医疗事故争议诉讼的法律障碍与前瞻

三、医疗事故争议诉讼的法律障碍与前瞻

按照上述法律规定，医患争议的案由有三种:医疗事故损害赔偿争议、医疗服务合同争议和一般医疗损害赔偿争议。三种不同案由适用的法律依次是《医疗事故处理条例》、《合同法》和《民法通则》等。医疗合同争议主要适用《合同法》及相关司法解释，对此社会并无较大纷争，但在医疗侵权争议问题上则争议很大。从本质上看，医疗事故损害赔偿争议和一般医疗损害赔偿争议的法律属性相同，都属于侵犯人身权引发的侵权争议，本应统一适用同样的法律规定。然而，实践中却形成“区别不同类型分别适用法律”的局面:医疗事故损害赔偿争议适用《医疗事故处理条例》及配套的法规文件，医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》、《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于民事诉讼法证据的若干规定》以及《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》等。这是因为《医疗事故处理条例》中仅仅对构成医疗事故的医疗争议的适用法律问题做了相关规定，而对于不构成医疗事故的医疗争议只是简单的规定:不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。然而在现实中，因为各种原因，即使医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在着问题，并不一定被鉴定为医疗事故。如果简单地依据《医疗事故处理条例》第49条之规定:医疗机构不承担责任，这无疑对患方不公平。但是如果适用《人身损害解释》，则赔偿数额远远大于适用《条例》，因此原告大多选择以医疗损害赔偿争议为案由提起诉讼，导致《医疗事故处理条例》的边缘化，暴露出允许“医疗事故”和“医疗损害”两种案由并存的弊端。

为了解决这个问题，最高人民法院于2003年1月6日作出了法［2003］20号《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。《通知》第一条规定:《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，起诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定，人民法院在《条例》施行前已经按照《民法通则》、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行再审的，不适用《条例》的规定。

审判实践中处理医疗纠纷案件适用法律的“二元化”现象应当如何理解，《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》进行了如下解释:

1.医疗纠纷案件，实际上是因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷。目前，根据我国的法律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分为两类:一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件;另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。

2.医疗赔偿纠纷应当区别情形分别适用《民法通则》和《条例》处理。在医疗服务过程中因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，原则上应当适用我国的《民法通则》处理。为了妥善处理医疗事故纠纷，国务院颁布了《医疗事故处理条例》。《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》;但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和第119条规定处理。

3.受害人的损害必须给予救济。如果患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到了损害，致害人就应当对患者受到的损害承担赔偿责任。在有的情况下，虽然患者身体因医疗机构的过错行为受到了损害，但是经过鉴定医疗机构的行为不构成医疗事故的，当然不能作为医疗事故进行处理。但医疗机构仍应当对患者身体受到的损害承担医疗过失致人损害的民事赔偿责任。不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。公民的生命健康权是人的最基本的权利，尊重保护人的权利是我国宪法和法律确定的基本原则。不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生命、健康，就应当给予经济赔偿，这既是我国法律给受害人最基本的救济方式，也是宪法中关于保护人的基本权利的具体体现。

综上所述，《条例》虽然努力运用一般侵权民事责任理论界定了医疗事故民事责任，明确了有过错有损害结果的一般均构成医疗事故，均应承担相应民事责任，但由于实践操作的种种原因，一些医方有过错又有损害后果的医疗事故争议却未被鉴定为医疗事故，从而为“两元化”处理医疗争议提供了实践基础，也导致了法律“两元化规定”的出现。《条例》解决医疗事故民事责任承担问题，对不属于医疗事故的一般医疗侵权纠纷，按照《民法通则》的有关规定处理。

然而《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》仅仅是原则性的规定，各法院在贯彻执行此原则时，在案由确定、鉴定类型和赔偿标准等具体做法上存在诸多分歧和疑难，从而导致大量同案不同判的现象发生。⁽¹⁴⁾为了解决这个问题，各省、自治区、直辖市高级人民法院都在积极研究和探讨有效解决办法，北京市高级人民法院2005年7月13日率先出台了《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》，对当前医疗损害赔偿纠纷案件审理过程中存在的分歧进行规范。规范的内容涉及:医疗损害赔偿纠纷的概念及内涵;医疗损害的救济渠道及医疗损害纠纷的起诉案由;申请医疗事故鉴定或医疗过错、伤残等级的司法鉴定的处理;医疗事故及医疗损害的赔偿原则等。最高人民法院也在积极酝酿出台关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的司法解释。

本章小结

本章主要介绍我国的医疗事故争议的三种解决方式。发生医疗事故争议的，医患双方可以协商解决，双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故登记以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据《医疗事故处理条例》的规定计算赔偿数额。经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调解书，双方当事人应当履行;调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。不愿意协商或者调解或者协商、调解不成的，当事人也可以直接向人民法院提起民事诉讼。

