跨国并购中国家安全审查的重要性

1.　跨国并购中国家安全审查的重要性?
——诺华股份公司收购爱尔康公司。

案情简介⁽¹⁾

爱尔康公司(Alcon Laboratories,Inc.)成立于1947年,是全球最大的眼科药品与医疗器械专业公司.诺华公司总部位于瑞士巴塞尔,在全球拥有98000名员工,业务遍及世界140多个国家,致力于为患者和社会提供医药保健解决方案,以满足其日益变化的需求.2010年4月20日,商务部收到诺华收购爱尔康的经营者集中申报申请,经审核,商务部认为申报材料达到了法定标准,予以立案,开始初步审查.初步审查过程中,商务部认为此项集中可能存在排除、限制竞争的情形,于5月17日决定实施进一步审查。

审查结。

经审查,商务部认为此项集中可能在以下两个商品市场产生排除、限制竞争的不利影响:一是眼科抗炎/抗感染化合物,交易双方集中后在全球的市场份额超过55%,在中国的市场份额超过60%.可能会在中国范围内产生排除、限制竞争的效果.二是关于隐形眼镜护理产品,集中后的企业将成为中国市场中第二大企业.有可能导致集中后的企业和第一大企业海昌在销售此类产品时,在产品价格、数量、销售区域等方面进行协调,从而可能具有排除、限制竞争的效果。

为了减少集中对市场竞争产生的不利影响,商务部决定附条件批准此项集中,要求诺华和爱尔康履行如下义务。

(一)关于眼科抗炎/抗感染化合。

截止到2010年底,诺华全面停止向中国销售易妥芬产品;同时,在商务部审查决定生效之日起5年内,诺华不得重新将易妥芬产品或以新名称出现的同样产品投放中国市场,不得将其在本交易交割前所拥有的、诺华在中国之外的其他国家销售的眼科抗炎/抗感染化合物产品投放中国市场.在此5年期内,自审查决定生效之日起的每一周年,诺华应向商务部汇报履行承诺的情况。

(二)关于隐形眼镜护理产。

在商务部审查决定生效之日起12个月内,诺华终止上海视康与海昌隐形眼镜公司之间的《销售和分销协议》.诺华应在终止《销售和分销协议》一周之内向商务部汇报履行承诺的情况。

法理评。

传统反垄断法研究的视野中,通常都将某一国的国内市场作为一个独立的相关市场进行分析.但是,随着经济全球化的不断深入发展,国际经济贸易合作不断加强,各国国内市场的国际化程度几乎都在不断提升.随着外国商品和外资的大量涌入,几乎每一国的国内市场都不可避免地失去以前高度独立的状态,而成为国际市场的一部分。

在此种背景之下,"经营者集中"这样一种可以提高企业规模与效率的行之有效的手段,也不再局限于本国市场的狭小范围内,而融入到整个国际市场中.于是,跨国并购成为当前经济全球化的一大发展趋势,同时也是推动资本在全球范围内流动的主要力量。

1.跨国并购兴起的原因及评。

(1)兴起的原。

跨国并购(International M＆A),指一国企业购买另一国企业部分或全部资本或者股权,并实现完全或有效控制的行为.简言之便是经营者集中跨越国境的行为.一般来说,跨国并购主要分为两种形式:跨国兼并和跨国收购.二者以被并购对象的法律实体在并购结束后是否存在为区分---并购结束后仍存在的为收购,不存在的为兼并.实务中,跨国并购以收购为主要形式。

归根溯源,虽然跨国并购这种行为因为其"跨国性"而复杂许多,但本质上其仍旧是一种经营者集中、合并的行为.所以,在对其兴起动因的分析中,必然存在着与国内市场上的经营者集中相同的原因.同时,由于其又处在国际市场的新情况下,也必定会存在新的原因。

对扩大企业规模,形成规模效益,提高企业市场竞争力和市场占有率的孜孜不倦地追求,是每一个市场主体的目标.在一国的国内市场如此,在国际市场上亦是如此.市场主体通过国际间的兼并、收购活动可以最大程度地在国际市场范围内获取、传导企业优势,以最快的速度获取企业发展所需要的资本、人力、技术等资源,降低成本、形成规模效应、争夺世界市场,提高企业的经济效益。

除此之外,市场主体在国际间的跨国运作还存在着新的利益.

