第六节 和谐视野中刑事政策的法治边界
一、一个实践的样本
根据法的价值理论，作为选择社会公共政策内容之一的刑事政策，必须体现出其对社会有意义、可以满足社会需要的功能和属性，有助于保障人权和实现人道，贯彻和体现秩序、自由、效率和正义等法的基本价值。在司法实务中，刑事政策的妥当适用是法治理念的积极展开，协调和平衡各种利益主体的不同诉求，而宽严相济刑事政策正是和谐社会大局对刑事政策的应然选择，其既是刑法机制改革的回应，又是刑事政策合理性的追求。
据报道，在果断处置乌鲁木齐“7·5”事件的同时，当地政府组织警力依法留置、审查打砸抢烧犯罪嫌疑人1000余名。公安、司法机关在处理这一事件时，应贯彻宽严相济的刑事司法政策。宽严相济是我国的基本刑事政策，它对刑事司法活动具有重要的指导意义，对维护社会稳定和国家安全具有重大的影响。(70)在此次事件中，犯罪嫌疑人的违法犯罪行为无关民族习惯、宗教信仰、生活方式，严重违背了现代法治社会乃至人类共同的伦理价值。任何一个法治社会都应该禁止和制裁这种暴力犯罪行为，对于那些手段残忍的犯罪嫌疑人，应根据其社会危害性与人身危险性，依法及时从严惩处。具体来说，公安、司法机关应甄别不同的犯罪人类型，予以区别对待：对于在事件中起组织、策划作用的犯罪嫌疑人，实施严重打砸抢烧杀行为的犯罪嫌疑人，应依法及时处置打击，这体现了宽严相济刑事政策之“严”的一面；对于在事件中被煽动、蛊惑甚至被裹胁的犯罪嫌疑人，没有实施严重打砸抢烧行为的，应本着教育、感化的方针，体现宽严相济刑事政策之“宽”的一面。同时，还应根据局势变化对宽严相济刑事政策之“宽”和“严”的幅度与比例进行微调，适时强调打击和感化，以收到良好的法律效果、社会效果和政治效果。以此为样本，宽严相济刑事政策应当是在刑事政策整体轻缓化的前提下，对大多数普通刑事犯罪从宽处理，对少数严重暴力犯罪从严制裁，在立法和司法两个场域中达到广泛性从宽与少数性从严的动态协调。
二、和谐视野中的刑事政策
“和谐”是指配合得适当的匀称。(71)其相对含义是“不配合、不适当和不匀称”，也即“冲突”。冲突可是和谐社会所遭遇的挑战，防范和协调冲突就是建设和谐社会的题中之意。和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。当前，建构和谐社会已经成为我国的政治目标，和谐社会要求通过包括法律手段在内的各种方法，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此获得社会的长治久安。和谐社会并不是一个没有矛盾和纠纷的社会，更不是一个没有犯罪的社会。犯罪是一种不和谐的变音，社会作为一个整体系统，对犯罪冲击力和破坏力的巨大承受能力，使得社会得以自我生存，也使犯罪被控制在一个可以容忍的范围内。
和谐社会隐含了社会矛盾和纠纷能够得到及时调解、犯罪能够得到有效控制的底蕴，而法律就是各种社会关系的调节器和社会矛盾的化解器，刑法则是控制犯罪的一种方式。同样，刑事政策惩罚犯罪总是以恢复秩序为主旨，其目的是预防犯罪、减少犯罪，维护社会秩序的安定，在侦查、检察、审判、执行以及预防犯罪的工作中发挥巨大的威力，刑事政策在国家治理上具有必要性和可行性。因此，在构建和谐社会的宏大话语下，只有实行宽严相济的刑事政策才能使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，获得刑罚效果的最大化。
宽严相济刑事政策是刑事法对构建和谐社会这一政治目标的回应，它的确立表明我国的刑事政策在新的历史条件下的发展完善。(72)因此，构建和谐社会也成为宽严相济刑事政策的基本目标。一个十分值得探讨的原初性问题是：我国宽严相济刑事政策的政策根据或者说政策动因是什么？我国当下施行宽严相济刑事政策的动因并不仅仅是基于对严打政策的反思以弥补严打政策的不足，也不仅仅是纯粹针对犯罪防控策略思想的改进，而是具有更根本的、更深刻的政策动因，即更主要的是基于我国适应现代人文理性和政治文明的时代要求。宽严相济刑事政策的政治基础就在于科学发展观与和谐社会。科学发展观必然否定片面发展和不公正发展，而和谐社会作为一种优化的公共政策选择，也必然有别于专制的或者畸形的社会的公共政策选择。宽严相济刑事政策在根本上跳出了政策经验工具主义的窠臼，而是更加注重政策公正价值理性主义的新境界。(73)最高人民法院就贯彻执行宽严相济刑事政策问题公开了新的原则，即严惩严重刑事犯罪，必须突出重点，依法进行，必须确保做到严之有据、严之有理、严之有度、严之有效。要切实做到“宽以济严”、“严以济宽”，确保宽严“相济”，注意做到具体分析、区别对待，严中有宽、宽以济严，宽中有严、严以济宽。此乃和谐视野中宽严相济刑事政策注重政策公正价值理性主义的例证。在制定刑事政策方面，要以和谐作为刑事政策的灵魂与核心理念；在执行刑事政策方面，既要严格司法，又要文明司法，须采取有利于社会和谐的方式进行刑事司法活动，以和谐精神统领公正和效率。
