商业秘密的保护和竞业限制条款

三、商业秘密的保护和竞业限制条款

（一）商业秘密的含义和特点

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有四个特征：第一，秘密性，即不为公众所知悉。第二，价值性，即商业秘密能为主张者带来经济利益。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的价值性解释为：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”第三，实用性，即商业秘密必须具有现实的使用价值。第四，采取了保密措施。权利人主动对技术秘密和经营秘密采取了一定的保密措施。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、安装适当的保密设施以及采取其他保密的措施和手段。国家工商行政管理局1998年在《关于商业秘密构成要件问题的答复》中解释：“权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提供保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”

（二）保密协议与竞业限制协议的关系

权利人保护商业秘密的措施。商业秘密对企业具有举足轻重的地位，权利人往往采取多种措施保护其商业秘密，包括与员工在劳动合同中约定保密义务或与劳动者专门订立保密条款。“竞业限制”协议是企业保护商业秘密的措施之一，是指企业与劳动者约定在单位员工离职后一定时间内不得从事一定范围的职业活动，从而保障商业秘密掌握者泄露原单位的商业秘密，或者利用其掌握的商业秘密与原用人单位进行恶意竞争或不正当竞争。

竞业限制合同只是权利人防止泄密的一种预防措施。它与保密协议不同，保密协议是权利人与知悉或者可能知悉其商业秘密的主体签订的一种合同。实际上，保守他人的商业秘密是每一个知悉他人商业秘密的人均依法承担的义务；权利人有时与相关主体约定保密义务只是将义务人的法定义务使用合同的形式强调一次。此时，义务人的保密义务既是法定义务又是合同义务。知悉商业秘密的雇员离职后从事竞业活动，不一定会泄露原雇主的商业秘密，与雇员签订竞业限制的协议，约定雇员在离职后不得从事竞业活动，只是权利人预防其商业秘密被泄露的措施。

（三）竞业限制协议的含义

竞业限制协议是用人单位与劳动者约定，在解除或者终止劳动合同后，劳动者在一定的期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务活动。竞业限制协议或者竞业限制条款，有的在劳动合同中约定，有的在雇员离职时由雇主与雇员签订专门的竞业限制协议或者在保密协议中约定。其内容一般包括：员工离职后的一定时间内，在一定区域内，禁止从事与原雇主相竞争的岗位或者工作。离职后雇员竞业限制的条款（或者协议）一般伴随着制裁性条款，以确保实际履行。该制裁性条款一般是约定雇员违反竞业禁止义务时应当向原雇主支付一定数额的违约金。

（四）我国现行法律对竞业限制协议的规范

1.法律规制竞业限制协议的必要性

用人单位与劳动者签订竞业限制协议的目的是预防劳动者离职后泄露其商业秘密。对于用人单位而言，商业秘密是其赖以生存和发展的基本要素，商业秘密一旦被竞争对手知悉或者利用，将给企业带来灭顶之灾。尽管法律采取了一系列措施保护企业的商业秘密，禁止一切知悉企业商业秘密的人未经许可传播、公开或者利用他人的商业秘密。但由于商业秘密的价值性和智力成果的易流失性，企业对商业秘密的控制和保护在任何时候都特别重要。尤其是与知悉其商业秘密的劳动者签订竞业限制协议，避免这些劳动者利用其知悉的商业秘密损害企业利益。

竞业限制协议对劳动者的就业活动将产生极大的影响。首先，劳动自由，包括择业自由，是宪法赋予劳动者的基本权利和自由。竞业限制协议要求劳动者在离职后不得从事一定的工作，这限制了劳动者的择业自由。其次，竞业限制协议会影响劳动者的生存能力和发展机会。劳动者享有运用自身的技能、经验从事劳动获得报酬的权利，竞业限制协议限制劳动者到自己熟悉的行业、岗位从事职业活动，不仅会严重影响劳动者的收入水平，而且一旦劳动者较长时间远离其职业活动，可能极大地降低其职业能力、减少甚至失去发展机会。

竞业限制不仅限制了市场竞争，而且限制了劳动力市场的有序流动。新的用人单位雇用劳动者的原因，往往是看中劳动者的工作能力、工作经验和职业经历，而不是其掌握的原用人单位的商业秘密。竞业限制要求劳动者不得从事与原来的岗位或者行业相关的职业活动，这将极大地限制劳动力的合理流动。

