试用期管理

第三节　试用期管理

一、试用期的约定规则

试用期是用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察和了解的特定时间。约定试用期，属于劳动合同中双方自主约定的范畴。试用期的意义包括：（1）试用期是双方约定的相互考察以决定是否建立正式劳动关系的期限。双方可以在法律允许的范围内约定试用期的长短以及是否延长或缩短试用期。（2）在试用期内，双方解除劳动合同的要件不尽一致。用人单位解除合同，须提前30天通知切需证明劳动者不符合录用条件，劳动者解除合同只需提前3天通知。（3）试用期解除合同须履行相应的法律程序，如要有录用条件的制度规定，有劳动者不符合录用条件的考核报告以及其他证据，应在试用期届满前作出且送达劳动者。试用期作为劳动关系双方考察试用并据以决定是否继续保持劳动关系的重要阶段，双方当事人特别是用人单位需要在此期间通过各种方式考察员工。如果在试用期间，双方发现对方不符合录用条件或主观预期，均可以按照法定程序来解除劳动合同。

《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”这一规定明确了试用期的约定规则。

1．试用期长短与合同期限挂钩

《劳动合同法》将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩，合同期限越长，相应的试用期越长。具体讲，劳动合同期三个月以上不满一年，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。上述“一年以上”包括一年，“三年以下”不包括三年；“三年以上”包括三年。而且《劳动合同法》进一步规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

2．规定试用期的次数

《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动者在同一用人单位的试用考察期只能约定一次，用人单位不得以任何理由再次与劳动者约定试用期。具体包括：在试用期内解除劳动合同，无论是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。劳动者试用期结束后，不管是在合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期。在试用期结束解除劳动合同后又招用劳动者的，用人单位不得再约定试用期。劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期。《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者可以，也只能约定一次试用期，这就意味着在具体企业和具体员工个体之间，无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动，甚至是离开原企业后又重新回来工作的，企业也只能约定一次试用期。

案例：试用期能延长吗？

2008年7月份，小杨取得计算机技术专业学士学位后，与天津市塘沽开发区某科技软件公司签订了为期二年的劳动合同，岗位为电脑动画设计员。合同中约定：试用期两个月。在试用期内，小杨工作热情很高，但由于他刚接触此类工作，加之经理一直分给他一些很复杂的设计任务，他一直搞不太好。为此，小杨心里暗暗着急。两个月快到时，经理对他说：“今天是你试用期的最后一天，公司要对你的水平进行一下考核，我现在给你一个活儿，你必须在今天搞出完整的动画设计。如果你能保质保量地完成，就说明你符合公司录用条件所规定的技术水平要求；否则，就说明你不符合要求。”小杨整整忙乎了一天，总算勉强把设计搞完了。他怀着忐忑不安的心情，把完成的动画设计交给了经理。第二天，经理将小杨叫到办公室，告知其技术水平还有待提高，如果小杨想继续在单位工作的话，需要延长试用期。小杨迫于工作不好找的压力，同意了单位将试用期两个月延长到四个月的决定。后小杨经过和同事沟通，发现单位对每位新员工都采取这种做法延长试用期，于是要求单位对延长的试用期要给予相应待遇。

这是一例有关试用期期限案例，根据劳动法律规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，单位要求小杨延长试用期的做法，违反了试用期的约定规则。

3．不得单独约定试用期合同

《劳动合同法》规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同中仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期属于劳动合同期限的组成部分，包含在劳动合同期限之中。用人单位与劳动者单独约定的试用期合同，试用期合同不成立，该期限就是劳动合同的期限。在这种情形下，法律视为用人单位放弃试用期。

4．违反试用期规定的法律责任

根据《劳动合同法》的规定，违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位按照劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

二、试用期工资

《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《劳动合同法实施条例》第15条进一步明确规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于企业所在地的最低工资标准。”

