服务期条款

二、服务期条款

（一）服务期条款的含义

服务期即最低服务期。最低服务期条款，“一般之理解系指不定期劳动契约中，雇主与劳动者约定应于一定期限内继续提供劳务之契约条款”^[6]。一般而言，固定期限劳动合同因双方就终止时间有明确的约定，基于合同履行原则，非因对方当事人违约或者不可抗力导致合同无法履行，任何一方当事人不得提前解除合同。所以，对于固定期限劳动合同而言，没有必要再行约定劳动者在该期限内继续提供劳务的条款，无固定期限劳动合同对劳动者而言是经过预告即可随时解除的协议，为了保证用人单位用工的稳定性，用人单位与劳动者在该合同中特别约定劳动者应在一定期限继续提供劳务。但我国《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条均规定劳动者提前30日书面通知用人单位可以解除劳动合同，这里解除的对象应当理解为包括了固定期限和无固定期限劳动合同，所以，为了保证用人单位在一定期限内持续使用某一特点劳动者，不论合同是否约定了终止时间，双方均应特别约定“最低服务期”。《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

（二）服务期条款存在的必要性

《劳动合同法》规定了用人单位与劳动者约定最低服务期条款的情形，即用人单位对劳动者进行系统的专业训练，支出巨额培训费用和较长期限培训时间，相关劳动者一旦离职，用人单位损失的不仅仅是招聘劳动者所需的必要的费用，而是上述特别支出。所以，法律规定了在用人单位为劳动者提供“专业技术培训”，支付“专项培训费用”时可以要求劳动者持续提供劳务达一定期限。《劳动合同法实施条例（草案）》第19条规定，用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支付超出本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了《劳动合同法》第22条第1款规定的专项培训费用。《劳动合同法》第22条第2款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。职业培训从提供培训教育主体这一角度，可将其分为就职前的培训和在就业过程中继续的培训。就职过程中的职业培训包括劳动者利用业余时间对自身专业知识、技能的培育和劳动者在用人单位的安排下在岗业余培训和离岗专门培训。前者在不影响劳动者正常工作的基础上，未经用人单位的同意和安排，也未要求用人单位承担任何培训费用，劳动者的培训行为与劳动合同的内容无关；后者是在用人单位的安排之下进行的职业教育，不论是否离岗、是否要求用人单位承担培训费用，用人单位均有权要求与劳动者在劳动合同中对培训事宜及服务期限等条款加以约定。这里应当强调的是，劳动者在此接受的职业培训应当是专业技术和职业技能的专门培训，而不是用人单位对全体职工给予的上岗安全教育和规章制度教育等行为。这种培训可能是在用人单位内部或者在有关的专门教育机构、其他用人单位等由专门的专业技术人员负责提供。在劳动合同中，用人单位可以与劳动者约定为劳动者提供一定的职业培训，要求劳动者承诺连续提供劳务达一定的期限。

最低服务年限约定条款必要性，一般存在于用人单位对劳动者有额外支助，必须通过最低服务年限的约定，确保用人单位值得保护之利益得到保护。除上述情形外，还包括其他用人单位支付了高额前期投资的情形，如用人单位为劳动者支付的高额“引进费”、研究开发“启动费”，有些公司甚至为引进特定人才配备了高端的实验设备；俱乐部为队员支付了高额“转会费”，公司为演艺人员支付的高额“包装费”、“宣传费”等。在此类情形下，用人单位为了其投资和经营利益，一般均要求与该特定劳动者约定较长期限的劳动合同，有的要求签订直至劳动者退出职业生涯的“终身合同”，用人单位的这些要求和权利显然是劳动法保护的范围；这对于具有特殊知识和技能的劳动者的专业素质的提升和发展，以及整个社会科学和技术水平的提升都是非常必要和有益的。

（三）服务期的合理性

最低服务年限合理性，在于用人单位可以通过该期限收回“值得保护之利益”。德国联邦劳动法院对于费用返还条款的适法性判断，依利益冲突的权衡理论建立以下数项审查标准：（1）训练时间；（2）训练成本；（3）补偿措施；（4）劳动力之替代可能；（5）其他足以影响服务期间合理化之情形。如果审查结果是该约定不具有合理性的情形，则最低服务年限之约定应属无效。否则，对劳资双方具有约束力。^[7]德国法院判决确定，进修期间与服务期间的个别关系如下：2个月内没有劳务给付义务的学习期间，可约定1年的服务期；3—5个月内没有劳务给付义务的学习期间，可约定2年的服务期；6个月以上，1年以下没有劳务给付义务的学习期间的，可约定3年以内的服务期；长于2年没有劳务给付义务的学习期间的，5年的约定服务期是合法的。^[8]

对于劳动合同中，用人单位可以与劳动者约定最低服务年限的长短问题，即有关最低服务年限约定合理性问题，我国现行法律并无强制性规定。《劳动法》第18条关于劳动合同无效条款仅规定“违反法律、行政法规的劳动合同；采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。《劳动合同法》第22条规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”，明确了劳动合同双方约定服务期的情形，但并未限制最低服务期的长短。理论上，国家对劳动合同当事人有关服务年限约定进行干预有明显的必要性，干预的方式包括立法和司法。我国可以参考德国法院的做法，建立一套判断最低服务期限约定是否合理的标准。最低服务年限约定的合理性，主要依据用人单位支出的培训费和培训时间确定。劳动者接受培训的时间应该与其最低服务年限存在一定的比例关系，接受培训的时间愈短，最低服务年限应该相应地缩短。因为用人单位一般为此支付的额外培训费用较低。用人单位为劳动者培训支付了额外的培训费用，应该包括用人单位支付的学费和劳动者未提供劳务而享受的津贴、福利待遇；^[9]最低服务与培训时间应该如何关联，要依据各行业的特点、培训方式、劳动者的替代性等因素确定。最低服务年限约定的期限，应该是用人单位回收其培训成本的时间。这一标准，法律无法建立具体的规制，只能授权法院通过个案审查判断。

（四）违反最低服务期条款的违约金问题

在审查确定有关最低服务期约定的必要性和合理性的基础上，认定相关约定的效力。对于有效约定，劳动合同双方当事人必须遵守；否则，应当承担违约责任。违反最低服务年限约定的违约责任，当事人一般在劳动合同中约定了违约金。

违约金条款，应该建立在上述最低服务年限约定存在必要性和合理性的基础上，即有关最低服务年限约定的劳动合同有效，如果劳动者违反了该约定，存在违约金的支付问题。所以，通过上述判断，建立劳动合同有效条件的判断标准，劳动者违反该契约，应承担一定的违约责任，违约金即为违约责任的承担方式。在一般民事合同中，违约金由合同当事人自由约定；但劳动合同双方当事人的经济力量不平等。所以，国家应对其进行一定的干预，在劳动法中设置违约金约定有效的条件。在劳动者违反最低服务年限承担违约责任的情形下，违约金的数额，应该与用人单位额外支付的培训费相当。即劳动者违反合同约定向用人单位支付的违约金应该是在服务的工作年限内应该分担的部分培训费用。在此，违约金具有补偿用人单位额外培训费的性质，而不能纯粹是对劳动者的惩罚。

劳动合同中可否约定违约金、约定违约金的情形、违约金具体数额的合理性问题，劳动法应该给予明确规定。韩国、日本在劳动基准法中明确规定劳动契约禁止为违约金之规定。^[10]我国《劳动合同法》第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。