三、刑事政策法治边界的扩张或紧缩
在现代法治社会，司法活动不仅要严格地遵守实体法和程序法，而且还要恪守执政党及政府制定的刑事政策。刑事司法的主要依据是刑事法律，但不能否定刑事政策对刑事司法的指导作用。离开刑事政策的指导，刑事法律就会变成僵死的条文，刑事司法也会毫无生气。(74)如2009年2月28日颁行的《刑法修正案（七）》打破了以往历次刑法修正过于强调扩大犯罪圈以及提高法定刑的立法惯例，注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，这是宽严相济刑事政策对刑法立法产生直接影响的绝佳诠释。尽管如此，因为刑事政策具有追求防治犯罪效率最大化的内在张力，刑事政策的制定和执行容易造成对法律的冲击和破坏，有必要在刑事政策上强调法治原则，坚持法律基本原则对刑事政策的制约。质言之，刑事政策不仅应关注对犯罪反应的有效性，更应关注反应的正当性，关注如何在防控犯罪的过程中增进社会的法治意蕴和现代法的精神境界。
1．博弈机理中刑事政策的创制
博弈（game）就是参与方在一定规则下，为了各自的利益从可选择的对策中选出对策付诸实施并取得各种相应结果的过程。博弈的过程其实就是寻求博弈均衡的过程。(75)基于对策行为分析更加契合法治行为人的行为分析，博弈均衡更适合分析法律制度等非市场制度，以及博弈均衡在坚持个人主义方法论的基础上内含整体主义因素的考量，可得出的结论是：博弈均衡与法治有其天然的亲和力。我们进一步认为，刑事政策游走于政策和法律之间，对各种错综复杂的社会关系进行疏导和规制，消弭多种权力（权利）的冲突，力求搭建立交桥，使其顺畅安全的到达目的地。
人类社会是一个利益互动的社会，马克思深刻地指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”(76)利益使人类社会既存在着利益的一致，又处处充满着冲突。实现社会和谐并防止利益冲突的前提就是使各种政治、经济利益和其他利益在全体社会成员之间得到合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受限制的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。(77)就刑事政策的创制而言，如何防止权力的滥用，使其恰当地发挥正面积极功能，架构权力（权利）的法治化博弈机制是良好的进境。
政策，从基本意义上讲，是指政治国家或社会公共组织为管理公共事务而制定的指导方针和行动方案。(78)但在博弈的语境中，政策是为了实现某些特定目标，经过各种利益相关方的协调和博弈，最终形成的暂时的利益平衡点。利益是政策的核心要素，制定、调整、确定新的政策，其实质就是改变现有的利益分配格局，使各方的利益分配又达成了短暂的均衡。目前，我国已处于从政策咨询为主的民主向利益博弈为主的民主转变的历史进程中，各种利益主体正在努力成为利益博弈的主体。参与博弈的利益集团力量大小各异、组织水平也高低不等，这些都会影响其在博弈过程中的表现，会影响甚至决定博弈的结果。在我国政治国家和市民社会没有分野的特定时期，应积极体察民情，充分听取民意，广泛集中民智，进行决策的民主化和科学化。以犯罪控制主体为例，刑事政策的模式选择应当实现由国家本位型向国家与社会双本位型转向。(79)我国现行的刑事政策模式中，对违法犯罪的反应仍然是以国家本位、以国家权力特别是国家刑罚权的运作为核心的，强调国家在控制犯罪中的作用。这种国家本位型的刑事政策模式忽略了公民在控制犯罪中的参与作用，造成国家社会资本投入不足。(80)所以，加大公民在控制犯罪中的参与力度就显得尤为必要。如公民可以成立治保委员会、邻里守望等方式参与犯罪事前预防。在刑法适用方面，公民也可以参与到刑事司法、刑事执行及更生保护等过程中。通过完善犯罪信息公开制度，适度采用市场化运行机制等手段，为公民参与控制犯罪提供条件。
