商业秘密的多重保护

改革开放20年来,中国几乎是在一片空白的基础上,初步建立了比较完整比较系统的社会主义市场经济法制体系,市场竞争纳入了有法可依的法制化轨道。因此,虽然商业秘密进入中国人的视野才10年时间,但到目前为止已基本上形成了较完整的法律保护体系。除了《反不正当竞争法》和新《刑法》外,《劳动法》、《合同法》、《民法》等相关法律也从不同的角度不同的层面对商业秘密进行多重保护。了解这一点,对于我们保护自己的商业秘密、防止侵权行为有着较为重要的意义。

(一)商业秘密的《劳动法》保护

职工跳槽成为企业流失商业秘密的主要渠道。对此,《劳动法》第22条规定,“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”,企业可以据此在劳动合同中订立职工负有保守企业商业秘密义务的条款。主要内容可以包括:(1)职工严格遵守本企业的保密制度,防止泄露商业秘密;(2)不得以任何形式向他人提供本企业的商业秘密;(3)非经本企业的书面同意,不得利用本企业的商业秘密进行研究开发或者进行生产经营活动。

以劳动合同形式保护商业秘密的另一形式是与本企业的高级管理人员、研究开发人员、技术人员以及其他可能知悉本企业商业秘密的人员签订竞业限制合同,以防止职工在离开本企业后利用所知悉的商业秘密进行相同营业性质的竞争,企业则向该职工支付一定数额的补偿费用。这是国外企业保护商业秘密的通常做法,称之为“竞业避止”。竞业限制合同条款一般包括:职工离职后的一定期限内不得在竞争企业任职或者兼职,不得自行组织公司与本企业进行相同营业的竞争,在离职之前不得抢夺本企业的客户或者引诱其他职工离职,当然,竞业限制合同是有期限的,一般不超过3年;竞业限制合同还因商业秘密被公众知悉等原因而终止。

(二)商业秘密的《合同法》保护

生产商和销售商之间的经济合作是经济生活中的重要现象,其中商业秘密的保护是不容回避的,防范商业秘密在经济合作中受到侵害的有效方法,就是在开始洽谈时即订立“保密和不使用”的合同。主要内容应该包括:双方参与洽谈的人员负有保密义务;在谈判失败的情形下对方应承担保密义务,自己不使用且不允许他人使用;在双方进行合作期间,应明确商业秘密及其后续改进的归属,各方应诚信地负有保守商业秘密的义务,未经对方许可不得以任何形式向第三人披露。企业在与他人进行技术开发、技术服务、计算机软件使用许可或货物买卖中也可以订立相应的商业秘密保护条款。

(三)商业秘密的《民法》保护

商业秘密作为企业的一项重要无形资产,在遭到他人侵害时,企业可以向法院提起侵权诉讼,寻求法律保护。《民法通则》第106条规定,公民、法人由于过错侵害了他人的财产,应当承担民事责任。企业在向法院提起商业秘密侵权诉讼的举证中应当注意以下几个方面:

1.要证明商业秘密是确实存在的,并具有独特性;

2.权利人已采取了合理的保密措施,并不为公众所知。

3.侵权人不是商业秘密合法使用人,不是通过合法受让或者其他方式善意取得的,而是采取了《反不正当竞争法》第十条所明确禁止的行为违法获得的;

4.在确定商业秘密受侵害要求赔偿时,除了证明因受侵权的直接经济损失,如研究开发商业秘密的费用、受到侵权企业的利润损失之外,还要包括间接的经济损失,如市场竞争中优势地位的丧失、商业信誉、商品声誉的损害等。

(四)商业秘密的行政法保护

根据《反不正当竞争法》等法规规章,对侵犯商业秘密的,工商行政管理机关除责令停止侵权行为外,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对侵权物品可以作出如下处理:

1.责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他资料偿还权利人;

2.监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入社会将会造成商业秘密公开的产品,但权利人同意采取收购、销售等其他处理方式的除外。

企业在申请工商行政管理机关查处侵犯商业秘密行为时,应当提供商业秘密和侵权行为存在的有关证据。在侵权人违法行为将给权利人造成不可挽回损失的情形下,根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》,在权利人作出书面保证后,可以申请工商行政管理机关采取以下行政强制措施:

1.扣留侵权人以不正当手段获取权利人的载有商业秘密的图纸、软件以及其他资料。

2.责令侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

那么,作为一家企业,如何判定自己的商业秘密被人侵权呢?根据《反不正当竞争法》和《刑法》的规定,判定商业秘密侵权必须具有以下要件:

(一)商业秘密权客观存在。这是权利人主张权利的前提。由于商业秘密的本质特征所决定,商业秘密在事前(争议发生前)只为权利人及其周围很小的范围内被有限的人所知晓。因此,在解决争议时,首先必须确认该权利的客观存在。一般应当确认两个方面的内容:

1.有符合法律规定的、具备商业秘密基本法律特征的内容存在,并且该内容应当明确、具体,以确定商业秘密的保护范围。

2.该商业秘密主体(权利人)的真实性、合法性。真实、合法的权利人其所拥有的商业秘密应当是合法取得。

(二)损害事实的客观存在。侵权行为民事责任以财产遭受损害为前提。是否存在商业秘密侵权,要看该商业秘密是否被他人非法获取、披露、使用,并因此给该商业秘密权利人带来损失,如营业额的下降;商业秘密因扩散而使其潜在的获利能力降低,评估价值随之降低。需特别指出的是,作为无形资产的一种,商业秘密有其特殊性。它一旦被他人获取、披露是很难“恢复原状”的,因此,客观存在的损害事实应当包括导致商业秘密本身无形资产价值下降的行为,如非法获取、披露等。

(三)行为人实施了违法行为。如果行为人造成他人经济损失的行为是违法的,那么他应当承担相应的法律责任。否则,他不须负责任。

关于违法行为,主要是《反不正当竞争法》和《刑法》列举的几种方式。而所谓合法的行为,也就是法律不禁止的行为。比如通过独自研制、反向工程剖析、合法受让、通过公开报道推理分析而获取和使用该商业秘密;善意披露或为公共利益需要而披露商业秘密等。这些不构成对商业秘密的侵权。

(四)违法行为与损害事实之间存在因果关系。也就是行为人不仅实施了违法行为,而且该行为引起了损害事实,二者之间有着必然的联系。例如:甲厂的商业秘密有明显的竞争优势,其对手乙、丙两厂对此垂涎欲滴。乙厂派人潜入甲厂企图窃取该商业秘密,但到手的只是一些普通资料,无多大利用价值。而丙厂则通过重金利诱甲厂某技术骨干,得到了全部重要情报。丙厂很快就生产出与甲厂不相上下的产品,甲厂销售额大幅度下跌。这里乙、丙两厂都实施了法律所禁止的行为,甲厂利益受损害也是不争的事实,但细分析下来,乙厂的违法行为与甲厂的损害事实之间并无因果关系。导致甲厂利益受损的是丙厂的侵权行为。

(五)行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两方面,指的是行为人决定其行为时的心理状态。故意,是指行为人预见到自己行为的结果,仍然希望或听任其发生。例如实施盗窃、胁迫等手段获取商业秘密。过失,是指行为人对其行为的结果应当或能够预见而没有预见,或者虽然已经预见但轻信该结果不会发生。例如,负有保密义务的员工由于疏忽大意,在业务交往过程中披露了商业秘密的内容,致该商业秘密为竞争对手所知悉。又如商业秘密的保管人违反本厂保密规定,将商业秘密资料带出厂外,结果资料遗失,造成商业秘密扩散。了解了商业秘密的多重保护,我们不仅可以从多个方面采取措施保护自身的商业秘密,而且一旦自身的商业秘密权被他人侵犯,便可从多个方面追究侵权者的法律责任。具体有以下几种:

1.民事责任。商业秘密侵权承担民事责任的方式有:

(1)停止侵害:即停止非法获取、披露、使用该商业秘密,其中“使用”是一个持续性的行为,因此停止侵害的核心内容是要求侵权人停止使用。

(2)消除危险:对商业秘密而言,最大的危险是秘密继续扩散。应该要求侵权人采取一切可能的措施防止商业秘密进一步泄露或扩散。

(3)返还财产及恢复原状:指返还被侵权人窃取的文件或实物,并尽可能恢复原状。但由于商业秘密是一种无形财产,可以被多次复制、记录(记忆)而没有任何痕迹,因此,能返还的实际上只是该商业秘密的载体而非该商业秘密本身,尽管载体(文件或实物)看似“完璧归赵”,但实际上,已经印记在侵权人头脑里的商业秘密内容是无法返还的。

(4)赔偿损失:赔偿损失是承担民事责任的一种重要方式,赔偿额的认定也是侵权人、权利人双方争议的焦点之一。一般而言,赔偿额问题可以通过下列四种方式解决:

①以侵权行为给商业秘密权利人造成的实际损失为依据。如权利人产品销售额的下降;

②以侵权人的侵权行为所得为依据。由于取证的原因,采用本方式有一定难度,焦点问题一是能否取得证据,二是该证据的真实性如何;

③以该商业秘密的实施许可费为依据。前提是假设权利人将该商业秘密许可给他人实施,计算其应收取的使用费,然后以不低于该使用费为原则,确定侵权人应赔偿的数额。如果权利人从未与他人签订过该商业秘密的实施许可协议,则使用费的确定有赖于资产评估的进行。

④当事人双方自愿协商确定赔偿数额。

2.行政责任。对于不正当竞争行为,我国的《反不正当竞争法》第十六条规定,“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为,可以进行监督检查。”对于侵犯商业秘密的,第二十五条规定:①监督检查部门应当责令停止违法行为;②监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

3.刑事责任。按《刑法》的规定,给权利人造成重大损失的可以判处侵权者3年以下的有期徒刑;造成特别严重后果的,可以判处侵权者3年以上7年以下的有期徒刑。