抵押担保范围同抵押权不一致

第七章　担保法律制度

【学习目的】

了解担保法的具体制度、我国担保法的立法概况；掌握保证担保的构成，保证范围和保证期间；掌握抵押担保的构成和运用方式；掌握质押担保的构成和运用方式；了解留置担保和定金担保的构成。

【案例导入】

物保与人保并存时保证人的法律责任

ABC有限责任公司缺少流动资金，向甲银行申请贷款1000万元，书面承诺用其即将购入的一栋办公楼作为抵押，银行认为该楼尚未购入，其所做出的书面承诺有可能无法实现，因此要求其再提供一个连带责任保证担保人。经过ABC有限责任公司的努力，乙商场同意担保。2006年3月21日，甲银行与ABC有限责任公司签订借款合同，贷款金额1000万元，期限为一年。同日，乙商场与甲银行签订连带责任保证担保合同，约定商场为主合同债务人应承担的全部债务承担连带责任保证责任。甲银行与ABC有限责任公司还签订了抵押合同，但是没有办理抵押物登记。合同签订后，银行依约发放了贷款。2006年6月5日，ABC有限责任公司购买的办公楼过户到了自己名下，银行得知后，要求其办理抵押登记手续，2006年6月12日，银行与ABC有限责任公司到房地产管理部门补办了抵押登记手续。贷款到期后，ABC有限责任公司资金周转困难，无力还款，甲银行经过考察，认为作为抵押的办公楼有行无市，并且其中几层被借款人出租给了其他企业，变现十分困难，而保证人乙商场实力雄厚，有还款能力，因此要求保证人承担保证责任，乙商场则提出甲银行应先处置抵押物，不足部分才由商场承担。并且拒绝在甲银行的法律文书上签字。甲银行担心超过保证期限，将借款人ABC有限责任公司和保证人乙商场诉至法院，要求其承担连带还款责任。

试分析以上案例中乙商场的抗辩理由是否合法？为什么？

【案例解析】乙商场的抗辩理由合法。

本案例存在三个基本的法律关系:①银行与有限责任公司之间的借款合同关系；②银行与有限责任公司之间的抵押担保合同关系；③银行与商场之间的保证合同关系。案例争议焦点是物保与人保并存于一个债权时，如何实现人保责任与物保责任。

根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

对于本案例同时存在连带责任保证担保和房地产抵押担保，也就是对同一笔贷款同时存在人保和物保两种并存的担保关系。因此，银行应先处置抵押物，对于不足的部分才能要求保证人承担保证责任。考虑到保证期间，银行可以将抵押人和保证人同时起诉，但是在判决时，应当判决银行先以抵押物进行受偿，不足部分保证人和借款人承担连带还款责任。

根据《担保法》的有关规定，本案例中保证人乙商场提出甲银行应先处置抵押物，不足部分才由商场承担的抗辩是合法的。

资料来源:青岛广播电视大学《担保法》案例库http://221.215.210.225/selfnet/jrfgxy/anli/db－4.htm。

第一节　担保法律概述

一、担保的概念和特征

（一）担保的概念

担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保证债务人履行债务，以实现债权人的债权的制度。

担保是一种保障财产利益的法律制度，基本内容是在涉及财产权利关系的经济活动中，债权人要求债务人提供一定的信用或者财物作为履行合同的保障，如果债务人不能履行或者不能完全履行合同，并给债权人造成损失时，债权人能够使用债务人提供的信用帮助继续履行合同，或利用金钱帮助补偿自己在合同中的损失。

担保是一种以财产和信用为前提的特殊财产权利，是债的保障措施，体现了一种复杂的法律关系。

（二）担保的法律特征

1.从属性

担保是为了保障主债权而设立的，因此，其存在与否取决于主债权的状态。担保的成立以主债权的存在为前提，主债权不存在，担保则不成立；主债权无效，担保也无效；主债权消灭，担保也消灭。因此，担保具有从属性。

2.补充性

担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。

二、我国担保法律的立法概况

担保法律是我国整个民商法体系中的一个重要组成部分。为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，我国先后制定了相关的担保法律规范。

我国的担保法律规范主要包括于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过，并于1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），以及2007年3月16日第十届全国人民代表大会第5次会议通过，并于2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。为了正确适用《担保法》，2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》），并于2000年12月13日起施行。

《物权法》第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”《物权法》首次建立了我国统一的物权制度，并对担保物权制度进行了系统规定，但是并不因此而废止《担保法》。《担保法》及其解释不仅规定有物的担保，还规定了保证和定金，与《物权法》不相冲突的规范仍然适用。

三、担保的适用范围和方式

（一）担保的适用范围

根据《担保法》第二条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”

因此，在我国，担保只适用于合同法律关系领域。

（二）担保的方式

根据我国《担保法》的规定，担保的方式有五种，分别是保证、抵押、质押、留置和定金，我国《物权法》在“担保物权编”中分别规定了抵押权、质权和留置权。

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

抵押，是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，财产为抵押物。

质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

定金，是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

四、担保合同的效力及无效

（一）担保合同的效力

1.担保合同效力的一般规定

在担保法律关系中，如果没有特别约定，担保条款随主合同的生效而同时生效，或者担保合同随当事人约定的时间而生效。越权担保的效力，法人或者其他组织的法定代表人、超越代理权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，以保障交易关系的稳定性。

2.放弃物保的效力

在同一债权上有保证担保、抵押担保、质押担保等数种担保并存时，债权人放弃债务人提供的物保的，其他保证人在该物保价值范围内免除担保责任。

3.主合同无效时担保合同的效力

基于担保合同与主合同之间的从属关系，主合同的效力必然对担保合同产生重要影响。我国《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条规定:“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