劳动者在试用期的工资，可以由双方自主约定。约定的试用期工资可以高于试用期满后的工资，可以与该工资相等，也可以低于试用期满后的工资，但不得低于法定的标准，即首先不得低于当地最低工资标准，其次不得低于同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%。其中，“劳动合同约定工资”，是指该劳动者与用人单位订立的劳动合同中约定的试用期满后的工资。

三、试用期劳动合同的解除

《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

这一规定旨在规范用人单位在试用期内解除劳动合同的条件。实践中，一些用人单位往往滥用试用期，在试用期内无理由地解除劳动合同。某些用人单位更是利用试用期内劳动者工资偏低以降低用工成本。试用期将满时即解除劳动合同。《劳动合同法》仍然保持了试用期解除劳动合同的灵活性，但禁止用人单位任意解除劳动合同。在试用期内解除劳动合同，必须符合法定条件，且须向劳动者说明理由。这就要求用人单位将录用条件、劳动者不符合录用条件的证据以及法定原因向劳动者解释，说明解除劳动合同的原因。

四、试用期管理风险防范

1．试用期条款的约定与试用期考核

许多企业在实践中对“试用期”存在错误认识，认为试用期是“解除劳动合同万能法宝”，任意约定试用期、任意延长或缩短试用期，在试用期内任意解除劳动合同。在《劳动合同法》背景下，这些错误做法往往会给企业带来不利后果。招聘新员工时，一些企业往往不与试用期内的员工签订正式劳动合同或只签订试用期合同，试用期过后再与劳动者签订正式劳动合同。其实，这种做法是违反法律规定的。劳动者与用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。试用期过后再与劳动者签订劳动合同，不仅违法，而且不签合同形成事实劳动关系，企业要终止这种关系须提前30天通知并应依法补偿。试用期不签合同或者只签试用期合同，都是违法的。正确做法是与新员工签订劳动合同，劳动合同中包含试用期的内容。此外，一些企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以也不为试用期内员工缴纳社会保险。试用期内双方的劳动关系虽未最终稳定，但却已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社会保险费。

试用期是劳动关系双方进行相互考核、增进了解的特殊阶段，是企业用以考核员工是否符合工作要求的重要依据。企业在与员工约定试用期条款后，对于试用期的员工往往要进行试用期考核，以决定是否继续录用。试用期考核，企业应当注意要将试用期考核不合格与录用条件联系起来，在员工手册或劳动合同中特别约定试用期考核不合格属于不符合录用条件的情形，这样解除劳动合同时就能占据主动。

2．设定具体录用条件

企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定或说明，这种约定或说明，或者在劳动合同中，或者在入职须知、员工手册中体现。录用条件往往因人、因岗而异，总体上讲，可以从四方面确定录用条件：（1）能力因素，如学历、经历、资质、绩效等；（2）态度因素，如职业道德、遵章守纪等；（3）身体因素，如健康、疾病等；（4）法律因素，如有无原单位的解除劳动合同的证明、员工手册等。具体可以规定下列情形属不符合录用条件，如伪造学历、证书和工作经历的；个人简历、求职登记表所列内容与自然情况不符的；经体检发现患有传染病、不可治愈以及严重疾病的；器官残缺或肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；不能按时按量完成工作任务的或者经试用期考核成绩不合格的；拒绝接受领导交办的临时任务；非因工无法在工作时间内提供劳动的；有任何违法公司规章制度行为的；其他不符合录用条件的情形。录用条件应当以书面形式告知劳动者，如招聘广告、岗位说明或描述、入职登记表、劳动合同、规章制度、特别约定等。

用人单位在招聘时必须有明确的录用条件，而且必须能证明劳动者不符合这一录用条件，才能与其解除劳动合同。制订录用条件要具体、明确，具有可操作性。以不符合录用条件解除劳动合同时，一定要在试用期内。如果劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，但用人单位过了试用期才与其解除劳动合同，则用人单位就需要按解除未到期的劳动合同的情形支付劳动者相应的经济补偿。