合同的条款

第三节　合同的条款

一、基本条款

当事人依要约和承诺的过程订立合同，意思表示一致，合同内容产生。合同内容表现为具体的合同条款。合同条款既是合同权利义务的载体，又是权利义务的具体内容。《合同法》第12条规定:“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”本条贯彻了合同自由原则，将合同的内容交由当事人决定。本条所列合同条款仅具有提示性作用，不具有强制性。但上述所列条款是合同一般都会包含的条款，即合同的基本条款。下面将分别介绍合同的基本条款的制作要点:

1.当事人的名称或者姓名和住所

法人或者非法人组织的名称应该写主管机关核准登记的名称，而且要用全称，不能用日常生活中的简称，其住所应该写该组织的注册登记地。自然人的姓名要用身份证上登记的真实姓名，不用别名、化名，其住所是户籍所在地或者经常居住地。

当事人是合同权利义务的承受者，其基本情况的列明为合同内容归属所必须，也为日后可能发生的纠纷指明了对象。如果当事人用别名，一旦发生争议，当事人将无法向法院证明自己的主体身份。另外，当事人的住所地会影响到日后案件的法院管辖。

2.标的

标的是合同当事人权利义务指向的对象。标的是合同的出发点和归宿点，当事人权利义务的确定、权利义务的实际履行均围绕着标的展开。

合同的标的因合同种类的不同而表现各异，但是合同的标的必须明确。标的可以是具体的物，包括不动产和动产;标的可以是某项权利，如专利权许可使用合同的标的就是该专利权;标的还可以是某种行为，如技术开发、委托、保管、运输等合同的标的就是完成某种工作、提供某种服务的行为。

3.数量

数量是与合同标的紧密相连的，数量决定了标的的多少，数量与标的共同决定着合同权利义务的大小。以物为标的合同，按照度、量、衡予以计算;标的为某特定行为的，可按劳动量或工作量予以计算。计量单位要明确、具体。使用双方共同接受的计量单位、计量方法，并且要约定本合同能允许的合理的误差、磅差或者尾差。

4.质量

质量指标可以将本合同标的与同类其他标的区分开来，是检验标的是否符合合同要求的内在的、质的要求。标的的质量须规定具体、明确，如标的型号、规格、技术指标、检验指标等。质量条款约定不明确，属合同的漏洞，可以采用特定方法对该漏洞进行补充。

5.价款或报酬

价款或报酬是一方取得标的所应支付的对价，取得标的物交付的对价为价款，获得对方服务行为所应支付的对价即为酬金。在我国，价款和报酬是用人民币单位进行计算和支付的。此价款不仅指标的物本身的价款，还应包括可能产生的运输、装卸、保险、保管、报关等一系列其他费用。价款或者酬金有约定按照约定，没有约定按照合同漏洞进行补充，不影响合同的成立。

6.履行的期限、地点和方式

履行期限，是指履行合同约定义务的时间界限。履行期限关涉到当事人的期限利益，提前履行或者迟延履行均可能会给对方造成不必要的麻烦和损失，即均可能构成违约，应当承担违约责任。履行地点是指履行合同约定义务的地点。履行地点关涉到标的物所有权转移、履行费用负担、法院管辖等诸多问题。履行方式是指履行合同约定义务的方式。按照实际需要，可以约定为一次履行或者分期履行;直接交付、送货方式、邮寄方式、代办托运方式;水运或者火车运输等。履行期限、地点、方式条款关涉到当事人切身利益，应当在合同中约定清楚，如果欠缺，属合同漏洞，可以按照特定方法对该漏洞进行补充。

7.违约责任

违约责任条款是当事人为了保证合同的履行，双方约定，不履行或者不完全履行一方应当向守约方承担相应的法律后果。违约责任条款可以促使当事人履行合同。违约责任条款中可以界定违约行为、赔偿范围等事项。

当然，违约责任亦为法律责任，即使合同中没有违约责任条款，违约方仍应当承担法定的违约责任。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定违约责任与法定违约责任的适用关系为:首先，如有约定，按照约定办理。例如在合同中约定了一方违约，由违约方向对方支付一定数额的违约金，或者约定了损失赔偿额的计算方法，则按此约定办理。按《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。其次，如果没有约定的，违约方应当承担法定违约责任，即继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，到底承担何种责任，非违约方有选择权。

【案例2-9】甲公司与乙公司于2005年5月20日订立一份买卖合同，约定:甲公司向乙公司购买空调1000台，总计货款200万元;甲公司在10日内将货款汇入乙公司账户;款到后10日内乙公司须供货完毕;任何一方违约，承担货款的15%的违约金。甲公司履约后，乙公司未如期供货。在甲公司再三催促下，乙公司于7月20日称愿意承担15%的违约金，解除合同。经查，因乙公司违约，造成甲公司损失35万元。请问甲公司应如何追究乙公司的违约责任?