【案例7－1】甲为外籍人，在北京购买公寓与开发商签订了房屋销售合同并交付了首付款，余款甲与银行签订了按揭贷款合同，并由开发商为甲提供了保证担保。在银行与开发商签订的保证合同中，有一条特别约定:“本保证合同独立于借款合同，本合同项下的保证责任不因借款合同无效而免除。”后因甲到期不能偿还贷款，银行遂起诉开发商，要求其承担还本付息的担保责任。本案经审理查实，《贷款通则》第十七条规定，借款人应当是具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。同时第二十四条对贷款人的限制中还规定，借款人不具备第十七条规定的资格和条件的，不得对其发放贷款。所以，甲与银行签订的贷款合同违反了《贷款通则》的规定，应认定为无效。根据上述资料，请回答保证合同是否有效？

【案例解析】根据《担保法》和《物权法》的有关规定，贷款合同被认定为无效，即主合同无效，作为从合同的保证合同亦应无效。

（二）担保合同的无效

1.无效担保合同

担保合同的效力除了受被担保的主合同效力的影响外，还可能因为自身不符合相关的法律规定而无效。

（1）机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

（2）董事、经理违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

2.对外担保合同的无效

有下列情形之一的，对外担保合同无效:①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；②未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；③为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；④无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

3.担保合同无效的法律责任

担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

第二节　保　证

一、保证的概念和特征

（一）保证的概念

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是通过第三人与主债权人之间订立保证合同的方式设立的一种担保方式，保证人不是原来的债务人，而是第三人。

（二）保证的特征

保证在法律上具有如下特征:

1.从属性

保证合同所担保的是主债务，保证债务是从债务，其本身具有从属性。它表现在:①保证的债务的有效，以主债务的有效为前提；②保证的范围不能超过主债务；③保证债务变更或消灭均从属于主债务。

2.补充性

补充性是指主债务人不履行主债务，保证人应当履行其保证债务，如果主债务人已履行，那么保证人可以不履行债务。如果主债务未届期保证债务不发生履行问题。

3.独立性

保证债务虽附从于主债务，但并非主债务的一部分，而是一个独立的债务，可以有独立变更或消灭的原因，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。

4.人的担保

保证作为人的担保方式，不以保证人的特定财产为担保对象，而是以其不特定的财产担保债务人履行债务。保证人必须为主债权人、债务人以外，具有清偿债务能力的第三人。

二、保证的分类

（一）一般保证

一般保证，是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担清偿责任的保证方式。

一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权。保证人之所以享有先诉抗辩权，是基于担保合同相对于主合同的从属性质以及对主债务的补充性。因为，在一般保证中，担保人对债务的清偿责任是居于补充地位的，相当于第二序位的债务人。只有在债权人已依法对主债务人的财产诉请执行后仍不能获得清偿时，才负清偿责任。

我国《担保法》对保证人行使先诉抗辩权规定了三种限制性情形。凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权:

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓“重大困难”包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。债权人就可以直接要求保证人承担保证责任，以保障其债权的实现。

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。债权人可以不向破产清算组申报债权，直接要求保证人承担担保责任。保证人按照债权人的要求履行保证责任后可以直接向人民法院申报债权，直接参加破产财产的分配，预先行使追偿权。

（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。一般保证的保证人放弃自己依法享有先诉抗辩权，实际上对债务承担的是连带责任。

（二）连带责任保证

连带责任保证，指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（三）共同保证

共同保证是保证人为两人以上的保证。根据《担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

（四）最高额保证

保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。我国《担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

除以上基本分类以外，还有其他保证的分类，诸如:定期保证和无期保证；有限保证和无限保证；继续的保证和一时的保证；将来的债务保证和即存债务的保证等。

三、保证的设立

（一）保证人

保证人是指依照保证合同的约定，在债务人不履行债务时向债权人承担保证责任的当事人。

由于保证所依靠的是信用，是保证人的庄严承诺，因此，法律非常注重保证人资格。选择保证人一是看保证人有没有代偿能力，这是对保证人基本的资格要求；二是要知道哪些主体是不能当保证人的。在我国的保证法律关系中，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人。我国法律规定不能做保证人的有:

（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；

（3）企业法人的分支机构、职能部门，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

另外，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

（二）保证的形式

我国《担保法》法律规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。具体而言有四种:

（1）主从合同式，即主合同和从合同分开签。

（2）主从条款式，即一个合同中前半部分是关于主债权的，后半部分是关于担保的。

（3）第三人单方面的保证承诺，即第三人提供承诺，但并非缔结协议，承诺其愿意承担担保责任。这样的承诺如果被债权人接受就构成了保证。

（4）第三人以保证人的身份在合同上签章，表明主合同与保证人有关。口头保证合同不是保证，即使其保证的意思表示也很明确，口头保证合同也会视为不成立，除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。

（三）保证合同的内容

保证合同应当包括以下主要内容:

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）保证的方式；

（4）保证担保的范围；

（5）保证的期间；

（6）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

【知识拓展】

保证合同样本

保证人:____________________（以下简称“甲方”）

住　所:____________________

邮政编码:__________________　　电话:______________　　传真:______________

法定代表人:________________　　开户行及账号:______________________________

债权人:____________________（以下简称“乙方”）

保证人:____________________（以下简称“甲方”）

住　所:____________________

邮政编码:__________________　　电话:______________　　传真:_______________

法定代表人:________________　　开户行及账号:_______________________________

借款人:____________________（以下简称“丙方”）

保证人:____________________（以下简称“甲方”）

住　所:____________________

邮政编码:__________________　　电话:______________　　传真:_______________

法定代表人:________________　　开户行及账号:_______________________________

为确保乙方与丙方签订的编号为____________________借款合同（以下简称主合同）的履行，甲方愿意为主合同项下乙方对借款人的全部债权提供保证担保，乙方同意接受甲方所提供的保证担保。为此，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律、法规，甲方和乙方经协商一致，订立本合同。

