，被释放回家后并未派人监管。第二年秋天，囚犯全部如期回来受刑，无一人逃跑。这个典故反映了在古代中国法治运行良好时期，司法公正，法制普及，法制运行被尊重认可。而在魏晋南北朝时期，政局动荡，社会混乱，法律秩序被破坏。当时，晋朝并州一任州长司马腾为了筹措粮饷，大规模抓捕胡人，贩卖奴隶。许多奴隶在贩运途中悲惨死去，其中有一名逃跑的奴隶石勒建立了后赵国，用暴力手段杀死了更多无辜的人。因此，中国古代法治带有明显“其人存，则其政举；其人亡，则其政息”^[22]的人治色彩。这给我们带来的启示是不但要建立法制，更要建立法治。法律在法治状态下，与其说是“导民一轨”的社会规范体系，不如说是凝结多元社会的一种权益对话平台、规则明确系统。同时，法治并不排斥德治。反而是将模糊的“德”这一概念更为明确化、规则化，从而更能尊重人的人格，保障人的权益。因此，只有依法治国，法律的运行水平才不会因人事的变换而忽上忽下、忽高忽低，才会为社会发展的良好运行提供强有力的法律保障。

二是汲取古代立法经验教训实现科学立法。中国古代有着丰富的立法思想，值得我们细细盘点梳理并批判继承。中国古代法治传统有许多有价值的精华值得借鉴。首先，重视立法，注重法典的完备性。秦律的内容已包含刑法、行政法、经济法、军事法、诉讼程序法、法律疑难问答等完备的法律内容。汉朝时，相继颁布了《约法三章》《九章律》等汉律六十篇、《酌金律》等法典，并形成了以律、令、科、比、“故事”等综合各种形式建立法律体系的方式。由于重视立法，我国古代形成了十分完备的法律内容体系，为法治的运行奠定了良好基础，也使中华法系在很长时间内处于世界领先地位。其次，以民为本，端正立法根据。法家代表人物慎到认为“法制礼籍，所以立公义也。凡立公，所以弃私也”^[23]。他认为法治建立必须立公弃私、遵从大义。在立法实践中，我国历朝历代的立法活动都着重突出“德主刑辅”的法律思想，而最根本的“德”是以民为本，是生民之德。再次，立法有道，优化立法方式。古代立法施政，在很多时期十分注重根据环境的变化而调整法策。管子认为治政立法要依据“则、象、法、化、决塞、心术、计数”七方面综合考察来确立。所谓的“则”就是“道”，是指万物运行的规律。所谓的“象”就是形象，不了解形象，而想选人施政，就好比把长材短用、短材长用一样不匹配。所谓的“法”就是“规范”，不了解事物的规范，而想治理人民统一群众的行为，就好比用左手写字，而用右手拉住左手使其停止一样荒谬。所谓的“化”就是教化，不明白教化的道理而想移风易俗，就好比早上刚揉弯木头制造车轮，晚上就要乘上新车一样而不可得。所谓的“决塞”，是指通过调控给予与夺取、危险与平安、好处与害处、困难与容易、开放与关闭、死亡与生存等来引导人们的行为。所谓的“心术”就是品德，不把握品德习性而想对人们发号施令，就好比背着靶子射箭而希望准确命中一样是做不到的。所谓“计数”是指“计量”，不细致筹划测量掌握情况而想要办成事业，就好比没有船舶而想渡过水险一样不会成功。总之，立法定制必须要探寻事物背后的规律，准确把握事物的性能和人的特长，善于用于校正行为的规范；深刻理解人民的心理特征；综合运用引导人们行为的各种方法，对事物的进程要进行精确的把握和科学的筹划^[24]。

三是严格执法公正司法维护法律公平正义。商鞅认为：“国皆有法，而无使法必行之法。”^[25]建立法律后，如何执法、怎样司法成为维护法律公平与正义的关键。首先，要正确处理法与情之间的关系。中国古代社会是一个人情味非常浓厚的社会，人情有其合理之处。“自诚明，谓之性。”^[26]法不外乎人情。法律规则也是抽象出来的最基本的人情。历史的经验告诉我们维护法律的公平正义，要施法“平之若水”，不可徇私情而枉国法。但古代的执法司法者，往往面临国法和私情取舍的两难选择。国法和私情的冲突往往会使执法司法者无所适从，或徇私枉法，或因公面对内心情感的纠葛。严格执法公正司法，要正确处理国法和人情之间的关系，要令国法成为最重要的人情，要使人情顺理成章服从国法。其次，要掌控好法律实施的“度”。法律以强制力为基础维护社会的秩序，建构社会的公平与正义。因此执法司法过程中，需要科学掌握法律实施的“度”，既不可“过”，又不能“不及”。因此执法司法过程中，以事实为依据，以法律为准绳，科学开展法律活动，才能达成法律的目的。再次，要科学处理法律实施机构的“分”与“合”。在我国奴隶制时代，实行贵族共治制度，各种司法执法权力合为一体。春秋战国时代，权力监督思想发展完善。《管子》中说，“是故有道之君，上有五官以牧其民……下有五横以揆其官”^[27]。说明在理论上已经开始重视对官员的监督管理问题。自秦之后，各级政府开始分化出专门的监管部门，在中央设置廷尉、刑部、大理寺等机构行使执法和司法功能。但是由于时代的局限，古代执法、司法权力与行政权紧紧结合在了一起。在地方，最高的行政长官也是最高的执法者、司法者。在中央，皇帝拥有最高的司法权限。在这样的情况下，对于执法和司法的监管是非常有限的。许多正直的监管官员，反受正直所累，丢官舍命之事在历史上时有记载。这启示我们，依法治国要做好法律权力的监督管理。只有让权力运行在阳光之下，执法才会严格，司法才会公正。