首先,跨国并购中企业可以通过财务运作,利用各国对企业并购、税收、会计等事项所作出的不同的法律规定,获取货币经济利益.这也就是被许多学者称之为的"财务协同效应".这种"财务协同效应"最常见的作用便是使得减税、避税成为现实。

其次,由于经济全球化的进一步发展,世界经济逐渐形成一个整体,资本、人力、技术的自由流动成为一种必然.与此同时,风险的传递性也越来越显著.国际市场上风险的破坏性要比单独的国内市场上剧烈得多,同时其波及面也十分广泛.在这种情况下,断绝与国际市场的关系,闭门经营是不可能的事情,那么就只能通过跨国并购这样一种方式,将企业的经营危险分散开来,提高企业经营的安全性。

最后,跨国并购与国内的经营者集中不同.它不仅仅要考虑到一国国内的经济状况,更要考虑到东道国对于外资管制、税收、会计等的政策,行业状况以及竞争状态.因此,其动因要比单纯一国范围的经营者集中复杂得多.可以说,跨国并购就是一种在多种因素综合作用下的战略扩张行为。

(")跨国并购的双重作。

跨国并购作为一种国际投资的有效方式,在提高经济效益上显然具有无可比拟的作用,一方面顺应了经济全球化的发展趋势,另一方面也反过来促进了经济全球化的发展。

但是,不可否认的是,对于经济的发展,尤其是一国经济的发展,跨国并购同样也是一把双刃剑.一方面,对于实施并购的企业而言,并购可以扩大企业规模,形成规模效益,提高企业市场竞争力和国际市场占有率.对于目标国的企业而言,可以解决资金上的匮乏和技术上的缺陷等问题,吸取先进国家的经验,剥离目标企业的无效资产,注入高效资产,实现资源的优化配置和资产重组,提高企业的市场竞争力,形成真正具有竞争实力的企业集团.同时,通过跨国并购还能够开发目标国的人力资源,提高企业竞争力.另一方面,由于跨国并购天生具有很强的战略扩张性,其负面影响也是不容小觑的.对于收购的目标国而言,外资的引进显然伴随着一定的风险性.外国投资者在利益的驱动下,往往优先选择目标国具有明显优势的龙头企业或者行业,这会加剧这些企业或者行业对外资的依赖程度,难以形成独立的民族工业体系,破坏目标国的经济主权.因此,也会给目标国的产业安全和经济安全带来隐忧.同时由于大量资金在某一时期集中涌入某些特定行业,也会造成目标国产业结构的失衡.这些对于目标国经济的整体发展无疑是严重的隐患.另外,由于目标国常常是发展中国家和地区,因此在并购的过程中,往往会形成实施并购的企业垄断核心技术,这些被并购的国家的企业只能成为发达国家庞大的生产链上的一个生产环节,而无法进行自主创新和自主开发,继而进一步加剧对外资的依赖程度,形成一种恶性循环,危害目标国经济安全。

事实上,跨国并购对于实施并购的发达国家而言,同样也存在着不容忽视的危害.跨国并购的实质就是市场势力在国际市场上的集中,这种集中同样会破坏市场的有效竞争,扰乱市场秩序,形成垄断.而事实上,这种垄断的国际性使得其危害往往是跨越了国界的,对世界经济整体的发展都会带来巨大的震荡。

2.跨国并购中涉及的反垄断法问。

跨国并购之所以会进入到反垄断法规制的视野中来,除了因为其本质上是一种经营者集中行为,会破坏市场有效竞争形成垄断之外,由于其"跨国"的新特征,将其放置于国际市场上进行研究之后,不难发现其另一个十分突出的特征,即对一国经济主权的影响.而对于经济主权的保护,也正是反垄断法在新时期下必须着重强调的原则之一。

(1)国家经济安全理论产生的背。

国家经济安全理论是随着经济发展到一定程度而产生的.经济发展早期,市场开放程度较低,市场上交易的风险相对也比较小,经济发展中的波动很难形成"一石激起千层浪"的传播效应,因而局部的经济波动对国家整体经济的发展状况并不会造成很大影响。

而现代市场经济条件下,尤其是经济全球化不断深入发展的今天,各国的市场逐渐融合起来,统一开放的国际市场正在逐步形成.经济全球化在给各国的经济提供更广阔的发展舞台的同时,也带来了新的问题.这一问题突出体现在多数发展中国家在世界市场上的独立性被削弱.尤其当统一的世界市场形成之后,某一局部地区的经济出现异常、动荡时,这种效应会迅速传播开来,并扩展到几乎全部国家.在这种情况下,如何保障一国的经济安全就成为实现国家经济稳定、健康、持续发展的重要前提。