第一条　被保证的主债权种类及数额

甲方所担保的主债权为主合同项下乙方对借款人的贷款，币种为____________，金额为（大写:____________________）。

第二条　主合同借款人履行债务的期限

主合同借款人履行债务的期限为_____________，自_______年_______月_______日至_______年_______月_______日。

第三条　保证方式

本合同项下的保证方式为连带责任保证。

第四条　保证范围

本保证担保的范围包括主合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和其他所有应付费用。

第五条　保证期间

本合同项下的保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起二年，即自_______年_______月_______日至_______年_______月_______日。但按法律规定或主合同的约定主合同债务提前到期的，保证期间为主合同债务提前到期之日起二年。

第六条　甲方声明与保证

1.甲方是根据中华人民共和国法律依法成立的中国法人或其他组织，具有签订和履行本合同所必须的民事权利能力和行为能力，能独立承担民事责任。

2.甲方充分了解主合同的全部条款，自愿为主合同借款人提供担保，其在本合同项下的全部意思表示是真实的。

3.甲方提供的与主合同项下贷款有关的一切文件、报表及陈述均是合法、真实、准确、完整的。

第七条　甲方的权利与义务

1.甲方应向乙方提供真实有效的能够证明其合法身份的法律文件。

2.在本合同有效期内，如甲方变更住所、名称、电话、传真，应于变更后十五个日历日内书面通知乙方；如甲方更换法定代表人，应在更换后七个日历日内书面通知乙方。

3.对主合同债务履行期限届满或按主合同约定主合同债务提前到期，主合同借款人未按主合同约定偿还贷款本息的，乙方均有权直接要求甲方清偿该债务。

4.甲方定期向乙方提供真实反映其综合财务状况的报表及其他文件。

5.在本合同有效期内，如甲方发生转股、改组、合并、分立、股份制改造、合资、合作、联营、承包、租赁、经营范围和注册资本变更、重大资产转让等，应提前三十个日历日书面通知乙方。

6.甲方停业、歇业、被宣告破产、解散、被吊销营业执照、被撤销、财务状况恶化或涉及重大经济纠纷应在发生之日起七个日历日内书面通知乙方。

7.在本合同有效期内，甲方如再向第三方提供任何形式的担保，均不得损害乙方的利益。

8.在本合同有效期内，甲方如出现本条第五款、第六款约定的情况，保证妥善落实本合同项下全部保证责任。

9.主合同借款人未按约定清偿主合同项下的全部或部分债务（包括主合同约定主合同债务提前到期的情形），乙方要求甲方承担保证责任的，甲方在接到乙方书面通知之日起立即按通知的金额、方式向乙方支付，代为清偿主合同项下债务。

10.如甲方未按本条第九款的约定履行义务的，甲方授权乙方直接从甲方在乙方开立的任何账户中扣收和/或对乙方合法占有和管理的甲方财产或财产权利行使处分权利，以用于清偿主合同项下债务。

11.如有第三人为主合同项下债务的履行提供保证，甲方仍然承担本合同第三条约定的保证责任。

第八条　乙方的权利和义务

乙方将主合同项下的全部债权转让第三人时，应在债权转让合同签订后十五个乙方工作日内书面通知甲方。

主合同借款人未按主合同约定履行全部或部分债务的（包括主合同约定主合同债务提前到期的情形），乙方有权要求甲方按本合同约定承担保证责任。

乙方与丙方协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，其他变更事项无须取得甲方同意，甲方不因此免除其承担的本合同项下的保证责任。

乙方应对甲方提供的有关甲方的资料、文件、信息保密，但法律、法规规定应当予以查询的除外。

第九条　违约责任

1.本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。

2.甲方在本合同第六条中所作声明与保证为不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。

3.如因甲方过错造成本合同无效的，甲方应在保证范围内赔偿乙方全部损失。

第十条　义务的连续性

本合同项下甲方的一切义务和连带责任均具有连续性，对其继承人、代理人、接管人、受让人及其合并、改组、更改名称等后主体均具有完全的约束力，不受任何争议、索赔和法律程序及上级单位任何指令和主合同借款人与任何自然人或法人签订的任何合同、文件的影响，也不因借款人破产、无力偿还贷款、丧失企业资格、更改组织章程以及发生任何本质上的变更而有任何改变。

第十一条其他约定事项。

_________________________________________________________________________________________________________________

第十二条　适用法律

本合同受中华人民共和国法律管辖，对甲乙双方均有约束力。

第十三条　争议的解决

凡因本合同发生的及与本合同有关的任何争议，甲乙双方应协商解决；协商不成的，双方均同意在_______方住所地人民法院以诉讼方式解决。

第十四条　本合同的效力

1.本合同独立于主合同，主合同由于任何原因无效，不影响本合同的效力，本合同仍然有效，甲方在本合同项下的连带保证责任延及主合同借款人在主合同无效后的法律责任（包括但不限于返还及赔偿损失）。

2.如本合同的某条款或某条款的部分内容在现在或将来成为无效，该无效条款或该无效部分并不影响本合同及本合同其他条款或该条款其他内容的有效性。

第十五条　合同的生效、变更与解除

1.本合同经甲方法定代表人或委托代理人、乙方法定代表人或负责人或委托代理人和丙方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章之日起生效。

2.本合同生效后，除本合同已有约定的外，双方任何一方均不得擅自变更或解除本合同；如确需变更或解除本合同，应经甲乙双方协商一致，并达成书面协议。

第十六条　其他

1.本合同未尽事宜，甲乙双方可另行达成书面协议，作为本合同附件。本合同的任何附件、修改或补充均构成本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。

2.