正是由于竞业限制具有两面性，因此，必须通过立法来对其进行适度的规制。

2.《劳动合同法》关于竞业限制协议的限制

（1）竞业限制协议只有在具备正当目的的情形下才有效。用人单位与劳动者约定竞业限制的目的是为了保护其商业秘密，而不能纯粹为了限制劳动者选择工作的自由。这从《劳动合同法》第23条第2款和第24条关于竞业限制的对象可以看出，该条规定了负有保密义务的劳动者，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

（2）竞业限制的对象。竞业限制的对象必须是知悉或者掌握企业商业秘密的劳动者。

（3）范围限制。即协议约定劳动者离职后不得从业的范围，包括行业范围和岗位范围。《劳动合同法》第24条第2款规定，劳动者离职后不得从业的范围是“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，具体范围由双方当事人约定。

（4）地域限制。我国法律没有限制劳动者不竞业的地域范围，这一内容由双方当事人约定，可能是与用人单位产生实质性竞争关系的区域范围，也可能是全国范围甚至世界范围。

（5）期限限制。这是关于劳动者离职后不竞业的时间范围。我国《劳动合同法》第24条规定，该时间是劳动者离职后的2年内，双方当事人可以在该范围内自行约定短于或者等于2年的时间，但不得超过2年期限。

（6）竞业限制的经济补偿问题。劳动者离职后承担不竞业的义务，会大大影响其就业机会和就业能力，减少其劳动收入甚至会威胁到本人和家庭的生活和发展；同时，用人单位的商业秘密并不一定会因为劳动者就业行为而被泄露或者被他人非法利用，但用人单位却因劳动者承担不竞业的义务而可能减轻了竞争的压力。所以，用人单位应当对劳动者承担不竞业义务而给予相应的补偿。我国《劳动合同法》没有规定用人单位对劳动者给予补充的标准，但规定了补偿的方式，即在劳动者离职后按月支付给劳动者，不得在劳动者就业期限内通过“绩效工资”或者“年终奖金”等方式给付。

（7）对制裁性条款的限制。为了保证劳动者履行协议中约定的不竞业义务，用人单位一般与劳动者约定一定的制裁性条款，即规定劳动者违反竞业限制协议应承担一定的违约金。一般情形下，用人单位在劳动合同中与劳动者约定其离职后的竞业限制条款，基于劳动者与用人单位实质地位的差异，法律有必要对该制裁性条款加以限制，规定违约金的比例或者数额范围，双方在此范围内的约定方能发生效力。但我国《劳动合同法》并没有限制违约金的范围。对于损害赔偿问题，《劳动合同法》第91条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

3.现行法律规定存在的问题

（1）关于劳动者不竞业的范围，法律规定的行业范围是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。该范围规定十分宽泛，劳动者不得竞业的范围，应当限于特定的领域和岗位，不能泛泛包括所有的具有竞争关系的用人单位；对于地域范围法律没有限制，完全由当事人双方约定。在目前的劳动力市场条件下，劳动者的劳动自由将受到极大的限制，甚至在一定时间内会被剥夺。

（2）劳动者承担不竞业的补偿问题，法律留给当事人自治，这不能不说是《劳动合同法》的后退。在此前的相关规定，以及《劳动合同法实验条例（草案）》中均明确了用人单位应当支付法定数额的“不竞业补偿金”。只有这样，才能对劳动者劳动自由权限制给予一定的补偿，以维持劳动者本人及其家人的正常生活。而《劳动合同法》规定，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定不竞业的条款。用人单位可能利用其优势地位在合同中约定劳动者承担该义务，但给予劳动者极其微薄的补偿。

（3）对于劳动者违反竞业限制条款的违约责任，《劳动合同法》不仅规定了违约金、还规定了损害赔偿，但没有对违约金的标准加以一定的限制，并且，对于违约金与损害赔偿之间的关系没有规定（比如，违约金是否可以作为用人单位损害的补偿？）。这些对劳动者相当不利。

【注释】

[1]参见王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第128页。

[2]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条。

[3]焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第296页。

[4]参见焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第85页。

[5]劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示的复函》（劳办发［1996］5号）第4条。

[6]焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第211页。

[7]参见焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第224页。

[8]参见焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第221页。

[9]在用人单位向劳动者提供了无劳务给付义务的职业培训的情形下，即我们所说的脱产学习时，存在该问题；否则，如果用人单位未提供该方式的培训，劳动者只是利用工作之余的休息时间进行学习，该费用仅指用人单位提供的学费开支。

[10]日本《劳动基准法》第16条规定，雇主不得缔结不履行劳动契约时之违约金或预定损害赔偿金额之契约；韩国《劳动基准法》第24条规定，雇主不得订定任何规定契约不履行应付违约金或损害赔偿之契约。