思考题

1.试述处理医疗事故争议应坚持的基本原则。

2.试述解决医疗事故争议的基本途径。

3.试述医疗事故争议协商解决的利与弊。

4.试述解决医疗事故争议的行政调解。

5.试述解决医疗事故争议民事诉讼的基本法律依据。

案例思考

产妇王女士在生产过程中，因助产不及时，发生宫内窘迫，导致“胎死腹中”，王女士诉至法院，要求为死去的胎儿索要生命权。院方辩称:“胎儿产出后未啼哭”、“胎儿窒息死亡”的事实成立，但产妇提出的“医疗事故鉴定”，是以根本没有民事权利能力的所谓“王女士之子”为“病员”主体进行鉴定，该“病员”在法律意义上根本不存在。因而王女士提起医疗事故损害赔偿缺乏合法有效的证据支持。于是，王女士的官司陷于尴尬。⁽¹⁵⁾

本案是一起导致胎儿死亡的严重医疗过失。对本案的解决原告选择的是民事诉讼。而由于本案中医疗过失致死的主体是依法不具有民事主体资格的“胎儿”，如果以侵犯胎儿生命权或者产妇生育权为由诉讼到法院，被告会利用法律的空白和漏洞，打“擦边球”，使原告陷入尴尬。理由如下:

依据《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”按照这一规定，人在出生前和出生后的法律地位完全不同，出生前或者出生过程中的人是“胎儿”，没有民事权利能力;出生后的人是“公民”，具有民事权利能力。何谓出生?我国台湾学者史尚宽先生有过详述，“出生须具备下列之要件:胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体连络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件，从而在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生育能力为要件。”⁽¹⁶⁾这一解释为我国大陆和台湾地区学者广为接受，成为通说。

简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。

实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。

本案中的“胎儿”是在漫长的充满风险的出生过程中遭遇医疗伤害。按照现行法律的法律制度，胎儿既无所谓“出生”，亦无所谓死亡，既无死亡，何来侵犯生命权?既然胎儿不能作为医疗事故鉴定的被鉴定主体，胎儿死亡也不适用有关因医疗行为“过失直接造成病人死亡的”一级医疗事故的界定标准。那么，被鉴定主体只能是其母亲，假定本案系单纯胎死宫内，未对王女士造成任何身体损伤，按照医疗事故技术鉴定评定标准，本案最多应评定为“三级乙等医疗事故”，而2002年9月1日施行的《医疗事故分级标准(试行)》只有一处提到胎儿损伤问题，即“剖宫产术引起胎儿损伤”属于四级医疗事故，根据这一规定，本案情况就连四级医疗事故都谈不上。这就是说，如果以母亲为权利主体，通过维护母亲的健康权或者生育权加以救济，同样导致母亲权利保护的不周延。

事实证明，王女士的侵权之诉确实遭到医院的激烈反驳，以至于出现“证据确凿、事实清楚”，但是却诉讼无门的尴尬状况。而医院在答辩中对当事医务人员的严重过失并造成王女士之子殒命腹中的事实全部承认。这是对王女士极有利的证据。

案例讨论

1.本争议案例解决的最佳途径是什么?为什么?

2.结合本章所述医疗事故争议解决途径的利与弊分析这个案例?

3.分析本案例中医疗事故争议解决的患方主体?

【注释】

(1)参见［美］约翰·罗尔斯著，何怀宏等译《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第80～83页。

(2)参见王陇德《卫生部就〈医疗事故处理办法〉修订向全国人大教科文卫委员会所做的汇报》，见http://www.angelaw.com/medlaw/theory14.htm。

(3)参见王锡锌《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》，载《法商研究》2003年第5期，第67～76页。

(4)参见崔卓兰《行政法学》，吉林大学出版社1998年版，第210～211页。

(5)参见唐德华《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版，第338页。

(6)参见王陇德《卫生部就〈医疗事故处理办法〉修订向全国人大教科文卫委员会所做的汇报》，见http://www.angelaw.com/medlaw/theory14.htm。

(7)参见张海滨《医疗纠纷的非诉讼解决方式—医疗纠纷ADR》，载《中国卫生事业管理》2003年第3期，第153～155页。

(8)参见姜柏生《论〈医疗事故处理条例〉中的协商解决制度》，载《中国卫生事业管理》2004年第11期，第682～683页。

(9)参见范愉《非诉讼解决纠纷机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第170页。

(10)参见张海滨《医疗纠纷的非诉讼解决方式—医疗纠纷ADR》，载《中国卫生事业管理》2003年第3期，第153～155页。

(11)参见仇永贵《医疗纠纷和解中需要注意的问题》，载《中华医院管理杂志》2004年第4期，第40～41页。

(12)参见许玉镇、李洪明《在调解中寻求平衡——试论当代中国的行政调解》，载《行政与法》2003年第1期，第28～31页。

(13)参见唐德华《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版，第334～335页。

(14)参见杜海岚《医疗纠纷成为民事审理最难》，载《法制日报》2005年8月10日第5版。

(15)参见《为死去的胎儿索要生命权》，《三江都市报》(电子版)2002年7月24日。

(16)参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。