本合同正本一式_______份，甲方、乙方_______各执_______份。

签约地点:　　　　　省（市）　　　　市　　　　县（区）

甲　方:　　　　　　　　　　　　　　乙　方:

法定代表人:　　　　　　　　　　　　法定代表人/负责人:

（或委托代理人）　　　　　　　　　（或委托代理人）

盖　章　　　　　　　　　　　　　　　　盖　章

日期:　　　　　　　　　　　　　　　　　日期:

丙　方:

法定代表人:

（或委托代理人）

盖　章

日期:

四、保证的其他规定

（一）保证责任

保证责任是指当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。

（二）保证期间

保证期间是指保证人承担保证责任的存续期间。保证期间关系到债权人和保证人之间的债权债务能否履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据。因而保证合同应明确规定。

法律规定当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。

【案例7－2】甲、乙于2009年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2010年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2009年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2010年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2010年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述资料，请判断下列说法是否正确？

1.就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。

2.由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。

3.根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。

4.若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2010年8月5日。

5.若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。

【案例解析】

1.正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

2.错误。根据《担保法》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

3.错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

4.正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

5.正确。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。

（三）保证责任的免除

保证责任的免除，是指对于已经存在的保证责任，出现法定或者约定的情形，保证人不予承担。根据《担保法》和《担保法解释》的有关规定，保证人出现以下情形不承担保证责任:

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不再承担保证责任。

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不再承担保证责任。

（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不再承担保证责任。

（4）保证期间，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（5）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

（6）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

（7）保证期限届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，一般保证的保证人免除保证责任。

（8）保证期限届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，连带责任保证的保证人免除保证责任。

（9）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外。

（10）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

第三节　担保物权

一、抵押

（一）抵押的概念与特征

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

抵押权作为担保物权的一种，具有以下特征:

1.抵押权具有从属性

抵押权以主债成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。即具有成立、转移、消灭上的从属性。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2.抵押权具有不可分性

抵押权的不可分性是指债权的全部及部分的担保效力及于抵押物的全部及部分。即债权人可以就担保物的全部及部分行使其权利。具体表现为:①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。②担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人就分割或转让后的抵押物行使抵押权。换言之，抵押物的全部，提供债权的各部分；抵押物的各部分，担保债权的全部。③主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经同意转让的债务，不再承担担保责任。

3.抵押权具有物上代位性

《物权法》规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

4.抵押权不是移转标的物占有的担保物权

是否移转标的物的占有是抵押权与质权的重要区别。由于抵押权的设定不需要移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示。

（二）抵押权的设定

1.抵押权设定方式

抵押权的设定应当由双方签订抵押合同。抵押合同应当采用书面形式，内容包括:被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不具备上述内容的，可以由当事人补正。

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方在合同中约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有，则此条款（流质条款）无效，流质条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。

2.抵押当事人

抵押当事人包括抵押人和抵押权人。抵押权人就是指债权人，因为抵押权是担保主债权而存在的，所以只有被担保的主债权中的债权人才能成为抵押权人。抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人。由于设定抵押权在性质上属于处分财产的行为，因此抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。

3.抵押物

抵押物又称为抵押财产，它是抵押权的标的物，是指抵押人用以设定抵押权的财产。根据《物权法》规定，可以作为抵押物的财产有:

（1）建筑物和其他土地附着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地的范畴，根据法律规定，不属于可以抵押的财产。

（2）建设用地使用权。

【知识拓展】

建筑物和建设用地使用权抵押的规定

对于建筑物和建设用地使用权的抵押，结合《物权法》的规定，要注意以下几点:

第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走，房随地走。房地一体。”即使抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价。但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。

第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。另外，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。故只能“地随房走”，不能“房随地走”，而且以这两种财产进行抵押的。在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

（4）生产设备、原材料、半成品、产品。经当事人书面协议。企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但是特别需要注意的是，根据这条规定设定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。另外，《担保法解释》规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的物。

（6）交通运输工具。

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前面七项内容的财产一并抵押。

《物权法》和《担保法》不仅规定了可用于抵押的财产，而且还规定了不得用于抵押的财产。根据《物权法》的规定，下列财产不得抵押:

（1）土地所有权。在我国土地归国家所有和集体所有。而不能为私人财产。土地所有权不得抵押，也就是不能以国家或集体所有的土地抵押。否则抵押合同无效。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。这里的例外有两处:一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。二是乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议，无法确定是否有处分权，因此不得抵押。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如以法定程序确认为违法、违章的建筑物。

4.抵押登记

抵押物登记的效力有两种情形:

（1）登记是抵押权的设立条件。根据《物权法》的规定，如果以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记。抵押权自登记之日起设立。

（2）登记为对抗第三人的效力。当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。因此对这些财产是否进行抵押登记，完全由当事人决定。抵押权自抵押合同签订之日起设立，并对当事人产生拘束力。只是如果没有登记，不能对抗善意第三人。

（三）抵押权的效力

抵押权的效力主要体现为抵押关系当事人的权利义务。

1.抵押人的权利

抵押人的权利主要有:

（1）抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。因此原则上抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，根据《物权法》的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

（2）抵押人对抵押物的处分权。抵押设定以后，抵押人并不丧失对抵押物的所有权。抵押人有权将抵押物转让给他人，但抵押人处分财产的权利受到如下限制:第一，根据《物权法》规定。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。第二，如果抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。第三，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

（3）抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。但不得超出余额部分。在同一抵押物上有数个抵押权时，各个抵押权人应按照法律规定的顺序行使抵押权。

（4）抵押人对抵押物的收益权。抵押权设定以后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。这里需要注意抵押权与出租之间的关系:第一，如果抵押权设定在先，出租在后。抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。第二，如果出租在先。抵押在后。租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

2.抵押人的义务

抵押人的主要义务是妥善保管抵押物。根据《物权法》规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

3.抵押权人的权利

抵押权人的权利主要有:

（1）保全抵押物。在抵押期间，抵押权人虽未实际占有抵押物，但法律为了抵押权人的利益，赋予其保全抵押物的权利。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

