第一节 担保法概述
一、担保概述
(一)担保的概念
担保，也即债的担保，是法律规定或由当事人约定的促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。
担保有一般担保和特殊担保之分。一般担保，指债的关系成立后，债务人的财产即成为担保债权实现和债务履行的责任财产。债务人不履行时，债权人即可请求强制执行债务人的责任财产。该种担保是债务人以其全部财产作为履行所有债务的总担保。特别担保系针对某项特定的债务设立的担保，包括保证、定金和担保物权。依特别担保制度，某项特定的债即可获得特别的担保。本书所称的担保如无特别说明指的是特别担保。
(二)担保的性质和功能
担保是为保障债权的实现而设定的，因而具有以下一些性质和特征：
1.从属性
从属性，是指债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。
一般而言，债权关系不成立、无效或者撤销时，担保即因失其依附而归于消灭；债权关系因清偿等原因消灭或缩小的，担保也随之消灭或缩小；对附有条件或期限的债权债务，债的关系未发生效力时，担保也不发生效力。
在理解担保的从属性时不能认为必须先有主债存在，才能有担保产生，也不能认为担保仅能就其成立时已经确定的债权债务为限。随着最高额保证、最高额抵押在《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)中的明确规定，对于担保的从属性须从宽理解，法律已明确可以为将来存在的不确定的债权预先设定保证或抵押权，即使债权债务最终没有发生，也不影响其存在。
2.补充性
补充性有两个含义：一是法律关系的补充，即债的担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系等。另一层含义指的是履行上的补充性，是指债的担保只有在其所担保的债务不履行或者不能履行时，才能执行担保财产。在一般保证，甚至只有首先执行主债务人的财产且其执行仍不足以清偿债务时，才能执行保证人的财产；而当主债关系因履行等正常终止时，补充的担保义务并不实际履行。
3.相对独立性
担保对于主债权具有从属性，但也不排除其具有相对的独立性。担保的相对独立性，指因担保的成立而发生与其所担保的债务有别的法律关系。例如，《担保法》规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，这是担保设立上相对独立性的表现。另外，对于担保的范围和担保的方式都可以由当事人自行约定。担保还有自己的发生原因、成立要件和消灭原因。比如《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)关于无效、可撤销、效力待定的规定同样可以适用于担保合同，使其因为自己的原因而归于无效。担保不成立、无效或者被撤销的，对于其所担保的债权债务关系不发生影响。
担保具有保障债权实现的功能，而且不受或较少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能得以实现。具体而言，在人的担保的情况下，通过扩张一般担保的财产范围，即将保证人的财产也纳入到了责任财产的范围，从而增强债权实现的可能性；在物的担保的情况下，担保物权人通过对担保财产的优先受偿权来保障债权得以实现。
(三)担保的分类
1.人的担保和物的担保
人的担保，指第三人以自己的财产或信用为他人债务提供的担保。其主要形式为保证。
物的担保，是指以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以处分该财产优先受偿。其主要形式有抵押、质押、留置。
根据《物权法》(即《中华人民共和国物权法》，后同)的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。这和《担保法》原有规定是不同的，适用时应按《物权法》的规定，这点须注意。
2.法定担保和约定担保
法定担保指担保的成立及其方式由法律直接规定的担保形式，主要形式为留置。
约定担保指担保的方式、内容及其成立要件均由当事人自由商定的担保形式，其主要形式有保证、抵押、质押、定金。
3.原担保和反担保
反担保是和原担保相对而言的，为了保障主债权的实现，由债务人或第三人向担保权人提供的担保为原担保，而为了换取担保权人提供担保而由债务人或第三人向该担保权人提供的担保则为反担保。反担保可以采用保证、抵押权、质押权的方式，而不能采用留置权的方式，因为留置权仅发生于法定的场合。
二、担保法的含义
担保法是调整担保关系的法律规范的总称。形式意义上的担保法仅指《担保法》，实质意义上的担保法除了《担保法》外，还包括调整担保关系的其他法律、法规、司法解释等规范性法律文件，比如《物权法》中关于担保物权的规定，《中华人民共和国海商法》中对于船舶抵押权的规定，以及最高人民法院关于《担保法》的司法解释等。本书所论及的担保法为实质意义上的担保法。
三、担保法的适用
我国的《担保法》是于1995年发布并实施的。在2000年12月，最高人民法院又发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。在《物权法》颁布之前，这两个法律文件构成了担保法适用的最主要的两个法律依据，而《物权法》于2007年颁布并实施之后，《物权法》也成为了担保法重要的法源，其规定有些是与《担保法》及司法解释的规定一致的，有些是不一致的，是对原《担保法》一些不妥当的规定进行的纠正，还有一些是新增的，如何准确适用担保法便成为一个需要注意的问题。在上述背景下，担保法的适用须把握两点：
第一，《物权法》规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权形式，《担保法》与《物权法》规定不一致的，适用《物权法》。
第二，《担保法》及其司法解释中关于保证、定金的规定仍然适用。
《物权法》对《担保法》中关于担保物权的规定进行了一些修正和完善，主要表现在以下几个方面：
第一，确立了债权行为与物权变动相区分的原则。根据《物权法》的规定，除非法律另有规定或合同另有约定，物权担保合同一经成立即生效。不经登记，不发生抵押权的效力，而不是抵押合同无效；不经交付，不发生质权效力，而不是质押合同无效。合同生效后，如一方不依约办理登记或移转占有的，另一方当事人可依法追究其违约责任。
第二，扩展了担保财产的范围。比如关于抵押物的范围，《物权法》将之扩展至“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”；新设了浮动抵押的规定，还新增了最高额质押；规定了基金份额、应收账款可以质押；扩大了留置权的适用范围等。
第三，在可能的限度，赋予了当事人更多的自主选择权。比如《物权法》增加了抵押权顺位可由当事人约定改变的规定；对于同时存在物的担保和人的担保时，也赋予了当事人按约定实现债权的自主选择权等。
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