试用期条款

一、试用期条款

（一）试用期的含义和性质

试用期是劳动关系双方当事人在劳动合同中约定的相互了解、选择的时间期限。用人单位为了能够了解劳动者的劳动能力，判断其是否适格，在劳动合同期限内约定一特定时间作为试验期限，在此期限内如果劳动者符合用人单位的录用条件，期间届满，劳动者与用人单位即成立确定的劳动关系。

有关试用期的性质问题，即试用期内的劳动者是否作为用人单位的正式雇员，享有劳动法和社会保险法的相关权益？有学者将此问题归纳为两种观点，其一，认为试用劳动系具有试验目的之契约，且有别于正式契约，包括预约说、特别契约说；其二，认为试用劳动不是契约，而只是包括在正式劳动契约之中，包括停止条件说、解除条件说及解约权说。^[4]笔者同意解除条件说，认为试用期是劳动合同附解除条件。在试用期中，劳动者不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同；劳动者认为用人单位不适合自己，也可以解除劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内，试用期内的劳动者与其他劳动者一样，依法享有的劳动权益，包括最低工资保障、最高工时限制以及相关的劳动安全卫生保护和社会保险等。《劳动合同法》第19条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

与试用期相关的两个概念为见习期和学徒期。见习期是计划经济分配体制下，针对大、中专毕业生新分配到用人单位工作，需要进行业务适应及考核的一种制度。根据劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示的复函》的相关规定，大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期1年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。见习期满如果考核合格，用人单位对员工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位；如果考核不合格，可延长见习期半年到1年，或者降低工资标准；表现特别不好，可予以辞退，由学校重新分配。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。^[5]学徒期一般根据工作岗位、技术要求确定，法律对此没有限制，学徒期包含在劳动合同的期限内，可以与试用期同时约定。

（二）试用期的期限和适用范围

在劳动合同的订立过程中，用人单位通过考核、录用过程已经对劳动者的职业资格、工作能力、道德水准有了基本的认知，认为符合用人单位的基本要求才予以录用。在试用期内，劳动关系附一定的解除条件。所以，对劳动者而言，这一期间劳动关系处于相对不稳定的状态，而且其劳动待遇相比正式雇佣较低，试用期劳动者的权益处于较弱的保护水平。法律应当对试用期的适用给予相应的限制，既保证用人单位的人事聘用权，又保证劳动者的基本权益得以实现。

关于试用期的适用范围，《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期；试用期最长不得超过6个月。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。《劳动部关于企业实现劳动合同制度若干问题的通知》规定，对初次就业或者再就业时改变劳动岗位或者工种的劳动者，用人单位可以约定试用期；对工作岗位或者工种没有发生变化的同一劳动者，用人单位只能试用一次。有关试用期的期限，劳动合同在6个月以上1年以下，试用期不超过15日；劳动合同在1年以上2年以下的，试用期不超过60日；劳动合同在2年以上的，试用期不超过6个月。

《劳动合同法》有关试用期适用的情形和期限问题，相对于原有的规范有所限制。第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。有关试用期的期限限制。该条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

（三）试用期的劳动条件

试用期内劳动者与用人单位之间存在劳动关系，用人单位对劳动者承担劳动法、社会保险法规定的相关义务和责任，试用期的劳动者与其他劳动者一样，应当享有相关的劳动保护和社会保险与福利。《劳动合同法》特别强调了试用期内劳动者的劳动报酬问题，第20条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（四）试用期内劳动合同的解除

在试用期内，除用人单位和劳动者协商一致解除劳动合同外，劳动者和用人单位单方可以依法解除劳动合同。《劳动合同法》第37条规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。对于用人单位解除试用期劳动者劳动合同的条件，《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。依此规定，用人单位单方解除试用期内劳动者的劳动合同，必须具备的条件是：（1）劳动者具有《劳动合同法》第39条规定的“过错行为”，或者（2）劳动者具有《劳动合同法》第40条第1款规定的“身体不适”或者第2款规定的“能力不适”的情形，用人单位才可以解除。如此，用人单位解除试用期内的劳动合同与解除其他劳动合同的条件无异。这一规定与试用劳动的含义和性质不符，也与《劳动合同法》第39条第1款的规定矛盾，《劳动合同法》第39条第1款规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这一规定才应当是用人单位解除试用期内劳动合同的条件。