跨国并购中的国家安全审查

1.目的

海外并购如果涉及敏感行业，还可能需要进行国家安全审查。国家安全审查制度是指国家为了对外国资本进行有效监督管理，由执法机关根据一定标准和程序对跨境并购中可能影响国家安全的因素进行考察，从而决定是否允许外资进入的制度。

国家安全是从国家生存和发展的角度来审视它面对的现实威胁和可预见的挑战，这一概念强调国家安全利益不受损害，也与一国贸易保护等政策相关。

2.各国立法

对跨境并购进行国家安全审查是世界上许多国家都有的制度。例如，美国外国投资委员（CFIUS）负责外资企业并购的国家安全审查。加拿大、日本、德国等国也有国家安全审查制度。

2011年2月3日，中国国务院发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，建立了外商投资的安全审查制度。

1.美国

美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States/CFIUS）是最常见的国家安全审查。具有域外效力，如果并购交易被认为可能对美国国家安全造成重大影响，将会要求交易当事人终止交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。

2.澳大利亚

澳大利亚外商投资项目的FIRB审查制度（Foreign Investment Review Board/FIRB）也是常见的国家安全审查。

实践中，在外国银行为澳大利亚本地项目提供融资的情况下，如果项目向银行提供抵押，在违约事件发生时银行有权处置项目，也可能需要进行FIRB审查。

1.美国

美国的国家安全审查已经成为中国企业海外并购关注的重点之一。从2005年起，中海油并购优尼科案、联想收购IBM个人电脑业务案都接受了国家安全审查。2011年华为公司迫于美方压力，主动撤销了向美国外国投资委员会（CFIUS）提交的收购三叶公司（3Leaf）技术资产的申请，尽管交易金额仅为200万美元。

2012年美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，否决三一重工在美国的关联企业Ralls公司的风电项目投资。后来三一重工提起诉讼，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院裁定奥巴马政府阻止三一集团此次收购一案违反了美国宪法规定的程序正义条款。

2012年万向集团以2.5亿美元收购资不抵债的美国电池制造商A123系统公司的资产，由于目标公司也向美国军方供应电池产品，美国国内出现了反对的声音。最终通过剥离涉及军方的业务部门，万向集团的收购获得批准。

2015年3月，金沙江创投为首的财团通过GO Scale Capital签约以28亿美元收购飞利浦公司灯具和汽车照明业务部门80.1%的利益。交易双方都非美国公司，但由于涉及美国资产，也接受美国国家安全审查。2016年1月22日宣布交易终止，撤销交易。

从总数上看，美国国家安全审查的否决比例其实很低，根据美国国会研究服务中心（Congressional Research Service）的报告，对外国投资委员会每年年底向美国国会提交的年度报告的统计显示自2008年到2014年，委员会收到交易申报782宗，其中267宗进入调查阶段，进入调查阶段后企业主动撤销交易的有43宗，最后总统作出最终决定的只有一宗，就是奥巴马禁止三一重工收购风电项目。^[2]

2.澳大利亚

2009年中铝并购力拓案中，中铝失败的主要原因在于澳大利亚政界和舆论对大型资源企业被中国国有企业参股产生强烈的危机感，于是政府利用延长特别审批期限使得力拓公司赢得了市场机会，化解了财务危机，最终导致中铝在该并购案中失败。

2016年5月，澳大利亚外国投资审查委员会否决大康牧业收购牧业公司基德曼（Kidman & Co）80%股权交易。2016年8月，澳大利亚外国投资审查委员会否决中国国家电网为首的财团拟取得新南威尔士州电网公司（Ausgrid）50.4%权益的99年租赁权的投资。

3.德国

2016年德国联邦经济部对中国福建宏芯基金（FGC）向德国半导体设备供应商爱思强（Aixtron）发起收购要约，和中国三安光电收购德国照明企业欧司朗（Osram）两交易进行深入调查。2016年12月，福建宏芯基金宣布交易失败。

1.陈述和保证

交易方一般会在收购协议中做出陈述和保证（参看第七章内容），说明除交易方认可和约定的政府审批，如国家安全审查、反垄断审查之外，交易文件的签署和交易的完成无须取得其他政府审批。

2.承诺

交易方通常会在收购协议约定，交易方会按照一定的努力标准取得相关国家安全审查的批准。

3.成交的先决条件

国家安全审查的完成通常会作为成交的先决条件之一。

4.反向终止费

近年来，有的交易中强势的卖方要求如果交易处于美国国家安全审查未能获得的原因而无法完成时，中国买方应向卖方支付反向终止费，其理由是由于买方的中国企业身份给卖方带来额外风险，因而此项交易风险应由中国买方承担。

例如，2016年12月海航集团子公司天津天海投资发展股份有限公司以60亿美元成功收购美国科技公司英迈（INGRAM MICRO）交易中约定了4亿美元的反向终止费，如果交易无法获得美国国家安全审查，该款项应支付给卖方。