8.解决争议的方法

解决争议的方法，是指有关解决争议用什么程序、适用何种法律、选择哪家鉴定机构等内容，具体可以包括约定仲裁的条款、选择诉讼法院的条款、涉外合同法律选用的条款等。解决争议的方法没有约定或者约定不明确的，按照法定的方法寻求司法救济。

二、合同的其他条款

除了上述八种条款外，还存在下面两种条款:

(1)通常条款。通常条款由法律或交易习惯决定，不经当事人协商而当然地成为合同的条款。例如，买卖合同的卖方负有瑕疵担保义务，这种条款，不必由当事人约定，合同一旦成立，当然就成为合同的内容。

(2)特殊条款。特殊条款与通常条款的性质正好相反，不经当事人协商，不能成为合同的内容。如标的物的特殊包装方法、运输中的特殊要求、质量等级的特别约定等，这种条款一旦约定也是合同的重要组成部分。

三、示范合同文本

《合同法》第12条第2款规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。所谓示范文本，是指行政主管部门或者行业协会事先拟订的、对当事人订立合同起示范作用的合同文本，如相关部门制定的商品房买卖合同、二手房买卖合同、房屋租赁合同、建设工程合同、专利许可使用合同等都属于示范文本。示范文本一般都是由行政机关或者行业协会拟订，合同的结构较为完整，内容也较为成熟，如果当事人选用此类合同，或者在此类合同的基础上修改完善而来的合同，其合同内容、合同用语、合同解释等都显得规范和准确，可以减少不必要的纠纷。

合同的示范文本仅供当事人在订立合同时参照使用，当事人在订立合同时可以选择适用，也可以不予适用，即使当事人选择使用该文本，也可以对文本中的某些条款进行修改、删减和补充。在发生纠纷时，法院也不会因为当事人采用的是示范文本而不再对合同条款进行实质性审查。

四、格式合同

(一)格式合同的含义

格式合同，又称为定式合同、标准合同、附和合同，是指合同条款由当事人一方拟定，相对方只要附和该条款表示出来的意思，合同即告成立的合同。

格式合同的法律特征:(1)预定性。合同由一方当事人预先拟定。合同文本无论是由一方单独拟定，还是采用第三方提供的合同文本，合同总体上不考虑相对方的意思表示，更不允许相对方对合同文本进行更改。相对方只能接受或者拒绝(甚至不能拒绝)。(2)广泛适用性和时间持久性。前者指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，只要这些对象与其交易，都会拿出该格式合同予以适用;后者指在一定期限内多次使用该格式条款，而不是为某一笔或者少量几笔特定的交易而专门拟定的条款。(3)不变性，所有的合同条款构成密不可分的统一整体，并已定型，他人只有完全同意才能成为缔约的一方当事人，对于已经拟定的条款不存在讨价还价的余地。

(二)格式合同的社会基础

由于格式合同的便利性，这种缔约方式得到迅速发展，格式合同多适用于电信、供水、供电、供气、交通运输等公用企业以及银行、保险等依法具有独占地位的行业。格式合同的大量应用所带来的优势是明显的:(1)节省大量订约时间，加速了交易的进行。(2)降低了交易成本。如果邮政、电信、供水电、银行等部门与每一位消费者逐一协商并根据协商的结果订立合同，不仅费时费力、效率低下，而且巨额的订约成本最终必然会以各种形式转嫁到消费者身上。

格式合同的优势明显，但也有不少弊端。主要是提供格式合同的一方，经常利用拟定格式合同的优越地位，制定有利于自己、不利于他方的条款，如免责条款、失权条款、管辖条款以及对合同风险的不合理分配条款等。而一般消费者对此类条款多不予注意，或者即使注意到不公平条款的存在，由于格式合同或接受或拒绝的特点，只能无可奈何地接受。因此，如何在格式合同的适用中，尽可能地维护合同的契约自由精神，尽可能地维护合同的公平正义的价值理念，防止格式合同提供方利用自身优越地位侵害相对方合法权益，是现代各国合同法都面临的任务之一。

(三)格式合同的法律规制

目前，我国法律对格式合同形成了比较完善的规制体系:

(1)《合同法》第39～41条对格式合同作了详细规定:提供格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务;对于违反《合同法》第52、53条之规定或者提供格式合同一方免除己身主要责任、加重对方不合理责任、排除对方主要权利的，该条款无效;对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释;格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款优先。

(2)《消费者权益保护法》对免责条款的效力作了限制。该法第24条规定:经营者不得以格式合同、店堂告示、通知、声明等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，否则无效。

(3)《海商法》第44条规定了海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证的条款，违反了《海商法》第四章规定的无效。第126条第1款规定，海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。

(4)《保险法》第30条规定，对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

上述法律规定，对于发挥格式合同的积极作用，克服格式合同的各种弊端，起到了保障作用。

【案例2-10】飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失所有的文件。请问，黄某是否有权要求飞跃公司赔偿损失?