（2）放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。《物权法》规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押。抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

（3）优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的。不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。

（四）抵押权的实现

根据《物权法》的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定执行。

《物权法》规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下:①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。抵押物不足清偿的债权由债务人清偿。

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿；如抵押权所担保的债权未届清偿期，抵押权人可以请求人民法院对其采取保全措施。

【案例7－3】某村农民甲某经营一砖瓦厂。出于经营的需要，甲某欲购买一台制砖机，于是与信用社商量贷款事宜。2009年4月15日，甲某与信用社签订了《贷款协议》和《抵押合同》，约定由信用社贷款3万元给甲某，甲某以其小货车一辆、砖厂的土地使用权及自家的彩电两台作为抵押物。合同签订之日，信用社即将贷款支付给了甲某。2009年7月中旬，洪水将甲某的砖厂淹没，甲某损失惨重。贷款合同期限届至，甲某无力偿还贷款。信用社多次催促未果，遂向县法院提起诉讼，要求甲某还本付息，否则拍卖抵押物，从其价款中优先受偿。后查明:甲某的砖瓦厂不属于乡（镇）、村企业，其土地使用权属于村集体所有；小货车在订立合同前因交通肇事已被交警大队扣押。根据上述资料，请回答以下问题:

1.本案中抵押物是否符合法律的规定？

2.信用社将如何实现其债权？

【案例解析】

1.依据我国担保法律的相关规定，土地所有权不得抵押；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，另外，乡镇村企业的土地使用权不得单独抵押；所有权、使用权不明的或有争议的财产也不得抵押；依法被查封、扣押、监管的财产也不能成为抵押物。本案中，甲某的砖瓦厂其土地使用权属于村集体所有，而其不属于乡（镇）村企业，因此以该土地使用权作为抵押的无效；而小货车属于依法被扣押的财产，也不能作为抵押物。所以本案中能作为抵押物的仅为两台彩电，因此，本案的抵押担保合同部分有效，部分无效。

2.根据《物权法》规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款不足抵偿抵押权人损失的部分由债务人清偿。本案中，依约定，甲某无力偿还贷款时，抵押权人可以拍卖抵押物，但由于能作为抵押物的仅为两台彩电，因此信用社可以就这两台彩电拍卖的价款优先受偿。优先受偿后信用社没有实现的债权，仍由债务人清偿。

如果在同一物上并存数个抵押权或并存数个物权（包括一项抵押权），会产生优先受偿权的位序问题。关于优先受偿权位序，采取法定主义，由法律明确规定。

1.多个抵押权并存时的清偿顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。如果当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准确定抵押顺序。

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（4）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（5）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

2.与其他物权并存时的清偿顺序

当抵押权与其他物权并存时，也存在以下几个位序问题:

（1）抵押权与质权并存。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

（2）抵押权与留置权并存。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

（3）抵押权与其他权利并存。

（五）最高额抵押

最高额抵押指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。

最高额抵押权的设定不以已经存在的债权为前提，而是对将来发生的债作担保。根据《物权法》规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权。经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

《物权法》规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

《物权法》规定，抵押权人的债权在下列情况下确定:①约定的债权确定期间届满；②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；③新的债权不可能发生；④抵押财产被查封、扣押；⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；⑥法律规定债权确定的其他情形。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的。以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

二、质权

（一）质权的概念和特征

质权，是指债权人于债务人不履行债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的特定动产或权利卖得的价金优先受偿的权利。包括动产质权和权利质权。

质权关系中，享有质权的债权人称为质权人；将特定动产或权利移转质权人占有而供债之担保的债务人或第三人，称为出质人；出质人移转给债权人占有的、以供债权担保的动产或权利，称为质押财产。

质权是一种担保物权，因此同样具备担保物权的从属性、不可分性、优先性等特征。另外，质权还具有以下特征:

（1）质权以动产及权利为标的，对不动产不能设定质权。

（2）质权必须转移标的物的占有，质权以占有标的物为设立要件。

【知识拓展】

抵押权与质权的比较

抵押权与质权都是一种担保物权，相比而言，两者有一定的区别。

（1）抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产。质权的标的物则不包括不动产；质权分为动产质权和权利质权，用于质权的标的物可以是动产或者权利。

（2）抵押权的设定不要求移转抵押物的占有；质权的设定必须移转占有。

（3）由于抵押权设定不移转占有，因此抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益；由于质权移转标的物的占有，因此质权人虽然享有对标的物的所有权，但不能直接对质权物进行占有、使用、收益。

我国法律将质权分为动产质权与权利质权。动产质权，是以动产作为标的物的质权。权利质权指以可转让的权利为标的物的质权。

（二）动产质权

1.动产质权的设定

设定动产质权，出质人和质权人应当以书面形式订立质权合同。

根据《物权法》的规定，质权合同是诺成合同，并不以质物占有的移转作为合同的生效要件。质权合同的内容应当包括如下条款:被担保的主债权种类，数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质权担保的范围；质物移交的时间；当事人认为需要认定的其他事项。质权合同不完全具备上述内容时，当事人可以事后补正，不能宣告合同无效。

质权自质物移交给质权人占有时设立。因此，只有出质人将出质的动产移交以债权人占有，债权人才能取得质权。在质权期间，质权人也必须控制抵押物的占有。对于动产质权中标的物的转移占有要注意以下几点:

（1）标的物的占有转移不是动产质权合同的生效条件，而是质权设立的条件。

（2）债务人或者第三人未按质权合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

（3）出质人代质权人占有质物的，质权没有设立。

（4）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

（5）出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。

占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

（6）质权合同中对质权的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

和抵押合同一样，质权人在债务履行期届满前。不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质权财产归债权人所有。如果违反该规定，则约定的“流质条款”无效，但不影响质权合同其他部分的效力。