对"国家经济安全"问题的研究开始于二战后的某些发达国家.20世纪60年代,美国学着开始关注该问题,紧接着在20世纪70年代,日本也将对"国家经济安全"问题的讨论列入研究范围.到了20世纪80年代,各种关于该问题的论著和学说纷纷出现,尤其是日本政府,更是将该问题视为国家经济发展的重要战略保障,并正式出台了经济安全战略,将这种保障经济安全的战略方针贯穿本国经济发展的全过程。

随着20世纪90年代东南亚金融危机的爆发,更多的国家意识到保护国家经济安全,在经济全球化的背景之下,对一国经济的发展有着绝对重要的战略意义.美国、日本、英国、法国、俄罗斯、印度等国家以及世界上重要的金融组织都相继设立专门机构对国家经济安全问题进行深入研究。

而在我国,随着改革开放之后经济的迅猛发展,尤其是加入世界贸易组织之后,我国经济与世界经济的融合越加深入和全面,相应地,对于国家经济安全的研究也进入一个重要的时期。

(2)国家经济安全理论及实。

经济安全分为微观上的经济安全与宏观上的经济安全.微观上的经济安全主要涉及市场上具体的经济活动即市场交易的安全,对微观上的经济安全的保护主要由民法、商法等相关法律部门进行调整.而宏观上的经济安全则是这里所说的国家经济安全,而对国家经济安全的保护则主要是经济法所研究的范畴。

国家经济安全,简单来说就是一国在经济活动中不受损害.主要包括:经济主体不受损害、经济秩序不受损害以及经济利益不受损害.在国家经济发展的实践中,其内容主要包括:一国经济对外保持主权独立,保证经济基础的稳固,促进经济稳定、持续发展,保障一国经济对外发展过程中的独立性,从而使其在国际市场上具有相当程度的自主性,竞争力以及防卫风险的能力.也就是说,从积极的意义上说,国家经济安全表现为一种促进国民经济稳定、持续、健康、可持续发展的状态,而在消极的意义上则表现为对经济发展过程中危险因素以及不协调因素的防范、抑制与化解。

可以说,国家经济安全对于一国经济发展而言,是一个根本性的前提保障,它以国家作为一个整体来作为衡量的出发点,并涉及国家经济发展的各个方面,具有相当高的战略意义.出于对国家经济安全的考量,许多国家在实践中早已开始尝试,并逐步实现自己的一套完善的法律体系.其中以美国为典型。

美国在长期法律实践中,形成了一整套较为完备的法律体系对跨国并购进行规制.这套法律体系涵盖了反垄断法以及证券法等法律部门.微观上来看,由于美国大多数公司为股份制,并且大部分都实现了在资本市场的上市,因此美国的并购主体多为上市公司.针对这样一种实际情况,美国的证券法首先对上市公司之间的并购进行了规制.这些法律的制定主要集中于20世纪30年代的世界经济危机之后,主要包括以下几部:1933年制定的《证券法案》,1934年制定的《证券交易法》,1935年制定的《公用事业持股公司法》,1939年颁布的《信托契约法案》,1940年的《投资顾问法案》.而在之后的1968年,又颁布了更为细致的《威廉姆斯法》,重点从程序上对公司之间的并购进行有效规制。

而在反垄断法领域中,美国对并购的关注和规制则是逐步从国内市场向国际市场延伸,并随着经济发展而逐渐意识到该问题对于保护国家经济安全和经济主权的重要性的.在反垄断法领域对跨国并购的早期规定,主要是体现在《谢尔曼法》以及之后的《克莱顿法》中.这些法律,尤其是《谢尔曼法》,只是原则性地提出禁止垄断,保护竞争的宗旨,而并没有对跨国并购单独提出并给予重视.而事实上,这主要是基于当时的经济发展状况---当时还未兴起大规模的跨国并购浪潮。

除了联邦议会制定的正式法律之外,随后,美国司法部从1968年之后陆续颁布了指导、规制并购的《并购指南》.最新的《并购指南》则是由美国联邦贸易委员会和美国司法部联合发布的.从几部《并购指南》的变迁过程中可以看出,美国在对并购的态度上基本保持一个比较开明的态度,主要体现在文本所坚持的原则从早期严格恪守的结构主义向行为主义过渡的变化.⁽²⁾

