违反适当性义务的缔约过失责任

第五节　缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念和构成要件

（一）缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方违背诚实信用原则所应负的义务，致使另一方信赖利益受损，依法应当承担的民事责任。

缔约过失责任最早由德国著名法学家耶林提出。1861年，耶林发表了《缔约上过失——契约无效与未完善的损失赔偿》，该文将缔约过失责任区别于侵权责任和合同责任，奠定了缔约过失的理论基础。为完善合同法律制度，我国《合同法》第42条对缔约过失责任作了详尽规定。

（二）缔约过失责任的构成要件

1.缔约过失发生在合同订立过程中

缔约过失责任与违约责任的区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中合同尚未成立，或者虽然合同成立，但因为不符合法律的生效要件，而被确认为无效或被撤销时，违约发生在合同生效后一方当事人违反合同义务时。所以，合同是否成立并生效，是界分缔约过失责任和违约责任的前提之一。

2.一方违背了其依据诚实信用原则所应负的义务

缔约过失责任当事人所违背的义务是先合同义务。根据诚实信用原则的要求，合同在订立时，当事人负有一定的先合同义务。依诚实信用原则，当事人在订立合同应当负有说明、告知、注意、协助和保密义务等，这些义务相对于给付义务而言属于先合同义务，但它们也是依法产生的，属于法定义务。作为法定义务的先合同义务，随着双方当事人联系的密切而逐渐产生，当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方造成损害，而且也会妨碍社会经济秩序。因此，法律要求当事人必须履行上述依诚实信用产生的义务，否则负缔约过失责任。

3.行为人有过错

缔约过失责任是一种过错责任，即缔约当事人有故意或过失违背当事人依诚实信用原则应负的先合同义务。在当事人缔约时，缔约人完成了从一般人向合同当事人的转变，其义务也由一般人的消极义务转化为合同中上的积极义务（协助、告知、保密）。如果缔约当事人故意或过失违背其应负的先合同义务，破坏了基于信赖所产生的缔约关系，则构成缔约过失责任的主观过错。

4.造成他人信赖利益的损失

所谓信赖利益的损失，是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，该费用因为合同不能有效成立而无法收回，只能依据缔约过失责任求偿。

5.缔约过失行为与损失之间有因果关系

所谓因果关系是指缔约一方的过错与缔约另一方的损失之间存在必要的联系，即一方当事人信赖利益的损失是另一方缔约过失行为造成的。

二、缔约过失责任的类型

根据《合同法》第42、43条的规定，缔约过失责任主要有以下几种类型：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意图，与对方进行谈判只是借口，目的是损害对方或者他人利益，如拖延时间使对方丧失商业机会等。所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判而故意给对方造成损害。构成恶意应当具备两个条件：一是行为人主观上并没有谈判的意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”例如，缔约当事人一方有意不将有关足以影响对方决定是否与其订立合同的情况通报给对方，或者有意将客观上不存在的或不符合客观事实的资料、信息通报给对方等。

（三）泄露或不正当使用商业秘密

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓泄露，是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及以不正当的手段获取商业秘密，其披露当然违背权利人意思的行为。所谓不正当使用，是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。泄露或不正当使用商业秘密应当承担缔约过失责任，当然这种行为也构成了对权利人商业秘密的侵犯，构成侵权责任，形成缔约过失责任与侵权责任的竞合，权利人可以选择其中之一让对方承担责任。

（四）其他违背诚实信用原则的行为

诚实信用原则是民法的基本原则，具有漏洞填补的功能。《合同法》第42条的规定是对列举不周延的弥补，违反其他诚实信用原则的行为主要包括：一是未尽协助、通知义务给对方造成损失；二是违反有效的要约邀请，如招标人发出招标公告后在指定的时间内不再招标给利害关系人造成损失；三是要约人撤销要约给对方造成的损失；四是合同被确认为无效或被撤销。合同无效或被撤销后，有过错的一方应当承担另一方因此所受到的损失，这种赔偿责任也是缔约上的过失责任。

【司考真题】2007－卷三－4.

甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的?

A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失

B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失

C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失

D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

答案：B

【司考真题】2010－卷三－12.

甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的?

A.乙应对甲承担缔约过失责任

B.丙应对甲承担缔约过失责任

C.丁应对甲承担缔约过失责任

D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任

答案：C