根据《物权法》的规定，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用动产质权的有关规定外，参照最高额抵押权的规定。

2.动产质权的标的物

动产质权的标的物应为动产，该动产须具有财产价值并可依法定程序变卖。动产质权的最终目的在于变卖出质人移交占有的动产，而就卖得的价金优先受偿。因而无财产价值的动产或不能依法定程序变卖的动产，不能成为动产质权的标的物。

动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

3.动产质权的效力

动产质权设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。质权人收取孳息，并非取得孳息所有权，而是将孳息作为质权标的。

质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。

【案例7－4】赵某家有一祖传钻石戒指，价值数万元。因做生意缺少资金，赵某向钱某借款1万元，约好一年后归还，以赵某的钻石戒指作质物。后赵某到钱某处取钱时，以忘带钻石戒指为理由未把戒指交给钱某，但双方现场订立了质押合同。几天后，赵某A向孙某借款1万元，仍以戒指为质物订立书面合同，并将戒指交给了孙某。一年后，因赵某不能向钱某还款，钱某要求赵某以其戒指作价还债，赵某则称戒指现在在孙某手里。根据上述资料，请回答以下问题:

1.赵某和钱某之间的质权是否生效？为什么？

2.赵某和孙某之间的质权是否生效？为什么？

【案例解析】

1.赵某和钱某之间的质权不生效。质押分为动产质押和权利质押，《物权法》第二百一十二条规定:质权自出质人交付质押财产时设立。合同是自双方签订时生效，而质押权是自交付质物起生效。祖传钻石戒指质押属于动产质押，以动产转移占有为质押合同生效之起始。赵某到钱某处取钱时，以忘带钻石戒指为理由未把戒指交给钱某，只订立了质押合同，没有交付质物戒指，因此质权不生效。

2.赵某和孙某之间的质权是生效的。因为赵某A向孙某以戒指为质物订立书面合同，并将戒指交给了孙某，此时交付质物戒指了，所以质押权生效。

（三）权利质权

根据《物权法》的规定，可以作为权利质权的权利有:①汇票、支票、本票；②债券、存款单；③仓单、提单；④可以转让的基金份额、股权；⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑥应收账款；⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

权利质权因为设定质权的权利标的的不同，其生效条件也是不同的。

1.有价证券的出质

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。对于这类权利质权，注意几点:①必须在汇票、支票、本票上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。②以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。③以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质权的无效。④汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

2.可以转让的基金份额、股权的出质

根据《物权法》的规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。对于这类权利质权，注意几点:①必须是依法可以转让的基金份额、股票。而且质权的效力及于基金份额、股票的法定孳息。②以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。③以非由证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

由于此类权利的质押是以可以转让为前提的，因此还应当符合《公司法》关于股权转让的相关规定。

3.知识产权的出质

依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以出质。对于这类权利质权，注意几点:①知识产权的内容既包括财产权，也包括人身权，但设定质押的知识产权仅限于可以转让的财产权。以知识产权中的人身权设定质押无效。②设定质权后，未经质权人同意不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。③以知识产权设定质押。应当向有关管理部门办理出质登记，才能使得质权生效。

4.应收账款的出质

根据《物权法》的规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权实际上就是应收账款的一种。

三、留置权

（一）留置权的概念和特征

留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时债权人有权依法留置该财产，并有权就该财产优先受偿的权利。上述债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

留置权具有如下特征:①留置权属于担保物权，因此具有担保物权的从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的特征。②留置权属于法定的担保物权。留置权只有在符合法律规定的条件时才能产生，并非依当事人约定产生。但当事人可以通过合同约定排除留置权的适用。

（二）留置权的成立条件

留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件有以下几点:

1.债权人合法占有债务人的动产

原则上动产应当属于债务人所有。但根据《物权法》的规定，留置权也可以善意取得。即如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人仍可以行使留置权。

2.占有的动产与债权属于同一法律关系，但法律另有规定的除外

《物权法》规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。从《物权法》的规定来看，我国留置权的适用范围大大扩大，一方面，不再局限于特定的合同关系，其他的债权债务关系，如不当得利、无因管理等法律关系也可以产生留置权。另一方面，对于企业之间的留置权的行使，可以不以同一债权债务关系为要件。

3.债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务

债权人虽然占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，不产生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。

（三）留置权的效力

1.留置权所担保的债权范围

留置权所担保的债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置财产保管费用和实现留置权的费用。

2.留置权对留置财产的效力

留置权人在占有留置物期间内，除了留置物本身以外，留置权的效力还及于从物、孳息和代位物。根据《物权法》规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额；留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

留置权的效力可以分两个层次:①留置标的物。债权人在其债权没有得到清偿时，有权留置债务人的财产，并给债务人确定一个履行期限。根据《物权法》的规定，该履行期限应当为两个月以上。②优先受偿。即债务人超过规定的期限仍不履行其债务时，留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

（四）留置权人的权利和义务

1.留置权人的权利

（1）留置标的物。在债务人不履行债务时，留置权人可以留置标的物，拒绝债务人交付标的物的请求。对留置标的物的权利只有占有权，而没有使用、收益和处分的权利。另外，留置权人对留置物的孳息也有收取的权利，收取后，也对其享有留置权。

（2）留置物变价权与优先受偿权。留置权人在一定条件下，可以使留置财产变价优先受偿。

（3）保管留置物费用的返还请求权。留置权人因为保管留置财产所付出的必要费用，有权向债务人请求偿还。

2.留置权人的义务

（1）妥善保管留置物的义务。因保管不善导致留置物毁损或者灭失的，应当承担赔偿责任。

（2）不得擅自使用、利用留置物的义务。留置权人原则上不得擅自使用留置财产。除为保管的必要而使用外，未经债务人的同意，留置权人不仅不得自己使用留置物，也不得将留置财产出租或提供担保。