直到20世纪70年代之后,随着跨国并购的浪潮,加之美国一向对外资准入的限制比较少,大量资本开始涌入美国.之前,虽然美国一向号称对外资管制很少,但出于维护国家安全,仍有部分行业和部门限制外资进入.这些行业和部门主要包括:自然资源开发行业、通讯行业、交通业、不动产、能源与动力行业、银行和保险业等。

而随着70年代跨国并购的高潮,美国国内的产业结构和经济状况面临新的挑战.在这种情况之下,美国议会于1988年正式通过了《埃克森-弗洛里奥修正案》(Exon-Florio Amendement).该修正案由美国外国投资委员会(CFIUS)执行,明确规定授权美国总统,对那些确实威胁美国国家安全的外国公司对美国企业的并购有权中止或者禁止。

《埃克森-弗洛里奥修正案》在颁布之后,受理了多起外国公司与美国公司的并购案件,在维护美国国家利益方面作出了显著的贡献.但是,不可否认的是,该修正案也存在着明显的不足之处.它并未明确规定出"国家利益"的概念,在实践中往往将国家利益狭隘地限定于军事工业及其相关产业部门⁽³⁾.而事实上,在其他产业部门,尤其是在某些高科技产业领域,都会涉及国家利益的保护问题。

3.反垄断法与国家经济安。

从以上的论述可以看出,国家经济安全对于一国而言,在当今国际形势下愈加重要.而对国家经济安全的保护,则有很大一部分是落在了反垄断法的肩上.作为竞争法中一个重要的组成部分,与传统意义上的民法、刑法、行政法不同,反垄断法天生具有不稳定性.作为"经济宪章",它必须要随着经济的发展而不断更新。

法的价值是法的客观效用,属于客观的范畴,但是会受到主观的影响.传统理论上竞争法的价值主要集中在两个方面:一是秩序,二是效率。

首先,竞争法要维护经济秩序和社会秩序.这种经济秩序和社会秩序事实上就是一种公共利益,而对这两种秩序的维护就是对公共利益的保护.与公共利益相对应的就是个体利益,通过近现代法律的不断演变,法律已经逐渐由个人本位向社会本位发展,而更加注重对公共利益、集体利益的考量.可以说,"制定竞争法就是在实现国家构建秩序,它强制地限制某些自由来实现更广泛的自由."⁽⁴⁾

其次,竞争法还要实现社会整体效率.竞争法虽然保护竞争,但事实上,竞争只是一种手段而已,"效率是反托拉斯法的终极目标,竞争只是一个中间目标,只不过这个目标常常离终极目标足够的近,使得法院不必看得更远."⁽⁵⁾竞争法通过一系列的制度建设,来对市场的竞争行为进行规制,维持市场的合理结构,保障竞争的有序进行,实现社会整体资源的优化配置,促进国民经济的稳定、持续、协调发展。

可以说,秩序与效率是传统竞争法价值的两大支柱,但是随着经济的进一步发展,一国如何在国际市场上保护好自己的利益不受损害,已经越来越成为各国在经济发展过程中必须面对的重要问题.因此,在经济全球化的背景之下,保护国家经济安全也必须成为竞争法的一项重要价值。

竞争法本身就内含着保障经济安全的功能性.竞争法属于经济法部门.传统民商法由于其恪守于私人利益本位,对于整体经济的保护基本处于无力状态.而行政法虽然在某种程度上克服了传统民商法的弊端,代表了国家的利益,但是其运用的调整手段以行政性手段为主,过于刚性,在规制经济行为的过程中难免会僵化,而无法适应经济运行这样一种动态且多变的情况。

经济法则不同,它始终坚持社会本位,以维护社会公共利益为其考量的出发点.市场机制的失灵导致社会资源分布不均,会形成垄断、社会总供给与总需求失衡等问题.针对这样的状况,经济法自然而然就要担负起保障经济安全的责任.一方面,针对市场上的主体建立起市场行为的法律规制,通过严格市场准入、限制盲目竞争等方式,从国家的视角出发来规范市场行为.另一方面,建立起宏观调控法律机制,利用货币、财政等对经济发展的整体状况进行调控,维护一国的经济主权,创造出符合一国经济发展的稳定环境。

