关于合同形式条款

二、关于合同形式条款

关于合同形式，我国合同法草案第10条　曾规定:

“不动产转让合同，应当采用书面形式。涉外合同、价款或者报酬十万元以上的合同，除即时清结的以外，应当采用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的，依照其规定。

前款规定以外的合同，当事人可以采用口头或者其他形式订立”。^[9]

草案该条　第1款首先主要确定了应当采用书面形式的三类合同，第2款说明除前款规定之外的合同可以采取口头形式或其他形式。为了便于把握、判断和执行在什么情况下应采用书面合同，该条　极具特色的一点，就是在第1款规定了一个限制性条件并对那些法律未特别规定的一般合同不包括涉外合同，规定了一个固定的经济上的判断标准。该限制性条件是不能“即时清结”，这里的“即时清结”就是我们通常所说的一手交钱一手交货。该规定的固定的经济上的判断标准是价款或者报酬为十万元以上。只要涉外合同、价款或者报酬超过十万元以上的合同不能“即时清结”者，就应当采用书面形式。就其采取固定的经济上的判断标准而言，笔者认为显然是受美国《统一商法典》的影响，商法典第2-201条　规定价款达到或超过500美元的货物买卖合同必须采用书面形式，否则合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。^[10]但该条　使用是否“即时清结”来对涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同采用书面形式加以限制，却给其带来了明显的不足。这样规定显得过于笼统，不切实际，不符合市场经济的要求。它的不当之处在于仅以“即时清结”与否作为涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同是否需要采用书面形式的唯一标准，在于这种一刀切的法律规定，因为“即时清结”与书面合同没有任何必然联系。现以我们熟悉的，在商事交往中使用最为频繁的主要合同类型——买卖合同为例来加以说明。按照草案的这条　规定，不论买卖合同的标的额多大，只要即时清结，都可以不订书面合同。这样规定显然不利于交易的安全，容易导致欺诈的出现，在有些情况下，使卖方有机可乘。特别是在买卖的标的物属于价格昂贵，结构复杂的高技术产品的情况下，尽管这类标的物多半都超过十万元，若是即时清结，依照本条　就可以不订书面合同。在这种情况下，买方购买时因受专业知识和检测手段的限制，不易当时发现其存在的瑕疵或缺陷，而在购买使用一段时间后才有可能发现其瑕疵所在，这时买方由于缺乏书面合同举证，若要向卖方索赔就十分困难，卖方时常可以缺乏书面合同，没有具体质量保证条款为由进行推脱，拒不认帐，导致争议的产生。这足以说明，买卖标的额十万元以上的买卖合同，即便即时清结，也应以书面形式订立为好。再者，按照该条　规定，凡是不能即时清结的十万元以上的买卖合同，买卖双方均没有选择口头合同或书面合同的自由，必须采用书面形式。这就是说，在这种情况下，双方当事人之间未订有书面合同，仅有口头协议，即便双方当事人系长期业务中形成的交易伙伴，由于双方信赖度强，都对此加以承认并自愿认真履行，法律也不认可这种合同。当然如果这种合同发生纠纷，法律肯定是不会承认其效力的。这种规定显然缺乏灵活性，不便于买卖交易的迅速达成。

而《合同法》第10条　对合同法草案的该条　进行了重大的修改，彻底摒弃了“即时清结”这一限制性条件，对合同形式采取了更为宽松的态度，明确规定:

“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

笔者认为，《合同法》的该条　这样规定适应了商事交易的不同情形，符合合同形式正朝更灵活、更简便的方向发展的客观规律，既借鉴了国外经验，又结合了中国国情，同时也便于与国际惯例接轨，体现了下述三个方面的有机结合:其一，灵活性与限制性的有机结合。该条　首先在合同形式上采取开放性的态度，明确对当前商事交易中普遍存在的，被世界上绝大多数国家认可的各种合同形式加以确认，指明当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式，这体现了其灵活性。同时，该条　又规定，法律另有规定，当事人另有约定的，按照法律规定或者当事人的约定办理，这又说明了其限制性。这样对那些确实需要以书面形式订立的合同种类，立法机关就能运用法律来加以明确规定，并要求当事人予以遵循，充分保证各类合同都能根据实际需要和各自不同的特点，以与其相适应的形式订立，从而便于实际履行，防止争议的产生。其二，尊重当事人的自愿与促成交易的达成的有机结合。该条　贯穿的一项原则就是凡是不违反法律且各方当事人自愿订立的合同就是有效的。这实际上就是尊重当事人的“意思自治”，而且条款将口头形式和其他形式与书面形式一并进行规定，实质上是注重和承认了当代社会里商事交易是讲速度而不注重形式这样一个现实，因为随着市场经济的发展，交易范围与交易方式的增加以及人们对交易时间的及时性要求越来越强烈，不要式合同尤其是口头合同的数量必然逐渐增加，并且会在买卖合同等类合同中显得更加突出，法律上明确对这些形式进行规定，承认其法律效力无疑会促成交易的达成，因而它体现了尊重当事人的自愿与促成交易达成的有机结合。其三，现实可行性与超前预见性的有机结合。虽然目前在我国，人们的法律意识正处在一个不断提高的过程之中，但应予承认随着我国法制建设的不断健全和完善，诚实信用原则正受到愈来愈多人的重视，合同的严肃性亦在得到愈来愈多人的维护。基于这一情况，承认口头合同有效在当前是存在着一定的现实可行性的，而且未来社会商品生产愈发达，交换愈频繁，合同形式必然愈趋简单，条款这样规定就把现实可行性与超前预见性有机结合在一起。

当然，我们必须看到，即使要求买卖合同采取书面形式，《合同法》中关于书面形式的界定与《联合国国际货物买卖合同公约》中关于书面形式的界定，也是不同的。按照《合同法》规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。所谓“数据电文”包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。但按照公约的规定，“书面形式”并不包括传真、电子数据交换和电子邮件。因此由传真、电子数据交换和电子邮件的形式进行货物买卖交易，符合《合同法》关于书面形式的要求，但从公约意义上讲则并非书面形式。应该说，《合同法》的规定更客观地反映了现代经济生活的新特点——以无纸化为引导，是对公约内容的重大发展。