（3）返还留置物的义务。留置权所担保的债权消灭或者债务人另行提供担保时，留置权人应当将留置财产返还给债务人。

第四节　定　金

一、定金的概念和特征

定金是指合同当事人一方于合同成立后在合同未履行以前，为保证合同的履行，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方一定数额的款项。定金有以下特征:

（1）定金具有预先给付的性质。由于定金可以抵作价款，也就具有预先给付的性质。

（2）定金有证明合同成立的作用。定金是合同订立的证据。订立合同时，当事人担心对方悔约，往往向对方交付定金，以证明和巩固合同关系。定金与预付款十分相似，二者都可以作合同成立的证据，都具有预付性质。但定金与预付款有完全不同的效力。①单纯的预付款不起担保作用，而定金具有担保作用。②交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般是合同内容的一部分。③定金具有罚则，而预付款没有。④定金不仅适用金钱履行义务的合同，还适用其他合同，而预付款只能适用以金钱履行义务的合同。⑤定金一般一次性交付，而预付款可以分期交付。

（3）定金是合同担保的一种形式。定金也是债务人先行给付债权人的款项，当事人双方设立定金的行为是一种实践性合同。定金合同是从合同，旨在确保主合同的履行。

【知识拓展】

定金与违约金的比较

定金与违约金相比，其主要区别在于:

（1）定金的给付一般是在订立合同之时，也可以在订立合同之后未履行之前，而违约金是在违约时支付。

（2）定金有证约和预先给付的作用，违约金没有此作用。

（3）定金主要是担保功能，违约金则反映的是合同的责任。

（4）定金的数额不超过主合同标的额的20%，具体数额由双方当事人协商决定。在理论上，定金可以分为不同种类，按照当事人支付定金的目的划分，定金主要有五种形式:成约定金，即以定金的支付作为合同成立的条件；证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明；违约定金，即以定金作为不履行合同的赔偿；解约定金，即以定金作为自由解除合同的条件；立约定金，即为保证订立合同而交付的定金。

二、定金的成立

（一）定金合同的当事人

定金合同的当事人为主合同的债权人和债务人。非主合同的当事人不能为定金合同的当事人。

（二）定金合同的形式和内容

定金合同为要式合同。根据《担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

定金合同主要包括以下内容:

1.定金交付的期限

定金交付的期限可以是主合同履行期限前的任何时间，但不能迟于主合同的履行期限。

2.定金的数额

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过的部分，人民法院不予支持。

三、定金罚则

定金罚则在当事人一方因过错而不履行债务时，才发生制裁（罚则）效力:给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

我国《担保法解释》规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

【案例7－5】甲公司与乙厂订立一份购销合同，约定:乙厂向甲公司提供某种化工原料100吨，货款总额为110万元，甲公司须预付40万元违约定金。合同订立之后，甲公司开出汇票委托书，载明:汇款人甲公司；汇款用途:定金；汇款金额:40万元；收款人:乙厂。在银行办理汇票过程中，因工作人员疏忽，将汇票用途误写成货款。甲公司财务人员收到汇票后，未经查看就将其交给乙厂，同时，乙厂财务人员也开具了“收到货款40万元”的收条。后乙厂未能履行合同，甲公司起诉至法院，请求双倍返还定金，乙厂认为，双方之间的定金约定已改为预付货款，不适用定金罚则。法院认为，甲银行工作人员的疏忽，误将定金写成了预付款，不能代表合同当事人的真实意思，故乙厂主张定金已变更为预付款不能成立。乙厂接受定金后，不按照约定供货，构成违约，应当双倍返还定金。根据上述资料，请回答以下问题:

1.何为定金罚则？

2.本案中定金数额如何确定？

【案例解析】

1.定金罚则是指定金的惩罚规则。《担保法解释》对适用定金罚则的几种特殊情况作了规定:①“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现”是视为不履行被担保债务的情况；②在当事人不完全履行合同时，“应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”；③“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则”；④“因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”

2.定金是担保合同债务履行的方式。我国《担保法》对定金的规定，除了担保债务的履行外，并有证约定金和违约定金的功能。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。本案例中，主合同标的额为110万元，按法定最高限20%计算应为22万元，当事人约定时40万元，超过了法定最高限，超过部分无效，故应按22万元确定本案定金数额，乙厂须双倍返还的数额为44万元。

资料来源:http://web2.openedu.com.cn/mod/resource/view.php？inpopup＝true＆id＝9380＃35

本章小结:

1.担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保证债务人履行债务，以实现债权人的债权的制度。担保在法律上具有从属性、补充性的特征。

2.根据我国《担保法》的规定，担保的方式有五种，分别是保证、抵押、质押、留置和定金，我国《物权法》在“担保物权编”中分别规定了抵押权、质权和留置权。

3.保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

4.抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，财产为抵押物。

5.质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

6.留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

7.定金是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

练习题:

一、单项选择题

1.具有以人的信用为履行合同之保障的特征的担保方式是（　　）。

A.抵押　　　　　B.保证

C.质押　　　　　D.留置

2.根据我国《担保法》规定，定金的数额不得超过主合同标的额的（　　）。

A.10%　　　　　B.15%

C.20%　　　　　D.30%

3.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起（　　）。

A.三个月　　　　B.六个月

C.一年　　　　　D.二年

4.一个买卖合同，既有人的担保，也有物的担保，当主合同的债权人行使担保权时，（　　）。

A.采取物保优先的原则　　　　B.采取人保优先的原则

C.二者没有先后顺序　　　　　D.债权人有选择权

5.下列担保方式中，不以转移物的占有权为要件的是（　　）。

A.抵押　　　　　　　B.质押

C.留置　　　　　　　D.定金

6.如果一个抵押物有两个以上的抵押权人时，各抵押权人（　　）。

A.同时按比例受偿　　　　B.先办理抵押登记的先受偿

C.共同协商受偿　　　　　D.先签订抵押合同的先受偿

7.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，（　　）；同一财产抵押权与留置权并存时，（　　）。

