同一债务既有抵押又有连带担保

4.7　担保法律制度

银行业情景

张然有一个好朋友在一家私营企业上班。他看到张然找到了一份稳定的大学教师工作，于是提出让张然做担保的要求。由于张然因急事出差而未能给这位好朋友做担保。后来好朋友的公司倒闭，为其担保的另一个好朋友由此承担了十万元的债务。这让张然吓了一大跳，感叹躲过一劫。那么，担保有哪些方式？一般的老百姓在担保过程中要注意什么呢？会有哪些风险呢？我国的《担保法》又有哪些相关的规定呢？

1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《中华人民共和国担保法》，自1995年10月1日实施。2000年9月最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。担保法，广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称；狭义上是指《中华人民共和国担保法》。《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、留置、质押和定金5种。担保的种类有人的担保、物的担保和定金担保3种。

此外，2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》也对担保物权法律制度进行了详细的规定。如《物权法》第170条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。172条规定“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。

4.7.1　保证

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

●保证人

《担保法》第8条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

●保证方式

《担保法》第16条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

●保证合同

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

保证合同应当包括以下内容:被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

●保证期间

《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

●保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

4.7.2　抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

●抵押物

《担保法》第34条规定，下列财产可以抵押:①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押:①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36条第3款规定的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。

●抵押合同

《担保法》第39条规定，抵押合同应当包括以下内容:①被担保的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；④抵押担保的范围；⑤当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

●抵押的效力

债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

●抵押的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

●最高额抵押

最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。最高额抵押的主合同债权不得转让。

4.7.3　质押

质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律规定允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。质押分为动产质押和权利质押两种。

●动产质押

动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

《担保法》第65条规定，质押合同应当包括以下内容:①被担保的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③质物的名称、数量、质量、状况；④质押担保的范围；⑤质物移交的时间；⑥当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

《担保法》第70条规定，质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

●权利质押

《担保法》第75条规定，下列权利可以质押:①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；②依法可以转让的股份、股票；③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；④依法可以质押的其他权利。

《担保法》第77条规定，以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

《担保法》第79条规定，以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

权利质押后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

4.7.4　留置

留置是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

《担保法》第87条规定，债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

4.7.5　定金

《担保法》第89条指出，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

放眼看世界

涉嫌非法吸收存款等　江苏81家担保公司被摘牌

2011年8月，省中小企业局公布了2011年度融资性担保机构经营许可证年检结果，南京银泰投资担保有限公司等81家担保公司经过3个月限期整改后，仍未能达标，按照《融资性担保公司管理暂行办法》，将不再具备经营融资性担保业务资质，即被“摘牌”，其中包括负责人跑路的江苏薛氏高盛信用担保有限公司、无锡一洲担保有限公司、江苏鑫凯投资担保公司。为了规范整顿担保公司乱象，2010年3月，银监会、工信部等七部委出台了《融资性担保公司管理暂行办法》，我省自当年9月份启动规范整顿工作，截至去年6月底，我省共有863家担保机构获得融资性担保业务资质。而一年后，近十分之一的机构被“摘牌”。

“为了更好地监管担保机构，我们制定了一套监管标准，包括基础管理、业务经营、资金使用、监督管理、重大违法违规、综合评价六大类46项具体内容，根据这些内容进行检查。”省中小企业局融资担保处副处长董云介绍，“被取消资质的公司有两大‘硬伤’，一是资金使用不符合规定，二是机构负责人涉嫌非法吸收公众存款、非法集资等重大违法违规问题。当然，也有个别机构因盈利状况较差主动退出市场”。董云分析，自去年以来，担保公司老板跑路事件在全国各地时有发生。为进一步防范风险，商业银行普遍提高了合作担保机构的门槛，一些国有大行甚至“一刀切”，拒绝与任何民营资质的担保机构合作。“不能与银行合作，意味着担保机构‘没饭吃’了，只能走旁门左道了。”

融资性担保公司靠担保费盈利，目前我省平均担保费率为2%，在全国处于较低水平。为此，虽然《融资性担保公司管理暂行办法》规定，融资性担保机构的注册资本金中，至少有80%从事主业，20%可以从事利润较高的投资业务，但我省放宽了条件——只需要50%的资金从事主营业务即可。即便如此，一些担保机构在逐利的冲动下还是存在违法违规行为。

记者了解到，上述81家公司被取消融资性担保资质，但公司仍然存在，还要履行已有的债权、债务关系，只是不能承接新的融资担保业务了。省中小企业局有关人士表示，对担保机构市场的监管将循序渐进。目前，监管是每月一次报表检查，至少半年一次的现场检查，再加上不定期的临时现场检查。这意味着，进入担保系统，拿到牌照仅仅意味着各项条件暂时合格，而这些条件合格的持续性能有多长需要接受监管。

（资料来源:新华日报，2012‐08‐22）