宽严相济刑事政策的和谐法治的理想图景是党的领导、人民民主、依法治国的有机统一，是三者之间的协调和谐。法律是因为不公平的存在而产生的，其产生本身而言就是对社会各阶层利益的博弈和平衡，同理，刑事政策的创制及其实施过程也是对利益的博弈和平衡。由于我国当前正处在由改革宪法向宪政宪法转变的历史关口，正在努力实现由义务本位向权利本位、由个人（精英）权威向法治权威、由政策治国向法治国的转变，决策参与权势必实行开放。在一项刑事政策作出之前，对其所制定的政策内容、财政支出等向公众征求意见，确立和保障博弈各方的知情权、结社权、表达权和救济权，通过各种各样的博弈形式，听取来自各种阶层的声音，然后进行科学的论证，对其可操作性进行充分的评价和分析。在刑事法执行方面，如采取设置开放式监狱、广泛适用建立在累进处遇基础上的假释制、用社区服务代替监禁刑等，其具体运作、效果预测以及如何逐步完善，均可依照法治化博弈机制予以梳理和创制。(81)
2．刑事政策法治边界的限定
法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。(82)法治意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则，这些原则一般被看做是表达了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理的诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值和尊严的尊重。刑事政策法治边界的限定，应以此为旨趣。
刑事政策根据其指导功能的不同，可分为刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策。宽严相济对司法领域而言，可以说是刑事司法政策；但它也指导刑事立法、刑事执行，因而也是刑事立法政策、刑事执行政策。(83)正因如此，刑事政策更应当最终以宪法原则为限。一切控制和预防犯罪的策略、方法都应当考虑是否符合宪法精神。这不仅是宪法对刑法、刑事诉讼法的规定和适用的要求，也是对刑事政策的要求。刑事政策由于其制定主体、表现形式和实施过程的特殊性，有别于任何刑事法律。正如贝卡利亚所言，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”。(84)法治化要求任何人或机构都不可以超越于法律之外，对刑事政策主体、程序、内容的限制，必须依靠法律特别是宪法。
有学者认为，“刑事政策有基本的刑事政策和具体的刑事政策之分，刑法也存在立法和司法的分野。就刑事政策与刑法立法来讲，刑事政策是刑法的灵魂，刑事政策高于刑法；就刑事政策与刑法司法来讲，刑法高于刑事政策，刑事政策只能在刑法的框架内运作。指导刑法立法的刑事政策是基本刑事政策；影响刑法司法的是具体刑事政策。”(85)但我们认为，与刑法的基本原则一样，基本刑事政策贯穿于刑法立法与司法的始终。从宪政法治社会的逻辑而言，宽严相济刑事政策作为基本刑事政策，尽管对刑事立法起指导作用，但并不意味着在效力上高于刑事法，其原因在于刑事法制定的依据是宪法而非政策。从司法层面来看，宽严相济刑事政策对司法的指导作用是指司法者按宽严相济政策的精神来具体运用刑事法。既然是运用法律，当然要在法律框架之内适用，宽严相济刑事政策的效力仍然低于刑事法，必须在刑事法限定的范围内运行。尤其强调的是，正当程序是实行法治的关键。在制定刑事政策时，应当牢固树立形式合理与实质合理并重的观念。司法行为尤其是刑事司法行为，应该是一个典型的“三段论”过程其大前提是刑事法律，小前提是案件事实的抽象，结论是司法结果。(86)刑事司法严格遵循这样的形式逻辑，是贯彻和体现罪刑法定基本原则的要求使然。在我国目前的法律条件下，刑事政策在有关刑事程序的问题上，不是要简化，而是要侧重健全。即使要简化程序，也应慎行并逐步采用。宽严相济不能包括刑事程序法上（尤其是证据法上）的宽严相济，不得降低证据标准，即不得为片面追求刑事实体法上的宽严相济而牺牲程序法上的公正价值，宽严相济刑事政策应仅限于刑事实体法上的宽严相济。
人权是人之作为人都应该享有的权利，是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。由于种种复杂的历史和现实的原因，我国过于强调刑法打击犯罪的惩罚功能，忽略了刑法对人权的保障功能，重刑主义思想根深蒂固。美国学者伯尔曼曾指出：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而还是生活终极目的和意义的一部分。”(87)现代法治理念要求以人权保障为核心，强调和谐地调和各方权益关系，这与宽严相济刑事政策关联的意义在于保护人权是法治的重要原则，宽严相济刑事政策要符合保护人权的要求，影响和指导刑事立法合理削减死刑罪名，完善刑罚结构，扩大适用非监禁化制度，建立健全赦免制度与社区矫正立法，扩大律师的法律帮助权和参与权，确立刑罚人道、行刑社会化的机制。
刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。(88)宽严相济的刑事政策本应是一种常态的司法理念，司法机关应摆脱机械的司法模式观念，逐步走向刑事司法的合理化。哈贝马斯指出：“在不求助于合法化的情况下，没有一个政治体系能成功地保证大众的持久性忠诚。”(89)刑事法在无时无刻地实现着国家的强制手段，行使着国家侦查权、国家审判权和国家刑罚权，而刑事政策对刑事法具有导向功能，所以其更应以便于维护不同利益主体之间的最基本的物质与精神生活的平衡、协调与安全为限。刑法立法应是刑事政策的边界和不可逾越的樊篱，是防止权力的自我扩张与膨胀本能将刑事政策的灵活性蜕变为随意性的限制手段。刑事政策只有契合刑法立法才能实现从抽象到具体的转变。申言之，有效的刑事政策必须在刑法立法所设定的框架内发挥导向性作用。(90)我国当下的宽严相济刑事政策，无论理论构造抑或实践需要，应怀如履如临之思虑，均须谨守法治边界，在冲突中寻求平衡，于平衡处保持和谐，根据“宪法”和“良法之刑法”进行刑事法治和善治。
【注释】
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(12)储槐植，赵合理.构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现[J].法学杂志，2007（1）.
(13)该案为笔者2007年应邀参加甘肃省兰州市检察机关“宽严相济刑事司法政策理论与实践”研讨会的主题案例。笔者对该案的思考得到甘肃省人民检察院高继明副检察长和兰州市人民检察院李保岗检察长的指导，特此致谢！
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(28)自从中共中央2002年在十六大报告中提出构建“社会主义和谐社会”的思想后，法律界就开始思考如何从制度层面推进“构建和谐社会”的问题，刑事诉讼法领域初步评介刑事和解制度。2006年党的十六届六中全会明确提出了“实施宽严相济的刑事司法政策”，刑事和解成为刑法学界和司法实务部门探讨和尝试的热点，也引起媒体和公众的极大关注。
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(37)〔美〕博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.26.
(38)该部分资料详见《兰州检察·宽严相济刑事司法政策理论与实践研讨会专刊》。笔者于2007年10月应邀参加了此次研讨会，在此作了综合整理，特予说明，并向兰州市人民检察院研究室张炳栋同志致以谢意！
(39)刑事和解的被动确认模式指和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人自行协商、交涉的结果，公、检、法机关只根据双方的要求对和解协议进行审查和确认。刑事和解的主动促成和解指和解程序的启动以及和解协议的达成，主要由公、检、法机关积极主动与加害人与被害人以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。（参见肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》，载于《中外法学》2007年第6期第23页。）
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(43)由陈光中教授主持的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条，明确将刑事和解作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其家属达成和解的，人民法院、人民检察院、公安机关应当考虑当事人的和解愿望，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或免除处罚。”对于陈光中教授“无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就可以适用，并且各个刑事阶段都可以适用”的主张，我们持谨慎态度。
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