经济法在这一过程中采用了多种经济、法律手段相结合的方式,避免了传统行政控制手段的僵性,更好地适应经济发展的复杂性与多变性。

从经济发展实践来看,当前形势下的经济安全主要体现在两个方面:国家宏观经济安全和国家经济发展安全。

国家宏观经济安全就是国家运用经济、法律、行政的手段,针对市场机制的失灵状况,对经济进行调控,将由个体、市场来承担的各种风险转化为由国家作为主体来承担.也就是由国家作为主体来对经济风险进行防范和控制.其基本内涵包括了维护一国内部经济整体安全以及保障一国在国际市场上经济主权独立。

国家经济发展安全,简单来说就是保障一国经济能够持续、稳定、健康发展.当今国际交往过程中,如果某一国仍旧固步自封,那么对该国而言就是最大的危险.全球经济一体化的趋势要求各国要打开国门、积极主动地与世界经济接轨,融入到世界统一大市场中.当然,在这一过程中充满了各种各样的风险,如果单纯为了抵制这种风险而将一国经济限制在封闭的状态之下,那么,这样的国家将会很快被边缘化.事实上,要抵制全球化带来的危险,就必须要打开国门.经济安全是动态的、积极的,而不是一种被动的、仅仅只是对风险的化解系统,经济安全的保障,追根究底只能在一国经济不断发展的过程中不断得到实现.一国经济安全的状况到底如何,其衡量标准主要就是该国在开放的过程中是否不断积累了大量对抗风险的经验,是否具有很灵活的对风险的反应机制,以及是否具备了高效经济运作的能力.只有这样,才能从根本上保障一国在国际交往中的经济独立地位,更加有效地保护经济安全。

而面对世界经济发展,反垄断法也必须要重视起对国家经济安全的保护,尤其是一国在对外交往过程中的经济安全.跨国并购就是会直接涉及一国经济安全的行为,对该行为的规范化也就必须成为反垄断法的重要任务。

4.反垄断法对跨国并购的规。

跨国并购是市场条件下市场主体为了寻求利益最大化而采用的方式之一,它是一种自发的市场行为,因此必须受到法律的有效制约.而从目前国际上的惯例来看,对跨国并购的法律规制一共有两类:国际法的规制以及国内法的规制。

国际法的规制主要有国际条约、多边协议以及双边协议.而事实上,由于各国经济发展的不平衡,在当前的条件下要制定一个全球性的、针对跨国并购的规则基本是不可能的.事实上,在国与国之间的贸易过程中,通过双方协商达成共识,进而形成协议则是对跨国并购规制的主要国际法方式.

一国的国内法也是对这种行为进行规制的主要手段,集中体现在反垄断法、公司法、证券法等相关法律.而这其中又以反垄断法的规制最为突出。

从我国《反垄断法》的条文内容可以看出,在对跨国并购的规制上已经有了大致的规定.第2条对该法的域外效力进行了明确,第31条对跨国并购的反垄断审查进行规定.但是不难看出,问题仍旧很多。

通观《反垄断法》全文,对跨国并购的规定最直接、最重要的便是第31条:"对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查."首先,何谓"涉及国家安全"并没有给出明确的界定,这就给审查工作带来很大的人为因素.其次"国家有关规定"至今为止并不明确,这就给跨国并购的审查带来无法可依的困境,审查的主体、程序、方式以及标准都处于一种模糊不清的状态.如此一来,该31条事实上就是一纸空文.就本案例而言,商务部的审查也只是单单适用了第27条的审查标准,而并未明确提出就"国家经济安全"问题如何进行判断.事实上,应用第31条来进行审查的案例至今几乎没有出现.可见我国《反垄断法》对跨国并购的规制从立法到执行,基本还处于起步阶段,还有很多的空白需要去填补。

从国外的经验来看,加强对跨国并购的反垄断法规制刻不容缓.具体制度建设上可以从以下几点入手。

(1)完善跨国并购的反垄断审查制度.这就包括要设立专门针对跨国并购的审查机构;对外资进入的领域进行严格控制,明确"国家安全"的内涵与外延;明确跨国并购审查的标准,对外国投资者实施国民待遇,但是在对其跨国并购的审查标准上应该坚持高于内资的态度。

(2)完善法律责任.目前我国《反垄断法》的一大诟病则是法律责任的缺失.行为人的行为触犯了法律,却不需要承担,或者是承担很轻的法律责任,那么这样的法律是不存在威慑力的,其惩戒、预防的效果也是无法实现的.对于跨国并购的规制同样如此,可以从行政、民事、刑事的角度进行规定,以提高《反垄断法》的执行力。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法.

第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。