A.抵押权人优先于质权人受偿　　抵押权人优先于留置权人受偿

B.质权人优先于抵押权人受偿　　抵押权人优先于留置权人受偿

C.质权人优先于抵押权人受偿　　留置权人优先于抵押权人受偿

D.抵押权人优先于质权人受偿　　留置权人优先于抵押权人受偿

8.下列不属于权利质押客体的是（　　）。

A.汇票　　　　　　　　　　B.公司债券

C.著作权中的署名权　　　　D.商标权

9.被担保的合同被确认无效后，（　　）。

A.保证人仍应承担连带保证责任

B.保证人不应承担连带保证责任

C.如果被保证人应当赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任

D.如果被保证人只承担返还财产的责任，除有特殊约定外，保证人不承担连带责任

10.甲因业务需要，以其房屋（价值11万元）作抵押，分别向乙、丙二人各借款5万元。甲与乙于3月10日签订抵押合同，3月20日办理了抵押登记。甲与丙于3月13日签订了抵押合同，并于同日办理了抵押登记。后甲无力还款，乙、丙将甲之房屋拍卖，只得价款8万元，乙、丙如何分配？（　　）

A.乙4万元，丙4万元　　　　　B.乙5万元，丙3万元

C.丙5万元，乙3万元　　　　　D.丙4.5万元，乙3.5万元

二、多项选择题

1.诚实信用原则的主要内容主要包括（　　）。

A.任何一方都不得强迫对方接受自己的意志

B.当事人在进行民事活动时须将有关债权债务的真实情况无保留地告知对方

C.当事人就债权债务关系达成协议后，必须按照协议确定的义务履行，不得在履行过程中反悔当初约定的义务

D.当事人必须保证履行已承诺的义务

2.下列各项通常情况下不能作为保证人的是（　　）。

A.未成年人　　　　　　B.学校

C.财政局　　　　　　　D.中国人民银行

3.《担保法》规定，保证担保的范围包括（　　）。

A.主债权　　　　　　　B.利息

C.违约金　　　　　　　D.损害赔偿金

E.实现债权的费用

4.下列关于保证说法正确的有（　　）。

A.保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，否则，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任，但是保证人仍然应当对未转让部分的债务承担保证责任

B.债权人与债务人协议变更主合同的任何条款，都应当取得保证人书面同意，否则，保证人不再承担保证责任

C.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，必须经保证人同意，否则，保证人可以拒绝承担保证责任

D.债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如果保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍应在原保证责任期限内承担保证责任

5.下列关于定金的作用和性质表述正确的是（　　）。

A.担保合同履行　　　　　　　　　　　　B.证明合同有效

C.对债权人和债务人都具有约束作用　　　D.具有预先给付的性质

6.下列各项不能作为抵押标的物的是（　　）。

A.土地所有权

B.学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的财产

C.所有权、使用权不明或者有争议的财产

D.依法被查封、扣押、监管的财产

7.下列可以发生留置权的合同类型是（　　）。

A.保管合同　　　　　　　　B.运输合同

C.租赁合同　　　　　　　　D.加工承揽合同

8.补偿贸易项下的担保是指对外商投资的一种担保形式，包括（　　）形式。

A.保证担保　　　　　　　　B.抵押担保

C.质押担保　　　　　　　　D.定金担保

9.下列关于质押表述正确的是（　　）。

A.动产质权的效力及于质物的从物，但是从物未随同质物移交质权人占有的除外

B.出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效

C.质押合同中，当约定的出质财产与实际移交的财产不一致时，应以实际交付的财产为准

D.质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外

10.根据《担保法》的有关规定，下列关于定金表述正确的是（　　）。

A.定金是主合同成立的条件　　　　　　B.定金是主合同的担保方式

C.定金可以以口头方式约定　　　　　　D.定金从实际交付之日起生效

三、判断题

1.一般而言，主合同无效，则担保合同就无效。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（　　）

2.法人或者其他组织的法定代表人如果超越其代理权限而与他人订立担保合同，则该合同自始无效。　（　　）

3.同一债权上有数个担保物并存时，如果债权人放弃其中一个债务人提供的物的担保的，那么其他担保人在其放弃权利的范围内就可以减轻或者免除担保责任。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（　　）

4.主合同无效而导致担保合同无效的，如果担保人无过错，就不承担民事责任。　　　　　　　　　　（　　）

5.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证。　（　　）

6.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。　　　　　（　　）

7.甲为乙订做了一套高档家具，事前，双方约定甲不得行使留置权。但家具完工后，乙无力支付加工费，甲欲将家具卖掉以抵乙的债务，乙诉至法院。人民法院应当支持甲的主张。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（　　）

8.当事人提供的定金比例超过《担保法》规定的最高比例限额的，定金担保合同无效。　　　　　　　（　　）

9.质权因质物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。　　　　　　　　　　　　　　（　　）

10.抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，如果未通知抵押权人，则转让行为无效。

四、案例分析题

李某因业务需要，急需资金6万元。李某向甲借款3万元，以自己的一台价值3万元的笔记本电脑作抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。李某又向乙借款3万元，又以该电脑质押，双方立有质押字据，并由乙占有此电脑。因发生不可抗力事件，李某业务受到重大损失，无力偿还借款而与甲、乙发生纠纷。后又发现，乙在占有电脑期间，不慎将其损坏，送予丙修理。乙因欠丙修理费，现电脑已被丙留置。依据此案例，回答下列问题。

（1）李某与甲之间的抵押关系是否有效？为什么？

（2）李某与乙之间的质押关系是否有效？为什么？

（3）对电脑甲要行使抵押权，乙要行使质押权，丙要行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？